臺灣彰化地方法院109年度訴字第567號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第567號

公訴人

臺灣彰化地方檢察署檢察官

被告

廖順益

選任辯護人

李世文律師(法扶律師)

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第5493號）及移送併辦（109年度偵字第7616號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、廖順益明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以圖營利之犯意，以其所有之0000000000號行動電話作為聯絡購毒者之用，於民國109年4月2日8時1分許，以該電話接聽購毒者江沅駿（使用0000-000000號行動電話撥打）如附表一之一之來電後，廖順益即於當日21時許，在彰化縣溪湖鎮果菜市場大門附近之廁所旁，以新臺幣（下同）1千元之價格，販賣並交付第一級毒品海洛因1小包給江沅駿及向江沅駿收取1千元之價金，而完成交易。嗣經臺灣彰化地方檢察署（下稱彰化地檢）檢察官向本院聲請對廖順益之上開行動電話實施通訊監察（監聽期間自109年3月23日上午10時起至109年4月21日上午10時止）後，於109年5月12日15時40分許，持本院核發之搜索票及彰化地檢檢察官核發之拘票，至廖順益位於彰化縣○○鎮○○路○○巷00號住處拘提廖順益，當場扣得廖順益所有如附表一之二編號3至5及附表三所示之物。

二、案經臺中市政府警察局大甲分局報告彰化地檢檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、證據能力：

一、被告於第2次警詢（詢問時間：自109年5月13日12時12分許至同日13時12分止）及偵訊就承認販賣海洛因予江沅駿之相關自白陳述，具任意性及真實性，均有證據能力：

㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

㈡查被告及其辯護人否認被告警、偵訊此部分自白之真實性，被告辯稱：警詢及偵訊時，我毒癮發作，有的不知道在問什麼或回答什麼，且因警察說我不承認會被收押，我才承認，警察是在製作警詢筆錄時說的，當時我說某個答案，警方說這樣講可能會被收押，叫我想清楚，剛開始做筆錄時，我比較沒有承認，警察就跟我說假如你都講這樣，一定會被收押，警察的話引導、暗示我有賣給江沅駿，我才會為不實之承認云云（本院卷第170至171、247、543頁）。辯護人辯稱：警方詢問被告時，跟被告說要講的好勢（台語），要記得怎麼說，輕拍及按摩被告肩膀，係在引導、暗示被告要承認云云。惟查，經本院當庭勘驗被告2次警詢及偵訊光碟結果，乃均全程錄音、錄影，警方及檢察官均態度良好，均無對被告為強暴、脅迫、恐嚇、威脅或利誘等不法方式訊問，該等筆錄之記載，均與被告當時所述大致相符。被告於第2次警詢及偵訊時，雖於第2次警詢時偶有呵欠，然應訊時均意識清楚，能針對問題回答，並無答非所問之情，亦會就有疑之部分適時提問、澄清；而被告於第1次警詢，雖時有低頭、閉眼、打呵欠等狀似精神不佳之情，然尚能針對問題回答，且警方此次並無談論或詢問到任何販毒之相關問題，僅針對搜索、扣押及採尿之問題詢問，全程僅14分鐘。第2次警詢則係在第1次警詢完畢，讓被告休息1個晚上後之翌日（即109年5月13日）中午12時12分許始開始詢問，警方於當場播放被告與江沅駿間如附表一之一所示之通訊監察語音後詢問被告，被告乃自己坦認該通電話是其與江沅駿之通話、江沅駿要向其拿海洛因，之後警方就江沅駿警詢所述此次以1千元向被告購得海洛因之情詢問被告，被告初始自己稱江沅駿當時說沒錢「1千元先欠著」；後自己改稱：「我跟他說我沒要賣你，我請你」；於警方依其所述確認其係請江沅駿海洛因時，卻又自己主動要求「我想想看、我想想看」並趴在桌上思考，警方於此時告知被告「你要自己講的好勢（台語）...等一下檢方會再問你1次，你要記得是怎麼說」並輕拍及按摩1下被告左肩後，為確認被告之回答而詢問以「你交代這件是有嗎？實際情形是如何？你就都有配合查案子呀」，被告乃自己回以「有啦、有啦、都有啦」，繼並說明與江沅駿該次交易之地點及當時江沅駿是上他的車（交易）並確認是一手交錢一手交貨。警方全程並無向被告聲稱若不承認、講怎樣，就會被收押及教導被告要承認或如何回答等情，有本院勘驗筆錄在卷可參（本院卷第217至240頁）。堪認被告第2次警詢及偵訊就承認販賣海洛因予江沅駿相關部分之自白陳述，均是由其自己思考及回答問題，且於一開始警方詢問時，即有承認之意，僅辯稱江沅駿當時（價金）1千元是賒欠，其後始翻異前詞辯稱其是請江沅駿，然於警方按其回答確認是請江沅駿時，卻又再自己向警方稱要「再想想看」，警方雖繼之告以：「你要自己講的好勢（台語）」，檢方問時「你要記得是怎麼說」等語及輕拍、按摩其肩1下，然核該等言詞舉措，當僅是見被告自己前後供述翻異不一之善意提醒，繼即詢問以實際情形如何，難認是在引導、暗示被告要承認或如何回答，且被告亦於本院稱：警察沒有叫我一定要承認，沒有跟我說要怎麼講，我當時想說原來想的答案不行，就自己想、自己編另個答案等語（本院卷第170頁）。是尚難認被告於第2次警詢及偵訊就承認販賣海洛因予江沅駿之相關回答有毒癮發作，致影響陳述真實性之情形，亦難認警方或檢察官有對其施以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法詢訊問或有引導、暗示、教導被告要承認或如何作答，致影響被告供述任意性或真實性之情。被告及辯護人上開所辯，不足為採。至被告雖又辯稱其亦是因之前在監所聽人說販毒被抓到，沒有承認會被收押，想到小孩，不希望被收押，才會為不實之承認云云，然此乃純屬被告發於自己內心決定自白之動機問題，非屬外力之不正影響，尚不足以否定其第2次警詢及偵訊此等自白之任意性。綜上所述各情，堪認被告此等自白具有任意性，應無疑義，至其自白之真實性部分，則有其他證據可資補強，則詳見後述。

