臺灣彰化地方法院刑事判決

公訴人

臺灣彰化地方檢察署檢察官

被告

曾裕閔

（另案於法務部矯正署嘉義監獄鹿草分監執行中）

上列被告因加重詐欺等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第2965號），本院依簡式審判程序，判決如下：

主文

犯罪事實及理由

一、本件犯罪事實及證據，除均引用臺灣彰化地方檢察署檢察官起訴書之記載外（如附件），證據另補充如下：

㈠臺北市政府警察局刑事警察局大隊民國111年6月23日北市警刑大四字第1113052168號函及檢送之相關資料。

㈡被告於本院審理時之自白。

二、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪、組織犯罪條例第3條第1項之參與犯罪組織罪。

㈡被告就前述犯行，與附件起訴書犯罪事實欄所示之人，有犯意聯絡與行為分擔，應為共同正犯。

㈢被告以一行為同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之加重詐欺取財罪處斷，公訴意旨認為本案應構成數罪，容有誤會。

㈣被告前於108年間，因施用毒品案件，經判處有期徒刑9月確定，經入監執行，而於109年1月17日徒刑易科罰金執行完畢，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，就法定最高度刑部分，應依法加重其刑，本院考量被告所犯之前案，與本案罪質具有重大差異，欠缺任何關連性，予以加重最低度刑，應屬罪責不相當，依據司法院大法官釋字第775號解釋意旨，不應依法加重最低度之本刑（關於累犯之適用問題，詳如下述）。

㈤被告就上開參與犯罪組織、洗錢犯行，已於本院審理時自白，應依組織犯罪條例第8條、洗錢防制法第16條第2項減輕其刑，併依法先加重後減之（雖然此部分之犯行為想像競合犯，應從一重論以加重詐欺取財罪，但想像競合犯本質為數罪，在決定處斷刑時，仍應考慮輕罪之加重、減輕其刑之規定，因為這樣才能比較何者為較重之刑，且決定輕罪封鎖效果之量刑下限）。

㈥爰審酌被告貪圖小利，不思以合法手段賺取財富，竟加入詐欺集團，擔任「司機」、「取簿手」之角色，犯罪動機實屬可議，被告領取人頭帳戶提領工具，並載送車手前往取款，使詐欺款項流向形成金流斷點，進而掩飾、隱匿犯罪所得，造成後續追查困難，亦使詐欺集團得以確保不法利得，犯罪情節非輕，而本案被害人被騙金額甚多，被告於案發後，未能與被害人達成和解，難認其犯罪後積極彌補損害，另斟酌被告於犯罪後坦承犯行，並非中低收入戶，其於本院審理時自述：我的學歷是五專肄業，未婚，沒有小孩，入監前與母親同住， 我之前工作是賣車的業務，沒有底薪，車賣出去才有抽成，收入不固定，請求從輕量刑等語之教育程度、家庭生活狀況及量刑意見，本案被害人經本院通知，並未回覆意見，公訴人對於量刑並無意見等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、關於沒收：

㈠犯罪工具：本案人頭帳戶之提領工具，並未扣案，本院考量此帳戶業經凍結，無法繼續使用，不再具有充作人頭帳戶使用之危害性，已無預防再犯之必要，而此些提領工具僅為帳戶使用之表徵，本身價值低廉，基於比例原則之考量，爰不予宣告沒收、追徵（犯罪工具為裁量沒收）。

㈡犯罪所得：被告於審理表示，其一共獲得新臺幣（下同）2,000多元之租車費用，以有利於被告方式估算，為2,000元，而我國不法利得沒收採「相對總額原則」，原則上並不扣除成本，自應依法宣告沒收，而本案犯罪所得並未扣案，目前多數實務見解對於沒收之諭知，多採「條件式」之方式為之，亦即：「犯罪所得○○○沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，但如何諭知沒收、追徵之方式，立法者並未予以明文，留待實務發展，本院認為，上開條件式的沒收方式，在本案已無適用之必要，因為原標的早就不存在，再以此方式進行沒收之宣告，並無任何實益可言，而新臺幣為國幣，本案價額已經具體、特定，亦無不能沒收或不宜執行沒收等問題，且在主文直接諭知追徵，對於沒收之執行、主文明確性、被告對於執行方式之認知，並無任何妨礙，當事人亦得對此，直接提起上訴救濟，因此，本院在主文欄，直接諭知犯罪所得之追徵。

㈢洗錢標的沒收：本案被害人所匯入、已遭車手提領後之款項，本院考量被告並未實際經手本案之詐欺款項，而經車手提領後，人頭帳戶內剩餘之金額甚少，考量沒收此部分款項之成本，將大於剩餘之款項，經裁量後，對本案洗錢標的，依據刑法第38條之2第3項之規定，不予宣告沒收、追徵。

