臺灣彰化地方法院96年度訴字第2157號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第2157號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

　　　　　　　　　　巷50號（現另案於臺灣雲林監獄執行中）

上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第7221號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○曾因詐欺案件，經本院以92年度易字第557號判處有期徒刑6月，得易科罰金確定，於民國93年2月19日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，在取得丙○○所有之臺北富邦商業銀行（下稱富邦商銀）具有簽帳卡功能之金融卡1張（卡號：0000-0000-0000- 0000）後（所涉贓物犯行應由檢察官另行偵辦），明知該金融卡係他人所有，仍於96年5月23日21時52分許，由丁○○駕駛車牌號碼0557-HT號自用小客車，至彰化縣彰化市○○路292號「西門加油站」，持該金融卡委請不知情之加油員王弘昱試刷金融卡，以確定該金融卡是否有效及信用額度，經確認該金融卡有效且額度為新台幣（下同）2萬元後，旋與乙○○（未據起訴）基於詐得商品之為自己不法所有意圖及偽造文書之犯意聯絡，共同謀議冒用該金融卡刷卡消費，並推由乙○○冒名簽帳，2人乃一起前往臺中市○○區○○路152巷2號「櫻之戀卡拉OK」店內消費，以此詐術使戊○○陷於錯誤，誤以為丁○○、乙○○為有權持卡人，因而提供並交付該店之酒類及食物等財物，消費金額共計2萬元，並持上開金融卡委請不知情之客人甲○○至櫃臺刷卡，再由該店負責人戊○○持消費簽帳單（係2聯非複寫式，僅商店存根聯上需簽名，持卡人存根聯則無庸簽名）給乙○○，乙○○乃在簽帳單上偽簽署名「林」字，表示有權持卡人承認有此交易行為之意思，作為有關權利義務之證明文書，並交付戊○○而行使之，足以生損害於丙○○、戊○○及富邦商銀對於客戶使用簽帳卡消費資料管理之正確性。嗣於96年5月30日14時50分許，丙○○發覺上開金融卡失竊，於同日15時5分許至銀行提款時發現遭盜刷，乃報警循線查獲。

二、案經丙○○訴由彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力部分：

㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；另按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，同法第159條之5規定甚明。本件證人丙○○、王弘昱、甲○○、戊○○於警詢之證述，固為傳聞證據，但因被告、公訴人於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認作為本案證據亦屬適當，上開證人丙○○、王弘昱、甲○○、戊○○於警詢之證述，均具備證據能力。

㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人甲○○、戊○○於檢察官偵訊時具結後所為之證述，依法須負偽證罪之刑責，則依此證人所為證述之外部環境或條件，並無顯有不可信之情況，且渠等均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，另上開證人甲○○、戊○○，均已於本院審理時到庭接受被告之詰問，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，上開證人於偵查中之證言自均具有證據能力。

二、訊據被告丁○○固坦承持上開金融卡至加油站試刷等事實，惟矢口否認有何上開詐欺、行使偽造私文書等犯行，辯稱：金融卡是「阿其」交給伊試刷的，試刷後已還給「阿其」，伊沒有進去「櫻之戀卡拉OK」店，是乙○○與「阿其」進去該店的云云。經查：

㈠上開金融卡係丙○○所有而失竊等情，業據證人即被害人丙○○於警詢證述明確，又被告坦承持上開金融卡試刷等情，核與證人加油站之員工王弘昱於警詢之證述相符，並有富邦商銀出具之冒刷明細表、加油站監視器翻拍照片等件附卷可稽，此部分事實堪先認定，被告既需持上開金融卡試刷，以確認該卡是否有效及信用額度，可見被告明知上開金融卡係以不法方式取得。

㈡被告與乙○○於上開試刷卡後1個多小時後，即當日23時12分許，即在上開「櫻之戀卡拉OK」店內消費飲用酒類及食物，並以該卡刷卡簽帳該卡之最高額度2萬元，已據證人即該店之客人甲○○、證人即該店之老闆戊○○於警詢、偵查中結證、本院審理時結證明確，復有富邦商銀出具之冒刷明細表、丙○○之存摺交易明細影本、簽帳單等在卷可憑，證人乙○○亦於本院結證稱：當時係其在該簽帳單上簽「林」字並交付老闆等情，證人甲○○於本院亦結證稱：當時簽帳的是乙○○等語，足見當時確係被告與乙○○共同至上開「櫻之戀卡拉OK」店內消費飲用酒類及食物，並推由乙○○以該金融卡刷卡簽帳。被告雖辯稱：當時係乙○○與「阿其」進入該店刷卡，伊在店外等待等語，證人乙○○亦證稱：伊與「阿其」入該店刷卡，被告未進入該店內等語，但上開證人甲○○於本院明確指認被告與乙○○在該店消費、證人戊○○明確指證被告與另1男子在該店消費等情，核與渠等於警詢、偵查中所述之主要情節均相符，依渠等所述情節並無「阿其」之人，又證人乙○○證稱：「阿其」與其同租住在彰化市○○路140巷3號等語，但同住該址之證人即被害人丙○○卻證稱不知「阿其」之人等語（見本院卷第41頁），可見被告所指「阿其」云云，顯係臨訟杜撰之詞，證人乙○○所證「阿其」云云，亦係迴護、附和被告之詞，此部分均不足採。