㈢辯護人雖復辯稱：被告（於第2次警詢）的回答不是警方所設想的，警方就跟被告說等一下要跟檢察官交代，自己要講清楚，要兜的起來，是在引導、暗示被告要承認，故被告自白無真實性云云。然查，警方並未要求被告說何詞向檢察官交代，雖曾向被告表示「你要記得自己說什麼」、「要兜的起來」，然係在就販賣海洛因予劉建順之部分詢問時所述。此部分詢問情形，係被告先自己坦認有如劉建順所述其幫忙劉建順購買海洛因之情（即承認其當時依劉建順所託，持劉建順交付之2萬元，於聯絡上手後，幫劉建順購得1錢海洛因），其後警方於進一步詢問被告是否有劉建順所述另交付3千元跑馬費（走路工）給被告之事後，見被告思考而未回答後，始向被告稱「有嗎？沒有？」，繼有他名警員向詢問被告之警員稱「沒有，讓他自己講，讓他自己想，等一下他要去跟檢察官說」，其後，警方見被告仍在思考，始向被告稱「你要記得自己說什麼」，並在被告隨後或稱「沒有」，或稱「不記得」，或稱「那不然，我拿那3千元，那不就變成是販賣？」後，告知被告「他要給你走路工，走路工跟販賣不同」、「販賣是一開始就是你給他的，這個頭...」、「你要說的兜的起來」、「我是覺得你坦白講」（見本院勘驗該次警詢光碟所製之勘驗筆錄《本院卷第227至232頁》）。堪認警方係見被告就劉建順所指交付3千元之屬性，或遲未回答；或閃爍其詞，稱「沒有」、「不記得」、「那不然，我拿那3千元，那不就變成是販賣？」後，始先後善意提醒被告「你要記得自己說什麼」、「你要說的兜的起來」、「我是覺得你坦白講」等語，期使被告能據實陳述，以免前後不一或不符常理，令人難信，是尚難認警方此舉是在引導、暗示被告承認或如何回答，何況被告就此部分，最終乃自己答稱「他拿不夠錢，我再幫他貼下去，他回來，再拿給我的啦」、「他拿2萬，錢不夠，我再幫他貼下去，貼3千，回來他再拿給我的啦（按：意指其當時幫劉建順買1錢海洛因是買2萬3千元，其中3千元並非劉建順另給的跑馬費）」等語，亦未依警方提示劉建順此部分所述內容回答。是辯護人上開所辯，委無可採，難執警方上開就劉建順部分詢問被告之各情，即認被告於第2次警詢及偵訊相關承認販賣海洛因予江沅駿之自白陳述不具任意性及真實性。