四、關於累犯之適用問題：

㈠自從司法院大法官釋字第775號解釋之後，累犯實體法的適用，在刑事審判實務引發一連串的爭議，而累犯的程序法適用，更在最高法院110年度台上字第5660號判決之後（該案經最高法院大法庭統一法律見解），引起諸多的討論，本院在釋字第775號解釋之後，曾在數則判決中討論應該如何適用釋字第775號解釋，然而，檢察官亦曾對本院相關累犯的判決，進行上訴，且就累犯程序事項部分，檢察官在本案亦聲請調查被告的刑案資料查註紀錄表、矯正簡表，用以證明被告構成累犯。就此，實有必要針對上開累犯的適用，進行必要的說明，以釐清爭議。

㈡關於累犯的程序事項：

⒈最高法院110年度台上字第5660號判決，曾針對累犯的舉證責任（程序事項）問題，提案最高法院刑事大法庭，嗣經大法庭統一見解，就結論而言，上開最高法院判決認為：「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明方法，並經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」

⒉然而，上開最高法院判決的基礎事實為：「檢察官於起訴書並未主張被告構成累犯，審理中亦未主張」，本案起訴書雖然並未記載被告構成累犯的前科，但檢察官於本院審理時已經具體指出被告構成累犯的事實，且就是否應該加重其刑進行說明與辯論，明顯與上開最高法院判決的基礎事實不同，基於相同案件、相同處理之司法權本質，本院並不當然受上開最高法院判決意旨的拘束。

⒊被告是否構成累犯的構成要件，涉及「刑之加重事由」，應屬嚴格證明事項，必須讓法院產生確信的心證，至於如何產生「確信」的心證程度，證據資料包含被告的自白、前科紀錄表，以及檢察官提及之「被告的刑案資料查註紀錄表、矯正簡表」，原則上立法者並未限定「證據種類」，但如果是被告自白，必須要符合刑事訴訟法第156條第1項任意性與補強證據的要件，如此方可認定被告是否該當累犯的構成要件。至於上開大法庭裁定第3頁第21段以下（即檢察官就被告構成累犯事實指出證明方法之具體內涵），雖然禁止檢察官僅提出「前案紀錄表」做為認定累犯的證據資料，但如果配合該案的基礎事實，應該指：「如果檢察官並未具體指出被告構成累犯的前科，受訴法院不能僅以依職權查詢之前案紀錄表，依據職權作為累犯認定的依據」，畢竟前案紀錄表為被告執行的紀錄文書，在被告並未爭執、真實性無虞的情形下，實在沒有禁止提出的道理。

⒋據此，被告是否該當累犯的構成要件，應該由檢察官負擔舉證責任，且法院並無依職權調查的義務，前案紀錄表為法院依職權調查的證據資料（一般附隨於卷宗內），在於判斷是否具備案件同一性、被告是否在監押的證明，並非作為認定累犯所用，一旦檢察官並未舉證，法院不能依職權單憑前案紀錄表作為認定累犯的基礎。至於檢察官應該如何舉證，此部分應屬刑事訴訟法第273條第1項第8款的範圍，受訴法院應該在準備程序（至遲應該在證據調查程序之前）進行詳盡的累犯爭點整理，確認被告對於構成累犯的前科是否不爭執、執行情形是否前案紀錄表相符，一旦真實性無虞，應該認為檢察官已經盡了舉證責任，反之，一旦被告爭執，此時應該列為爭點，由雙方進行必要的舉證，檢察官聲請調查前案紀錄表，並無禁止之理，但是否足以讓法院產生確信的心證，涉及審判核心，根據個案而定，無統一的標準，雙方亦得聲請調查其他證據，進行攻防，原則上法院並不依職權介入調查。

⒌回到本案，被告對於構成累犯的前科並不爭執，卷內亦有前案紀錄表可以佐證，已足以讓本院產生確信的心證程度，待證事實已臻明瞭，檢察官聲請調查被告的刑案資料查註紀錄表、矯正簡表，並無再調查之必要，依據刑事訴訟法第163條之2第2項第3款、第1項之規定，應予裁定駁回。

㈢關於累犯的實體事項：

⒈雖然累犯之法律效果為：「加重本刑至二分之一」，依據刑法第67條之規定，有期徒刑加重者，其最高度及最低度同加之，但累犯加重其刑的理由在於：「行為人」對於前案刑罰反應能力薄弱，而有加重其刑之比要。此一加重理由，是否有違反「一事不二罰」、「罪責原則」等憲法原則，迭生爭議，對此，司法院大法官釋字第775號解釋認為，累犯加重本刑，並不違憲，但立法者不分情節一律加重「最低本刑」，導致刑罰超過行為人應承擔的罪責之個案，不符合罪刑相當原則而違憲！大法官除了要求有關機關應在2年內，依據解釋之意旨修正外，亦要求法官「於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」。

