臺灣彰化地方法院八十六年度訴字第二七九號

臺灣彰化地方法院民事判決　八十六年度訴字第二七九號

原告

即反訴被告

宏杰營造有限公司

法定代理人

庚○○

訴訟代理人

己○○律師

複代理人

林永貹律師 住同右

複代理人

複代理人兼

複代理人

反訴訴訟代理人 胡昇寶律師 住同右

送達代收人

己○○

被告

即反訴原告

丁○○

即反訴原告

丙○○

右二人共同

訴訟代理人　　　沈朝江律師　住台中市○區○○路四一號四樓

複代理人　　　　甲○○

楊溢松律師　住同右

反訴被告　　　　詠棋有限公司　設台中市○○里○○路○段五二九號一樓

法定代理人　　　戊○○

反訴被告　　　　乙○○

右二人共同

訴訟代理人　　　胡昇寶律師　　住台中市○○路○段一一○號四樓

右當事人間請求給付承攬報酬等事件，本院判決如左：

主文

事實

壹、本訴部分

甲、原告方面：

一、聲明：

㈠被告丁○○應給付原告新台幣（下同）玖拾壹萬玖仟伍佰肆拾參元及自起訴狀繕本送達之翌日（即八十六年四月十九日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈡確認原告就被告丁○○所有座落彰化市○○○段中庄子小段第三六之五八地號，建，面積七三平方公尺土地全部，及就被告丙○○所有門牌號碼彰化市○○路○段台化一莊二之一號三層樓房，建物面積一二八、五一平方公尺，附屬建物面積九、二四平方公尺房屋全部，有新台幣玖拾壹萬玖仟伍佰肆拾參元及自民國八十六年四月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之法定抵押權存在。

㈢第一項之請求，願供擔保，請准為假執行之宣告。

二、陳述：

㈠被告丁○○於民國八十四年十月二十日與原告簽訂工程承攬合約書，由原告承造「丁○○住宅新建工程」，並約定以被告丙○○名義擔任起造人，而定作人仍為被告丁○○。上開建築工程業已全部完工，取得使用執照，並由原告通知被告於民國八十六年一月二十四日交屋，惟原告尚有工程款新台幣玖拾壹萬玖仟伍佰肆拾參元未獲交付，依工程承攬合約書第五條第三項約定，被告丁○○應自民國八十六年一月二十五日起至清償日止按年息百分之十加計利息給付原告。

㈡原告於被告等之房屋及土地上，具有法定抵押權：

⒈上開建築工程業已全部完工，詎被告等人迄今毫無清償誠意，迭經催討，亦皆置若罔聞，依民法第五百十三條規定：「承攬之工作，為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。」，法定抵押權係依附於承攬人所承建之不動產上，其目的則為保障承攬人之承攬報酬請求權，故並不以登記為要件；亦不因該項不動產移轉而使存在於其上之抵押權，當然歸於消滅。是依前開法條及判例意旨所示，本件原告承攬定作人之工作新建房屋，房屋基地既為定作人所有時，原告因承攬關係所生之債權，對該基地亦有抵押權。故原告當得對於承建之房屋、承建房屋所依附之被告土地主張法定抵押權。

⒉定作人出資與建建築物，則該建物之原始所有權即為定作人所取得，並不因其另行指定第三人為起造人而有所不同；本案被告丁○○於歷次庭期均明白表示，系爭建物為其出資興建以供同案被告丙○○成家之用，是以系爭建物之原始所有權顯為被告丁○○所取得。雖其嗣後指定起造人為洪孟元，惟該指定起造人之行為僅為行政機關管理建築之方法，並不影響被告丁○○之原始取得，準此原告即得以系爭建物之現登記所有權人丙○○為同案被告，訴請確認法定抵押權之存在。