二、證人江沅駿於偵訊具結之證述，具有證據能力：檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃有刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。職是，主張被告以外之人於偵查中已具結之證述無證據能力之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任，始得主張其無證據能力。又所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度台上字第629號判決意旨可資參照）。查證人江沅駿於檢察官偵查中所為之證述，業經依法具結擔保證述之真實性（偵5493號卷第123頁），且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況，致妨礙自由陳述等顯不可信之情況下所為。證人江沅駿雖於本院一度證稱其偵訊筆錄記載錯誤（本院卷第431至432頁），然經本院當庭勘驗渠偵訊光碟結果，渠當時所述乃與偵訊筆錄記載相符，有本院勘驗筆錄在卷可憑（本院卷第436至437頁），所證上情自無可採。是證人江沅駿於偵查中所為之證述，客觀上並無顯不可信之情況，自具有證據能力。

三、本判決下列所引用以認定被告犯罪事實之其餘供述及非供述證據，被告及其辯護人或均同意證據能力（本院卷第172頁），或均未於言詞辯論終結前聲明異議，復查無不法取得之違法情事，並為證明犯罪事實存否所必要，及經本院踐行合法調查證據程序，是認均具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告於本院審理時固坦認與江沅駿各持用附表一之一所示行動電話為該通話內容後，於前揭交易時間、地點見面，江沅駿乃向被告詢問有無海洛因，欲向被告拿海洛因等事實，然矢口否認涉有被訴販賣海洛因予江沅駿之犯行，辯稱：江沅駿來電約見面，我不知道他是要拿毒品，是到2人見面時，江沅駿才問我身上有無藥（按：意指海洛因，下同），要向我拿，我才知道他要拿藥，但我說沒有，並在那裡幫他打電話問，也沒有，我就離開了，我沒有交海洛因給他，他也沒有交錢給我，我於警偵訊承認賣給他，是因毒癮發作，且警方說不承認會被收押，我之前在監所也聽人說販毒被抓到，不承認會被收押，想到小孩，不想被收押，才會為不實之承認云云。