⒉值得注意的是，大法官該號解釋宣告違憲的範圍，在於：「累犯加重最低度本刑部分」，至於累犯加重最高度刑部分，大法官認為此部分不生憲法一行為不二罰原則，應屬合憲。

⒊但大法官所闡釋之「應加重最低本刑部分違憲」，範圍為何？在解釋文中，無法清楚得知。對此，黃昭元大法官在該號解釋協同意見書中，亦明白指出2種解釋上的可能（林俊益大法官之協同意見書亦表示累犯違憲範圍，有不同解讀）。第1種解釋方法（甲說），認為累犯加重最低本刑部分原則上合憲，只有在特殊情輕法重的個案，才會違憲，法官可以裁量不加重。第2種解釋方法（乙說），認為累犯不分情節一律加重最低本刑部分違憲，法官應在個案決定是否加重其刑。簡言之，爭議的核心在於：累犯違憲的範圍，究竟是造成個案宣告刑過苛時，還是累犯「應加重最低度本刑」本身就構成違憲。

⒋黃虹霞大法官在上開解釋協同意見書採取甲說，但黃昭元大法官（許志雄大法官加入）、林俊益大法官（蔡炯燉大法官加入）在上開解釋之協同意見書中，則採取乙說的看法。可見，大法官間對於本號解釋違憲的範圍，看法迥異，似乎可以印證林俊益大法官所言：「本席雖認為累犯加重本刑全部違憲，然為促成多數意見的達成，勉與同意解釋文第1段」、湯德宗大法官所言：本號解釋是在「妥協折衝下所為之解釋」（均可見相關協同意見書）。

⒌這2種解釋方法的結論差異甚大，對於被告的刑度、實務適用產生重大影響。以（修正前）刑法第185條之4的肇事逃逸罪為例，該罪之法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑」，若行為人符合累犯，處斷刑應為「1年1月以上10年6月以下有期徒刑」，但若情節輕微，前、後案亦無關連性，採取甲說，推論過程為：處斷刑的累犯加重最低本刑，原則應屬合憲，但法官在量刑時，發現不符合刑法第59條，且對行為人判處最低度處斷刑（1年1月）顯屬過苛時，可以例外不適用累犯加重最低度本刑的法律效果（因為在違憲的範圍），法官可以判處最低法定刑1年，但不能再適用刑法第59條。但若採取乙說的解釋方法，累犯一律加重最低度本刑部分，應屬違憲，應該先讓法官進行個案審查，若前後案欠缺重要關連性，且在罪刑不相當之情形下，應裁量不適用累犯加重最低度本刑之法律效果（違憲範圍在於最低度本刑一律加重違憲）。據此，處斷刑應為：「1年以上10年6月以下有期徒刑」（最高度本刑合憲，無庸裁量），在量刑階段，若法官認為有刑法第59條之例外情狀，亦得酌量減輕其刑，法官可以判處有期徒刑6月。

⒍甲說僅在例外過苛時違憲，故一般案件依據累犯加重其刑，並無特別論述大法官釋字第775號解釋之必要（因為一律加重原則合憲），僅有在不應該加重的例外情狀，始有論述裁量理由之必要（依據該號解釋之要求）。這樣的解釋方法，原則上絕大多數案例與解釋前相同，並不會造成刑事審判額外的負擔。乙說則認為累犯一律加重最低度本刑違憲，故法官在個案，應審查是否有加重必要，且依法應在判決書中說明理由（刑事訴訟法第310條第4款參照），此種方法，與解釋前相較，明顯增加法官說理義務（兩個思考脈絡，詳如附圖）。

⒎本院曾窮盡所能，試圖論證累犯全部違憲，但未被大法官接受，這號解釋，雖然是「妥協折衝下所為之解釋」，但也不能違反刑法理論，畢竟，刑罰涉及生命、自由、財產與一般行動自由，更應該採取嚴格的標準，本院從解釋文看不到大法官對於累犯違反「行為罪責」的質疑有任何說明，本院深信，刑法第57條雖然將行為人的品行，列為量刑的要素之一，但並非所有的品行，都可以當成是量刑因素，只有該品行構成本案行為人的特殊人格罪責時，才可以被列入考量，否則將使量刑因素無邊無際，而刑法第57條的量刑，是在立法者預設的法定刑內，進行刑度裁量，量刑的法定框架，還是在法定刑內，而立法者預設的法定刑最高刑度，代表行為罪責的上限，若有加重刑罰的必要，應該要著眼於行為不法內涵，而非行為人本身的人格因素。但刑法第47條之累犯加重其刑，不分情節、一律加重，機械性的加重其刑，是根據行為人個人刑罰感受能力而來，以之作為法定刑加重的唯一理由，這裡並非出於行為罪責的思考，完全是行為人刑法，於此，違反行為罪責，核與憲法罪責原則有違。若認為「真」有「接地氣」（符合國民法律感情）之必要，立法者也應該考慮前後案的關係，本院認為，這應該是最低限度的合憲範圍，但大法官沒有接受這個觀點，本院只能在解釋文中，找尋可能適用的出路。