㈢原告僅負責承建硬體結構部份，至於被告主張建築物為違章建築、無法取得建築物使用執照等事項，並不在承建契約之範圍內，原告毋庸對各該部份負責：茡⒈依雙方之契約第三條，本件承攬工作中原告承造被告建物之工程範圍為：「雙方所簽定之施工圖冊、估價單、施工規範及本約所列之施工範圍。」涛 被告固舉建築技術規則設計施工篇第十四條規定以為抗辯建築物之最大高度可達十五公尺，惟查該條規定僅針對建築物高度之極大值所作之限制，於建築師實際設計時，就建築物之實際高度仍應考量該建物所牽涉之建蔽率、容積率及其他法令規定；是建築師於實際設計時，其高度並無法單依建築技術規則第十四條之規定決定。

⒉關於建築物是否可取得合法使用執照，早在建築設計圖送交主管機關核可時即已確定，本案送交主管機關核可之圖說既僅為三層建物，則其使用執照亦僅可核發至三樓，此觀諸市公所核發之使用執照及被告於三樓使用執照核發後即向金融機構洽辦貸款一事，實足徵被告早知系爭建物僅可取得三樓之使用執照。

⒊原告所承攬之部份為「建築物之承造」，而非「建築物之規劃設計」；亦即原告僅負責建物之硬體結構部份，至於各該建物是否有其他原因導致無法順利申領使用執照，已脫離原告依委建契約所應負擔之責任範圍，是以被告強加「建築設計人」之責任於原告身上，顯屬無理。𪲘⒋依建築法第七十條之規定：「建築工程完竣後，『由起造人』會同承造人及監造人申請使用執照。」，由此觀之，使用執照之申請系由起造人 (即被告)主導，而承造人 (即原告)只要按圖或被告指示施工並協同被告申領使用執照即可；並非如被告所表示：「原告應負責請領使用執照」。故被告強加此一責任於原告身上，顯於法無據。（㈣原告於本件工程中並無遲延之情形：茡⒈依工程承攬合約書第六條第二項約定，其全部工期為二百四十個工作天。按建築物非經申請主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除，建築法第二十五條定有明文；若有違反，依建築法第八十六條之規定，營造人將受處罰；準此，本件工程之開工日，綜合法令規定及契約約定，應自八十五年一月十九日建造執造核發之十日後，即八十五年元月二十九日起算本件工程之工作天數。本件工程之完期限為開工日起二百四十個工作天，而所謂之「工作天」，依內政部前所頒布之「營繕工程工期計算方式」，乃指「工地能實際工作之天數」；倘若如被告所主張原告應於開工後二百四十個「日曆天」完成工作，則契約中表明者應為「開工後第二百四十日」，而非「開工日起二百四十個工作天」。又春節之休假本僅為七日，惟因考量此一節日之特殊性，雙方乃合意延長期間為十五日，遽料被告竟引以抗辯原告於工程進行期間中，僅有十五日之休假日，此種認定不僅有違常理，更與現行勞動法令針對工時之強制規定大相背離，實非洽當。彦如採被告所主張工作期間僅有開工後之二百四十個日曆天，則於期間內倘若遭遇天災事變及不可抗力事由，又應如何計算其工期？是其關於工作時間之主張，顯昧於事理，並不足以採信。帬⒉原告於本件承攬工程中僅負責工程之施作，至於請領各項執照所應備具之表件資料及應配合之行為，則均由被告自行處理；此觀諸彰化市公所之各項通知函均寄達於被告收受即可明瞭。故依工程承攬合約書第九條第四項之約定，凡應由被告辦妥之事項而未辦妥或其他可歸責於被告之事由，致影響工期者，得延展工期。原告於八十五年四月八日向彰化市公所工務課申報請領建築使用執照時，因本工程被告所指定排水溝流向與鄰居發生糾紛，而被告未能及時與鄰居協議解決，以致延至八十五年八月二十一日被告才取得使用執照，此有彰化市公所發之函件以為憑據。因此自八十五年四月八日起至同年八月二十一日止，其工期之遲誤屬可歸責於被告，自不應計算其工作天，其不利益應由被告負擔；況於彰化市公所使用執照核發之前，原告依法本不得續行施工，故該部份之時間顯不應計入工作日數中。雤 ⒊原告所承建之各戶房屋使用執照之申領，均係獨立作業，並不至因其中一戶無法順利申領使用執照而致他戶受影響，故被告指稱本件使用執照申領遲延係受原告所承建其他三戶之影響，顯非實在。本件工程時間自八十五年一月十九日起算，扣除雨天、假日、被告自身之延誤及行政機關公文往返之時間，其完工日數實不足一百八十天，故被告主張原告於本件承建工程中有遲延工時之情形顯不足採。