二、被告上開坦認及其確有被訴販賣海洛因予江沅駿之事實，業經被告於第2次警詢及偵訊出於任意性之自白不諱，並有證人江沅駿於偵訊結證在卷，證人江沅駿復於本院證稱渠與被告為附表一之一之通話及於前述時間、地點見面，係為向被告拿海洛因等語，且有本院通訊監察書（偵5493號卷第7頁）、其2人如附表一之一所示通話之通訊監察譯文及其等持用之行動電話門號查詢資料、彰化地檢檢察官核發之拘票、本院核發之搜索票、臺中市政府警察局大甲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院109年5月20日草療鑑字第1090500295號鑑驗書（下稱鑑驗書）存卷為佐（偵5493號卷第17至18、21、27至35、47、103頁、本院卷第523至524頁）及附表一之二編號3至4所示之物扣案可資佐證。審及其等所述交易海洛因之聯絡見面方式、交易之時間、地點、金額等重要交易情節，互核相符，且俱均具體明確，並無齟齬、矛盾之處，並有前述證據可資為佐；參以其等並無何怨隙，依其等於本院所述，被告此前還曾救急借款予江沅駿支應看病費用（本院卷第433、435、449頁）而有恩於江沅駿，則若非確有其事，證人江沅駿實無動機及必要於偵訊具結後為虛偽證述，陷自己於偽證罪處罰之風險並誣陷好友於不義；復依卷附江沅駿之前案紀錄表資料所示（本院卷第103至117頁），渠至少自91年間起，即陸續有多次施用第一級毒品遭判處罪刑紀錄，於109年5月13日8時34分許為警採集尿液送驗結果，亦呈可待因、嗎啡之陽性反應，有臺中市政府警察局大甲分局尿液真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心109年6月5日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告存卷可憑（偵5493號卷第93頁、本院卷第139至141頁），足徵江沅駿慣於施用第一級毒品，有購買相關毒品施用之需求。堪認被告於第2次警詢及偵訊出於任意性之自白核與事實相符，應可認定。

三、被告與江沅駿間附表一之一所示通話中雖無「毒品」之相關代號及暗語，然此與目前毒品交易實務上，雙方常為逃避檢警追緝，基於默契，免去代號、暗語，僅於電話中相約見面，不敘及交易細節，而於碰面時進行交易，在電話中未明白陳述交易詳情之情形相符。由其等於該通話中不用問候，不必說明何事，即能相約見面之情而觀，其等若非就被告身上有海洛因可供交易乙事，存有相當默契，被告豈有於電話中未曾聞問江沅駿係為何事即逕予前往見面之理！而此通電話係由江沅駿撥打給被告，目的是要向被告拿海洛因（此經被告及證人江沅駿於本院供證述在卷《本院卷第430、439、536頁》），被告於本院亦稱見面時江沅駿說他人在艱苦、不舒服而要向其拿海洛因（本院卷第536頁），則證人江沅駿斯時需毒孔急，若非知悉被告身上有海洛因可交易，又豈有徒然與之相約及前往與被告見面之必要！被告及證人江沅駿嗣於本院均翻異前詞，改稱被告當時並無毒品可交付，雙方並未交易云云，要無可信。至被告雖辯稱江沅駿致電時，以為他是要還之前的借款云云，然查，江沅駿此前向被告借款係為支應自己看病費用，乃正當合法用途，若為還款，衡情雙方自無必要於電話中隱晦不說，然江沅駿於電話中乃隻字未提及此，被告亦未詢問分毫，可見被告並無誤認江沅駿來電用意，所辯當時誤以為江沅駿是要返還借款云云，核與常情相違，不足採信。

四、被告雖又辯以前揭其他各詞；證人江沅駿也於本院翻改前詞，證稱當時沒有拿到毒品，偵訊如此陳述是因毒癮發作而講錯云云（本院卷第429、430、432、439頁）。然查：

㈠被告第2次警詢及偵訊自白時，難認有毒癮發作，所述自白均係出於任意性（詳如理由欄甲、壹、一所述），並有前述各證據可資佐證該等自白為真實，所辯當時係因毒癮發作、因警方說及曾聽人說不承認會被收押，才會為不實之承認云云，要屬無稽，不足採信。