⒏本院採取乙說，主要理由在於：

⑴乙說認為累犯最低度本刑之法律效果為「裁量加重」，比較符合本院對於累犯合憲性解釋的確信。

⑵採取甲說，似乎混淆處斷刑加重，與刑法第59條的體系適用關係。應注意，立法者在各別的不法構成要件，設有法定本刑，經過刑的加重減輕後，得出「處斷刑」，法官應在處斷刑的框架內，進行個案合義務的量刑，但在框架內，法官認為個案有「情輕法重」、「犯罪之情狀顯可憫恕」之特別情狀時，依據刑法第59條之規定，可以予以「酌量減輕其刑」（此為該法條之用語），此與其他減刑條款的用語（例如：刑法第30條第2項幫助犯的減輕、第62條前段自首的減輕），有所不同，刑法第73條因而規定：「酌量減輕其刑者，準用減輕其刑之規定」，可知「減輕其刑」與「酌量減輕其刑」這2個概念有顯著之差異。據此，刑法第59條本質上並非法定刑的減輕，而是在決定處斷刑的範圍之後，法官於個案量刑時的特別減輕事由，在概念上，或可以稱之為「處斷刑減輕」，與法定刑的加重減輕不同。採取甲說的立場，可能導致邏輯上的錯亂，因為既然累犯加重最低度本刑的結論合憲，法官就應該在加重後的處斷刑內量刑，且受此框架的拘束，這是「先決問題」，一旦採取甲說，論證方式是「倒果為因」，只有法官在量刑時，極端量刑不合理的特別情狀（宣告處斷刑最低度本刑，且不符合刑法第59條之要件），才會構成累犯違憲的例外，此時，再反過來不適用累犯加重最低度本刑的規定，而將處斷刑的下限解除，回歸法定刑。甲說之立論，容待商榷。

⑶而且，釋字第775號解釋並未宣告累犯的構成要件違憲，依然維持「非常寬鬆」的定義，在法律效果的決定上，應該更加嚴格，讓法官有更多裁量空間，避免個案的量刑不正義（這裡可以參見黃昭元大法官協同意見書）。

⑷本院也不得不承認，解釋文看起來，是比較符合甲說的觀點，黃虹霞大法官在協同意見書亦大聲疾呼，應該採取甲說的看法，不可誤解解釋文的意旨（黃虹霞大法官甚至認為只有在最低度法定本刑為6月有期徒刑以上之罪，才有本案解釋之適用），但至少有4位大法官採取乙說的觀點，且解釋文的文義所稱「於不符合刑法第59條所定要件之情形下」，似乎並未禁止其他案例類型，解釋文所指，只是說明累犯一律加重最低本刑過苛案例「之一」，並不代表完全禁止其他案例，或反對乙說的推論。

⑸據此，本院採取乙說的看法，此舉，雖然會增加刑事審判的困擾，但基於本院對於憲法的確信，這也是不得不面對的問題。至於法官如何在個案中決定累犯是否應該加重最低度本刑，林俊益大法官在協同意見書指出：「法院應視前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形」，此一協同意見充分說明該號解釋之後實務的具體運作方法，在論理與操作可能性上，值得本院參考。

⑹最高法院111台上字第3032號判決、第4177號、第5576號、第5734號、第4630號判決亦採取「裁量說」的觀點（上開經大法庭統一見解之最高法院110年度台上字第5660號判決，在理由欄內，似乎亦採取相同觀點），因此，被告已有前述符合刑法第47條1項累犯定義的前科，就法定刑最高度刑部分，自應依法加重其刑，就最低度法定本刑部分，本院依據裁量說的觀點，認為不應加重最低度本刑，詳細的理由，如上所述（被告另案涉及詐欺、洗錢之臺灣高等法院111年度上訴字第3047號判決，亦採取裁量說的觀點，不依累犯加重其刑）。

五、應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，判決如主文。

本案經檢察官林裕斌提起公訴，檢察官吳皓偉、林士富到庭執行職務。