㈢按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年台上字第1599號判例參照）。

⑴本件證人甲○○於偵查中證稱：（丁○○是否有拿金融卡給你去櫃台刷卡？）他有拿金融卡給我去刷卡，（刷卡之後你拿簽帳單給丁○○簽名？）是該店老闆拿給他簽名，（丁○○簽了什麼名字？）他只簽了1 個「林」字等語（見偵卷第32頁），而於本院審理時證稱：（當天在「櫻之戀卡拉OK」消費是誰付賬？）有被告及乙○○2人到櫃台刷卡，乙○○拿出卡片交給我刷卡，因老闆正在忙，刷卡後老闆戊○○就過來了，把簽帳單拿給乙○○簽，我現在看到證人乙○○，才確認是乙○○簽的等語（見本院97年5月29日審理筆錄第10、11頁），雖證人甲○○此部分前後所述略有不同，但其於偵查中所述，係檢察官在發問時已將行為人鎖定係「丁○○」，證人甲○○才回答上開發生之情節，至本院審理時，在未提示行為人之問題下，證人甲○○才證稱當時有2人，而由乙○○簽帳等情，並說明係當庭看到證人乙○○，才確認是乙○○簽的等語，可見證人甲○○於偵查中上開所述，係因僅見到被告而未再見到乙○○，且在檢察官將行為人鎖定係「丁○○」之情形下，簡化事實經過所為之證述，於本院審理時，當庭同時見到被告與乙○○，因而詳述當時係2人之上開情節，證人甲○○對於上開情形，既已做了合理之說明，自不能以其此部分所述前後略有不同，而為有利被告之認定。

⑵又證人戊○○於偵查中證稱：（在場之丁○○是否在你經營之店內刷卡消費2萬元？）是，他跟朋友一起來，喝酒跟吃東西的費用，（簽帳單上面「林」字是何人所寫？）是在場的丁○○所寫等語（見偵卷第21、22頁），而於本院審理時證稱：那天晚上有2個人，1個是被告，另外1個人我不能確認，但我可以確認被告，（簽帳單何人簽的？）2人中其中1個，誰簽的我不確定，當時在警局做筆錄時，我看到，印象深刻還記得被告，現在比較久了，不記得了等語（見本院97年5月29日審理筆錄第13、14頁），雖證人戊○○此部分前後所述亦略有不同，但其於偵查中所述，係因當時已見到印象尚深刻之被告，但尚未見到另1人，因而為上開陳述，但仍於當時指明被告係與朋友一起前來消費，所述之主要情節仍屬前後一致，至本院審理時，已經歷多時，又當庭同時見到被告與乙○○，乃不能確定究係何人簽帳，因人之記憶有限，此種記憶混淆之情形並非不可能，證人戊○○又已做了合理之說明，所述之主要情節仍屬前後一致，亦不能以其此部分所述前後略有不同，而為有利被告之認定。

㈣本院經將上開簽帳單上簽名筆跡，與被告在台灣雲林監獄、台灣彰化看守所等監所內書寫之表格文件，送請內政部警政署刑事警察局鑑定其簽名字跡，雖經該局以該簽帳單上簽名字跡特徵不顯，因認無法鑑定，有該局97年3月17日回函可按（見本院卷第87頁），但因其無法鑑定，無從作為有利或不利被告之認定。

㈤綜上所述，被告既先持上開金融卡試刷，以確認該卡是否有效及信用額度，旋於上開試刷卡後1個多小時後，即當日23時12分許，即與乙○○2人在上開「櫻之戀卡拉OK」店內刷卡消費該卡之最高額度2萬元，均如上述，復有富邦商銀出具之冒刷明細表、丙○○之存摺交易明細影本、簽帳單等在卷佐證，足認當時確係被告與乙○○共同至上開「櫻之戀卡拉OK」店內，冒用上開金融卡消費，並推由乙○○以該金融卡刷卡簽帳，被告所辯難以採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