⒋本案依兩造契約之內容，明白約定工作期間為「二百四十個工作天」，則本案應自八十五年元月十九日建造執照核發後十日（即八十五年元月二十九日）起計算其工作天。且依中央氣象局氣候表及內政部營建署營繕工程計算表及雙方之約定內容所示，本案之實際工作天僅為一百八十八天，並無被告所指述遲延工期之情形，故被告抗辯原告有給付遲延之情形，即非可採。

⒌本件工期有關核發「使用執照」部分，於八十五年四月十一日即提出申請，但彰化市公所延至同年七月六日始未具理由退還申請書，同年八月二日再度申請，同年月七日又以「房屋現狀及圖說不符」退件，八月十二日第三度申請，八月二十一日乃獲核發使用執照 (見證一)，上開期間之遲延，導因於彰化市公所審核速率過慢，況且使用執照之申請名義人為「丙○○」，使用執照未能順利核發應非可歸責原告，則此段使用執照申請、審核、發放之期間 (即八十五年四月十一日至同年八月二十一日共一三三天) 自應扣除。再者，工期之延展，亦經被告所同意，此由其錄音譯文中表示「你說工期的事情，你只要說好什麼時候給我完成完整，我當場也給你發誓過」、「你再說工期的事情，我已說好了」，可知交屋期係經被告所同意，自無工程逾期之問題，則被告主張原告應賠償一百一十九萬五千六百三十五元即無理由。

⒍由八十五年一月二十二日開工至八十六年一月二十四日完工，共計三百六十九日曆天，扣除雨天三十八天、國定假日及例假日五十一天、春節特約假日十五天、配合起造人申請使用執照停工七十七天，總計實際工作天為一百八十八天，未逾二百四十個工作天期限。涛⒎申請使用執照所延誤之時日，不可歸責於原告：依建築法第七十條第一項規定「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣 (市)( 局)主管建築機關應自接到申請之日起十日內派員查驗完竣．．．．其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖相符者發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。」，本件自八十五年四月十一日申請使用執照起至八十六年七月六日未具理由退還申請書，主管建築機關未依法於十日期限派員查驗完竣，亦未通知原告修改建築，此主管機關審核延誤，自不應由原告負擔之。再者，本件自開工乃至申請使用執照等，公所文件均以被告為往來對象，被告收到公文從未通知原告，原告無法主導申請使用執照之流程。被告在最後兩次付款，均未發函表示工程有何問題，竟未依約如期給付工程款，依民法第二百六十四條規定，原告自有同時履行抗辯權，被告自未依約付款時起，不應責怪原告工期有無延誤。

㈤被告應負受領遲延之責任：依民法第二百三十四條：「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。」、同法第二百三十七條：「在債權人遲延中，債務人僅就故意或重大過失，負其責任。」，是於定作人受領遲延之情形下，承攬人除有故意或重大過失外，並不負遲延責任。於本案中，原告早於八十六年元月二十四日通知被告點交承建之房屋，惟被告卻拒絕受領；依前開法條之規定，原告自通知被告受領之時起，即無給付遲延之問題；而被告則於受通知後，負受領遲延之責任。