㈡又查，證人江沅駿於接受偵訊時，對答正常，上前時步伐穩健，坐時亦坐姿筆直，無任何左搖右晃、打哈欠、揉眼睛、伸腰等動作，全程看不出有任何身體不適或毒癮發作等情，業經本院當庭勘驗渠偵訊光碟明確，製有勘驗筆錄存卷可按（本院卷第436至437頁），衡情毒癮發作所引發之身體不適、無法持穩等狀況，乃源於毒品在體內引發之身體自然反應，殊難想像於發作時，人可完全予以控制，令其絲毫不發，證人江沅駿所稱渠因當時毒癮發作，以致講錯云云，顯係偏袒、附和被告辯解所為之不實證述，不足採信；何況渠當時業已具結，經由檢察官之曉諭，知悉應據實陳述及就於己可能受刑事處罰之不利部分得行使拒絕證言之權利，而渠當時已承認於前一日晚上有施用毒品之犯行（此經本院當庭勘驗渠偵訊光碟，製有勘驗筆錄在卷可憑《本院卷第475至477頁》），若真有何身體不適，自可據實告知檢察官，也無隱瞞或強自隱忍不發致令自己作偽證之必要。

㈢再者，證人江沅駿於本院就與被告見面時，因被告沒有毒品而另外找問毒品之情況（證人江沅駿證稱：我問被告有無東西《按：意指海洛因》，要叫他幫我調，被告說沒有，然後他幫我問，他打電話問，結果都問不到，我們說一會兒話之後，就各自走了等語《本院卷第429、430、432、439頁》），亦與被告初始於本院準備程序時所辯：見面時，江沅駿問我有無地方可以買海洛因，我說沒有，我們2個就在那裡一起想哪裡可以買海洛因，我有想到1個販毒者，他也有想到1個販毒者，我們各自撥電話給我們各自想到的該販毒者，我撥的那位有撥通，但沒有人接，他撥的那位有接，但對方說沒有海洛因可以賣，接下來我就離開了云云（本院卷第169頁）迥異，益徵其等於本院改供證述被告沒有交付毒品而無交易云云，毫無可信。

五、按我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，販毒者苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險而予販賣；而販毒之違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，買賣之價量輒因雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，是販毒之利得，誠非固定，除行為人坦承犯行，詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則為同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認無營利之意思。查被告交付海洛因給購毒者江沅駿，乃為有償，其與江沅駿並非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險，親自出面交付毒品予江沅駿並收取價金，足見其本案販賣海洛因之犯行，確屬有利可圖，其具有從中獲利之意圖甚明。

六、綜上所述，被告及其辯護人所辯以上各情，均無可採。被告本案販賣第一級毒品海洛因予江沅駿之犯行，堪予認定，事證明確，應依法論科。

七、論罪科刑：

㈠按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法持有及販賣。又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之規定業於109年1月15日修正，並於同年7月15日生效，其法定刑由原定之「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，修正為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科三千萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果後，修正後乃提高罰金刑之最高刑度，顯然未較有利於被告。是依刑法第2條第1項揭示之「從舊從輕」原則，應適用被告行為時法即修正前之毒品危害防制條例第4條第1項之規定論處。

㈡是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其於販賣毒品海洛因前，持有毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢檢察官起訴書犯罪事實欄固記載被告係基於共同犯意而為本案販毒犯行（按：查通觀全部卷證資料，並無證據證明被告販賣海洛因係與何人共同犯之）；及證據並所犯法條欄二固記載「被告意圖販賣而同時持有第一、二級毒品之行為，另涉同條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品及同條第2項意圖販賣而持有第二級毒品等罪嫌，為一持有行為而觸犯數罪名之想像競合犯，請依刑法第55條之規定，從一重之意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷」等情，然此均屬誤載，乃經蒞庭檢察官當庭予以更正刪除（本院卷第146至147、165、529頁），附此敘明。