三、按以信用卡為交易工具之交易行為，持卡人在特約商店已填妥交易標的及金額等應記載事項之簽帳單上簽名，即係表示持卡人承認有此交易行為之意思，該簽帳單自屬有關權利義務證明之私文書；而刑法第339條第2項之詐欺得利罪，以得財產上不法之利益為要件，若詐得現實之財物，即與財產上不法之利益有別，應屬同條第1項詐欺取財罪之範圍，倘行為人冒用被害人之名義至特約商店刷卡消費，施用詐術使特約商店陷於錯誤，誤以為彼等即為原持卡人而同意其刷卡消費，如係藉此詐得現實之財物，應成立刑法第339條第1項之詐欺取財罪（最高法院89年度台上字第5820號刑事判決參照）。本件被告與乙○○2人共同於上開特約商店消費時，在簽帳單上偽簽他人署名而予行使，使特約商店及發卡銀行陷於錯誤而交付酒類、食物等商品，核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、第339條第1項之詐欺取財罪。其於簽帳單上偽造署押之行為係偽造私文書之部分行為，而其於偽造私文書後持以行使，偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與乙○○就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。而被告以一行使偽造私文書行為，同時向上開特約商店人員詐欺取財，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以行使偽造私文書罪。公訴人未慮及被告上開行使偽造私文書與詐欺取財之犯行係以1行為為之，而認上開2罪應予分論併罰云云，應有誤會。被告曾因詐欺案件，經本院以92年度易字第557號判處有期徒刑6月，得易科罰金確定，於93年2月19日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。爰審酌被告因一時貪圖小利，冒用他人名義消費簽帳，將所應支付之消費款項轉由他人承擔，提高金融機構授信風險，及其盜刷金額為2萬元所造成之損害，犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，及諭知易科罰金之折算標準。

四、按行為人用以詐欺取財之偽造、變造等書類，既已交付予被害人收受，則該物非屬行為人所有，除偽造書類上偽造之印文、署押，應依刑法第219 條予以沒收外，依同法第38條第3 項之規定，即不得再對各該書類諭知沒收（最高法院43年臺上字第747 號判例意旨參照）。本件被告盜刷信用卡簽帳單之商店存根聯，被告已交付特約商店人員收執，亦非被告所有，爰不予宣告沒收，另新式簽帳單係由類似傳真機之白色感熱紙列印，僅有1聯，是本件上開簽帳單商店存根聯上偽造之「林」署押1枚，係被告與乙○○共同所偽造，不問屬於犯人與否，應依刑法第219條規定宣告沒收。至被告所持之簽帳單持卡人存根聯，雖係被告所有因行使偽造私文書所得之物，惟未扣案，為免執行困難，爰不予宣告沒收。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另略以：被告丁○○與姓名年籍不詳綽號「阿其」之成年男子，基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於96年5月23日某時，在彰化縣彰化市○○里○○鄰○○路140巷3號，共同徒手竊取丙○○所有之上開金融卡1張得手，因認被告此部分另涉刑法第320條第1項竊盜犯行云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文；又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎又按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為被告不利事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。

三、本件公訴人認被告涉有上開犯行，係以證人丙○○、王弘昱、甲○○、戊○○於警詢、偵查之證述，及富邦商銀出具之冒刷明細表、加油站監視器翻拍照片、車籍查詢資料、丙○○之存摺交易明細影本、簽帳單等件為據。訊據被告堅決否認上開竊盜犯行，辯稱：上開金融卡係「阿其」交付的等語。

四、經查，證人丙○○之證述僅足證明其所有之上開金融卡失竊之事實，尚不足以證明係何人所竊，又證人王弘昱、甲○○、戊○○之證述，及富邦商銀出具之冒刷明細表、加油站監視器翻拍照片、車籍查詢資料、丙○○之存摺交易明細影本、簽帳單等件，僅足證明被告持有使用上開金融卡之事實，而被告取得上開金融卡之方法卻有很多可能，亦難以證明上開金融卡確係被告竊取所得，此外，查無其他積極證據足以證明被告確係以竊盜方法取得上開金融卡，雖被告之辯解難以採信，但依上開判例意旨，仍不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，而應為有利於被告之認定，從而，公訴人所指之上開證明方法，尚不足為被告此部分有罪之積極證明，或說服本院形成被告有罪之心證。被告此部分之犯罪事實既屬不能證明，揆諸上開法條及判例之說明，自應諭知無罪之判決。

五、至被告收受上開金融卡等行為，是否涉犯贓物罪嫌，應由檢察官另行偵辦。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第28條、第210條、第216條、第339條第1項、第47條第1項、第55條、第41條第1項前段、第219條，刑法施行法第1之1條第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官余建國到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第219條（沒收之特例）偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之。

中華民國刑法第339條之1（違法由收費設備取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由收費設備取得他人之物者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。