㈥被告「終止承攬契約」之請求於法無據：

⒈依民法第四百九十四條之規定：「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或『所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。』」，是於承攬人所承建之工作物為建築物或其他土地上之工作物者，依前開法條之規定，定作人不得主張解除契約；故被告主張解除兩造間之承攬契約，顯昧於法律之規定。其次，被告主張終止兩造之契約亦屬無據；蓋依民法第五百十一條之規定，定作人之終止權僅於工作物未完成前方可行使之，原告所承建之係爭建物既已完工，則被告顯不得主張終止兩造間之契約。𪲘

⒉被告主張原告所承建之房屋，具有「嚴重之瑕疵」，惟經台灣省建築師公會鑑定後，結果如下：数ａ關於被告所主張之第五、六、七項瑕疵，均係導源於被告之事由所致，故不在鑑定範圍內。擆ｂ第二、十八項於兩造合約中並無約定，故被告主張各該部份具有瑕疵，實屬無理之請求。仸c.第八、十二項之施作並無瑕疵，被告之主張顯屬吹毛求疵。

𢩮ｄ第一、三項工程之施作，並無被告所主張之嚴重瑕疵，被告主張天花板嚴重漏水並要求應另行施作「滴水線」，實屬無理。

画ｅ第一、三、四、九、十一、十三、十四、十六、十七雖有施作不當，惟均係施工中所經常發生之普通現象。彦 台灣省建築師公會之鑑定結果，「本件工程所有之施工瑕疵，是『一般施工所經常發生之現象。』」，其情形「雖施工過程疏忽，但亦可事後補正。」；是由鑑定結果可知，前開問題實僅屬工程施作時之容許誤差值，而非如被告所主張之「嚴重瑕疵」。

㈦台灣省建築師公會鑑定之金額，應扣除以下部份：茡⒈依台中市建築品管協會、台灣省營建研究院之施工價格報告書，「內牆水泥漆　(一底二度)」單價介於六十元至七十元間；「內牆1: 3水泥粉光」單價則介於二百元至二百六十元間。故兩造當初在議定本件承攬工程關於內牆1: 3水泥粉光、內牆一底二度水泥漆之部份，乃約定合併二者後，以每平方公尺單價三百三十元發包。詎知於臺灣省建築師公會鑑定後，單就內牆重刷水泥漆部份之價格即已高達一百六十元，倘再加上內牆1: 3水泥粉光，則其總價已超出雙方約定價格甚鉅；既依雙方契約約定合併二者之最高單價為三百三十元，則各該超出約定金額之不利益，實不得要求原告負擔。故原告依契約之約定，僅就其與「內牆一底二度水泥漆」於三百三十元之比例範圍內，對被告負瑕疵修補責任。是本案就內牆重刷水泥漆部份之價格應以七十元為基準。則原告依契約之約定，就「內牆一底二度水泥漆」對被告負瑕疵修補責任之範圍，不應超過貳萬肆仟伍佰元（70 元/㎡x350㎡=24500元）。

⒉按窗縫之防漏填補材料並非僅有silicon 一種，而因silicon 屬特殊之建材，故除非當事人間有特別約定，否則承攬人並無義務以各該材料施作。今契約中既未明定silicon 為本件承攬工程之材料，則縱原告應負責對窗縫予防漏處理，其修補範圍亦僅以一般之建築材為限。故鑑定報告第一項指定瑕疵修補應以silicon 為之，其指定材質顯已超出原告依契約所應負之義務，而應予扣除。

⒊工作之瑕疵，倘係依定作人之指示而生者，定作人不得要求承攬人負瑕疵擔保責任，民法第四百九十六條定有明文。今關於第十三項之鑑定結果為：「鐵捲門因『完工取得使用執照外移所致』」，是其之所導致瑕疵之原因，顯係導因於被告指示所致，此有請領使用執照時之照片可為憑證，是依前開法條所示，被告實不得主張原告對該部份負瑕疵修補責任，鑑定報告就此一部份之金額亦應扣除。