㈣檢察官移送併辦（109年度偵字第7616號），就被告販賣海洛因予江沅駿部分，與起訴書所載之犯罪事實相同，本院自應併為審理。

㈤查被告前因竊盜、違反毒品危害防制條例（施用第一、二級毒品）等案件，經本院先後以105年度易字第749號判決判處有期徒刑8月、4月；以106年度訴字第66號判決判處有期徒刑7月、6月；以106年度簡字第555號判決判處有期徒刑3月均確定。該等案件，嗣經本院裁定定應執行刑為有期徒刑1年11月確定，於107年11月29日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項之規定，應論以累犯。茲審酌被告本案販毒之犯罪情節，衡酌其前開執行完畢之案件中，不乏有施用毒品案件，當知毒品之危害甚大，竟於執行完畢後，又故意再犯本案販毒之罪，擴大毒害範圍及於他人，足徵上開案件之罪刑執行，難讓其產生警惕，已具特別惡性，刑罰反應力薄弱，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨裁量結果，認其本案販毒犯行，依累犯加重最低法定本刑，並無罪刑不相當之過苛情形。是除其所犯法定刑為死刑、無期徒刑部分依法（即刑法第64條第1項、第65條第1項）不得加重外，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈥按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情；又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。經查：被告本案販毒之行為，雖對國人及社會造成不良危害，應予譴責，然本院考量被告本案販毒之對象僅1人，該次販賣之價格僅1千元，實際販售之毒品數量，乃較諸長期以販毒營生之販毒集團及交易價量動輒數百公斤，以至數百萬元以上計之中大盤毒梟而言，相對為小額，相較之下，其本案販毒之買賣，對社會治安及國民健康之危害，尚屬有限，犯罪情節尚非極為重大。而販賣第一級毒品罪之法定最低刑度為無期徒刑，衡諸被告之犯罪情狀，確屬情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，是爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。被告同時有上述加重、減輕之事由，爰依法先加（除其所犯法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外）後減之。

㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告販賣海洛因，足使人施用後，導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之危險及成癮性，戕害國人身體健康，且有滋生其他犯罪可能，施用者因施用毒品而散盡家財，極多數拖累家人生活安寧及強力破壞家庭經濟支柱與安穩狀態，危害社會治安，應予非難，兼衡被告犯罪動機、目的、手段、前科素行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、犯後態度、販毒情節、販毒種類、數量、交易金額、所生危害、本案販毒對象僅1人、次數僅1次，及被告自陳：我高職肄業，有禮儀師、房屋仲介營業員之證照，離婚，育有1名10歲小孩，目前擔任禮儀師，月收入約3萬多元，沒有負債等語之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。檢察官雖具體請求判處被告無期徒刑，然本院審酌上情，認對被告科處如主文所示之刑，已符罪刑相當，檢察官之求刑尚嫌過重。

八、沒收：

㈠未扣案如附表一之二編號2所示行動電話（含所示SIM卡），為被告申請持用，此經被告陳明在卷，並有前述卷附該門號查詢資料及通訊監察譯文可佐，足認係其所有供其本案販毒聯絡之用；扣案如附表一之二編號3至4所示之物，係被告所有供其分裝販賣毒品所用，此亦經被告於偵訊時陳明（偵5493號卷第172頁），爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並就未扣案部分，依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡被告本案販毒已收取之價金1千元，為其犯罪所得，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢扣案如附表三所示之物，被告否認販賣海洛因，且無證據顯示該等物品與其本案販毒犯行有何關連（其中附表三編號8所示海洛因，雖係違禁物，然被告辯稱係供自己施用，且其確有前述施用第一級毒品之前科紀錄，堪認所辯非虛，復無證據顯示該等毒品與其本案販毒犯行有關連），是均不予宣告沒收。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨另略以：被告另基於販賣海洛因以營利之犯意，於109年2月12日凌晨1時24分許，以其上開行動電話為販毒聯絡工具，而以LINE向劉建順表示有「重要事要說」；於12時42分許，劉建順再以LINE向被告問「可以來嗎？」，惟因未接到被告回覆，遂直接以LINE語音通話向被告表示要購買1錢的第一級毒品海洛因，並囑付被告不要將毒品稀釋，願意另外給付3千元給被告作為購買毒品之酬勞。劉建順隨後於同日約16、17時許，抵達被告位在彰化縣○○鎮○○路○○巷00號之住處，將2萬3000元交付給被告，被告則將第一級毒品海洛因1錢交付給劉建順。因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌等語【按：起訴書犯罪事實欄雖記載被告係基於共同犯意而為上開犯行；及證據並所犯法條欄二固記載「被告意圖販賣而同時持有第