㈧租金之支出與本案並無相關：被告主張「因被告未按時完工，致被告目前仍向訴外人租屋居住，每月損失租金一萬元」。查本案原告所承建之房屋，早於八十六年元月二十四日通知被告領受居住，此有歷次所提之通知書及錄音帶譯文可供證明；詎知被告於受領遲延之際，不但未反省自身之過失，反要求原告負擔其自行在外租屋居住之費用，其主張顯非可採。

㈨被告明知四樓部份無法取得使用執照：

⒈本案被告系自工程單位退休之專業人員，其於系爭房屋建造之際，即多次提出設計草圖要求原告依其指示另行施作，是被告抗辯其不諳圖說致受原告欺罔，顯非實在。且由被告以系爭房屋設定抵押權之建物登記謄本乙份即知，被告於系爭房屋取得三樓使用執照並完成保存登記後，即以之向國泰人壽保險公司申請貸款，則其於本案中表示「不知系爭建物僅能取得三樓之使用執照」，顯為事後推諉之詞。復由被告丁○○所繪製之設計草圖影本乙份觀之，被告丁○○於草圖中上註明「申請時廁所畫進去 (餐桌不要) 」，而該草圖中亦明白保留「天井」之法定空間；比對申請建築、使用執照之設計圖，均與被告丁○○所繪製之草圖相一致，由此足證本案被告早知系爭若欲取得使用執照即須保留「天井」此一法定空間，則其事後引各該部份事實主張受欺罔，顯屬無稽。

⒉本案被告於彰化地檢署濫行對案外人乙○○提出詐欺告訴之際，亦明白向

圖說，均與被告所繪之草圖說明相符，由此足證本件被告自始至終均明知四樓係增建部份而無使用執照。且由八十五年十一月二十六日付款單影本乙份觀之，被告於系爭房屋取得三樓使用執照後 (八十五年八月二十一日)，至國泰人壽保險公司核撥三百萬貸款前 (八十五年十二月)，仍陸續支付宏杰營造有限公司工程期款；詎知於貸款核撥完畢後竟挾其業主優勢要脅宏杰營造有限公司減少工程款之給付，於遭受拒絕後竟又對訴外人林宗賜提出詐欺告訴，則其借用刑事程序壓迫原告以圖民事上有利地位之行為實令人不敢苟同。

⒊系爭房屋取得三樓使用執照（八十五年八月二十一日）完成保存登記後，四樓增建部份陸續施工中，惟被告未待四樓完工即已向國泰人壽保險公司申請三佰萬元之貸款，由此足證被告亦知系爭房屋僅有三樓之使用執照，則其於本案中主張「四樓部份日後應另行取得使用執照」乙節，實屬虛偽。

⒋由契約內之各期工程付款表所示，亦足證被告明知本案僅有三樓之使用執照。

⒌本件承攬工程之總額，係依其實際市價而為估算，其承攬工程之單價並不因日後能否取得使用執照而有差別，是被告對於承攬工程之價格抗辯，實係有意模糊事實焦點，以圖延滯訴訟。

㈩被告於本案反訴中一方面主張解除　(或終止)兩造之承建契約；他方面又請求原告應將所承建之「四層樓房」交由其管理使用，其主張顯有矛盾，此其一也；其次，被告於主張交付「四層樓房」之同時，又要求原告應給付其「第四層樓」之損害賠償，其請求顯有不當之處，綜上所述，被告等所主張之理由均不足以支持其論點。

三、證據：提出丁○○手繪之草圖、施工結構圖、建物平面圖、使用執照申請書、彰化市公所通知書、契約節本、建造執照、內政部營建署頒布「營繕工程工期計算方式」、工程承攬合約書、使用執照、承攬交付通知書、工程結算單及估價單、土地登記簿及建物登記簿、工作天計算表、錄音帶譯文、彰化市公所函冊、中央氣象局氣候資料表、台中市建築品管協會及台灣省營建營建研究院價格表各乙份（均影本）為證。