一、二級毒品之行為，另涉同條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品及同條第2項意圖販賣而持有第二級毒品等罪嫌，為一持有行為而觸犯數罪名之想像競合犯，請依刑法第55條之規定，從一重之意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷」等情，然均屬誤載，乃經蒞庭檢察官當庭予以更正刪除（本院卷第146至147、165、529頁），是爰不就此另為說明】。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參刑事訴訟法第161條第1項、刑事妥速審判法第6條、最高法院92年度台上字第128號判決要旨）。

三、檢察官起訴認被告涉有此部分犯行，無非係以附表二之一所示證據為其論據。訊據被告固承認與劉建順有於附表二之二所示時間，為附表二之二所示訊息對話等情，然堅詞否認涉有此部分販賣第一級毒品之犯行，辯稱：我沒有賣海洛因給劉建順，我們當天並沒有見面，訊息對話中，我對劉建順說有重要的事情告訴他，指的是他之前對警方不實說我與他共同竊盜，但那次實際上是他叫我開車載他，依他的指示報路去溪湖那裡，我留在車上，他下車，我並不知道他是要去偷東西，但他卻跟警察說我知情，我於對話訊息跟他說要講重要的事情，其實是我要跟他錄音講這件事，後來該竊盜案我也被不起訴了等語。

四、經查：

㈠證人劉建順前後就此次交易，就①證人劉建順係向被告買毒品；或係請被告幫忙買毒品、②證人劉建順係在附表二之二編號3所示電話中，就與被告談好要買海洛因之數量及價格；或是到被告家中，始向被告表明所需海洛因數量，再由被告聯繫上手後告知價格、③證人劉建順到被告家後，被告是直接就交付海洛因；或是先出去向上手拿回後才交付、④2萬3千元，其中的3千元，是被告尚未交付海洛因前，證人劉建順就交給被告；或是在被告交付海洛因時才交給被告等各重要交易情節，前、後證述有異（證人劉建順各次證述內容，詳下列⑴至⑹所述），是否真實可信，已非無疑。

⑴於第1次警詢證稱渠係在當日下午4時許到被告住處，告知被告要買1錢海洛因，由被告打電話聯繫上手後，渠始將價金2萬元交給被告，被告即開車出去找上手拿海洛因回來後交付，渠有另給被告3千元跑馬費（偵5493號卷第62至63頁）。

⑵於第1次偵訊除證稱上情外，尚證稱此次渠是請被告幫忙買海洛因，是在被告出門向上手買回海洛因交付之後，渠另給被告3千元跑馬費（他443號卷第20頁）。

⑶於第2次警詢證稱渠係在當日中午與被告LINE電話中（按：即附表二之二編號3所示通話）請被告幫忙買海洛因，被告說到他住處再講，渠在下午4時到他家，在他家完成交易等語（偵5493號卷第68頁）。

⑷於第3次警詢證稱渠當日撥打LINE電話給被告（按：即附表二之二編號3所示通話），跟他說要買海洛因，並詢問1錢海洛因價錢，他回說2萬元，渠即在電話中表示要買1錢海洛因及會另給3千元車馬費，被告同意後，渠始開車至被告住處，將2萬3千元交給被告，被告當場就交付渠海洛因等語（他443號卷第84至85頁）。

⑸於第2次偵訊證稱渠使用LINE打電話聯絡被告要買海洛因，下午到他家後，被告就交付毒品等語（他443號卷第96頁）。

⑹於本院證稱渠於電話中請被告幫忙拿海洛因，去的時候才說是要1錢，被告聯絡他的上手後，才跟渠說價格是2萬元，被告聯絡他的上手後，說要等他朋友（按：意指毒品上手），在還沒拿到海洛因之前，渠就同時給被告2萬3千元，並與被告在他家一起等他朋友來，等約2、30分鐘後，他朋友來，他就出去，回來後將毒品交給渠（本院卷第279至282、286、290、294、296至297、299頁）。

㈡又證人劉建順於本院證述渠當日下午係從渠位於台中市清水區之住處駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，前往被告住處（按：位於彰化縣溪湖鎮）買海洛因等情（本院卷第284至285頁）。然查，證人劉建順所駕該車於當日並無出現在彰化縣轄或南下國道高速公路之車行紀錄，有該車車行記錄匯出文字資料在卷可參（本院卷第495至501頁），由此亦難認渠所證當日下午有至被告住處交易毒品之情為真。

㈢再查，被告辯稱劉建順曾不實指陳其係劉建順所犯竊盜案之共犯，其發給劉建順附表二之二所示訊息所指要跟劉建順講的「重要的事情」就是此事乙節，為證人劉建順於本院作證時所是認，證稱：（問：照片上2月12日廖順益跟你講說「重要的事情跟你說」，是否後來有約你出去跟你說為何你竊盜事情要誣陷他？）好像有。（問：重要的事情是否在講那個？）對。他說那天明明就是我叫他載我去找朋友，我去犯竊盜案，怎麼會說他也是共犯，我是跟他說那時候毒癮發作，想趕快做完筆錄等語（本院卷第300至301頁），並有被告所涉此部分竊盜案經彰化地檢檢察官以109年度偵字第1133號案件之不起訴處分書存卷可佐（按：查諸該不起訴處分書記載劉建順於該案偵訊中證稱他當時是騙被告說要去找朋友，因路不熟，請被告開車載他去，之後他下車說要找朋友而請被告在附近等他，惟他其實是去行竊，他接受警詢時海洛因戒斷症狀發作，警詢所稱被告開車搭載他去被害人住處行竊等情不是事實《本院卷第251至253頁》），足見證人劉建順此前即有不實指陳被告犯罪之舉，就本案所證是否為真，自也不免有疑。

㈣被告雖於第2次警詢或偵訊曾自白供陳此次幫劉建順買海洛因，賣海洛因給劉建順，及獲得之好處是劉建順會分一些海洛因給他。然查，被告於警詢所供此次幫劉建順所購海洛因的價格即為2萬3千元，其內沒有含劉建順給的跑馬費，且劉建順也沒有另給跑馬費，當時劉建順先給其2萬元，其向上手買時不夠3千元，就先幫劉建順代墊，回來時，劉建順再補給其3千元之情（此經本院當庭勘驗被告該次警詢光碟，製有勘驗筆錄在卷可稽《本院卷第231頁》），及於偵訊所陳其去幫劉建順向上手買海洛因時，劉建順給的錢不夠之情（偵5493號卷第172頁），均核與證人劉建順所證此次購買海洛因之價格及交付「3千元」之屬性、時序等情有不符之處，即難認被告此等自白之供述為真實而遽為被告不利之認定。

五、檢察官所提被告與劉建順間附表二之二所示對話訊息內容（即附表二之一編號3所示證據），並未見2人有交易毒品或當日確有見面等相關內容，部分更是在講被告被指涉嫌共同竊盜之事，而與毒品無關（如上所述），是該等對話訊息內容乃無從執以證明被告確有販賣海洛因予劉建順之犯行；另所提附表二之一編號4所示證據，僅能證明警方在被告住處扣到該等物品，此等物品亦不能逕為推認被告有販賣海洛因予劉建順之犯行。

六、綜上，檢察官就起訴被告販賣海洛因予劉建順之部分，所舉之各證據尚無從說服本院形成被告此部分有罪之確信心證，復查無其他積極證據足以證明其此部分犯行，犯罪即屬不能證明，依前揭法條及判決要旨和說明，依法自應就此諭知被告無罪之判決。

七、檢察官移送併辦（109年度偵字第7616號），就被告販賣海洛因予劉建順部分，應退回檢察官另為處理。

丙、本判決相關附表：