乙、被告方面：

一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。並稱若受不利判決，被告願供擔保請准免予宣告假執行。

二、陳述：

㈠本件工程，原告粗製濫造，瑕疪無數，原告依約應施工未施工、瑕疵、工程逾期等嚴重違約，依前揭法條及承攬契約約定應扣減工程款，及負損害賠償責任。經計算原告應扣除之部份如下：

⒈原告未依合約施工部分，依前揭民法第四百九十三條第一、二項規定，經列舉明細計算結果，應扣減八萬四千八百八十一元。此有「未依約施工扣減明細表」在卷可稽。

⒉部分工程嚴重瑕疵須改善重修部分，依前揭民法第四百九十三條第一、二項規定，經估價結果，應扣減卅一萬八千元正；此有估價單在卷足憑。又因台化一莊一之五號洪顏彩霞住戶用電六八０度及同址二之一號磨石用電應付電費一萬五千元，共應扣減卅三萬三千元。

⒊依承攬契約書第十七條第一款之約定：乙方　(即原告)工程逾期時，自完工日之次日起，每逾期一日，由甲方罰扣本合約工程款總額千分之一。及第三款約定：前述罰款，甲方得自應付乙方之工程款中扣除，乙方不得異議如有不足款依法向乙方及其保證人追索。查系爭房屋工程完工日期為八十四年八月十五日，原告逾期截至民國八十七年十二月廿日止共八百五十六天，應受罰款二百八十九萬一千一百四十元：(0000000元 (總價) x1/1000 x 856(天數)=0000000 元。

⒋系爭房屋，依建築技術規則規定，可蓋至四樓，依承攬合約書約定亦應蓋至四樓，原告未依約申請四樓之使用執照，故該層樓為違建，隨時有遭拆除之命運，此完全可歸責於原告之過失所致，則依前揭四百九十五條規定，被告除可請求減少報酬外，並得請求損害賠償，故依實際建坪每坪三萬五千元計算，原告應賠償被告所受損失一百一十二萬六千三百七十元：35000元x 32.182坪= 0000000元。以上共四百四十三萬五千三百九十一元。綜上計算，原告已無工程款請求之餘地，其請求被告給付承攬報酬顯無理由。

㈡承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此項工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作物所附定作人之不動產，有抵押權。民法第五百十三條固定有明文。惟依前所陳，原告對被告並無債權之存在，原告據此主張法定抵押權，於法不合。再按：民法第五百十三條之法定抵押權，僅指承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作物所附之定作人之不動產，有就其賣得價金優先受償之權，倘無承攬人與定作人之關係，不能依雙方之約定而成立法定抵押權。最高法院六十一年台上字第一三二六號判例所明著。查本案之定作人為被告丁○○，而被告丙○○僅為起造人名義，與前揭判例意旨之承攬人與定作人之特定關係不符，原告同列丙○○為被告，主張法定抵押權，亦無理由。

㈢本件工程除系爭房屋外 (台化一莊2-1號)，尚有案外人洪永書 (台化一莊2-2 號)、蔡進光 (台化一莊2-3號)、許素完 (台化一莊2-4號)等四人之房屋同時委由原告設計營造者，四棟房屋同設計於一張藍圖，此藍圖同為原告公司之主任技師亦即該公司董事長庚○○之丈夫乙○○所設計繪製的，並由原告公司及主任技師乙○○簽名蓋章以示負責，被告及前述另三戶委建者亦於藍圖上簽名確認，四戶之房屋係一體成形，共同使用一張藍圖，故原告申請使用執照必須四戶同時併案申請，亦因此在市公所檢查前原告即將另三戶之法定空地比及防火巷等上興建違建，彰化市公所發現而以「房屋現況與圖說不符」駁回，此純原告之過失所致，亦足明系爭房屋使用執照係因連同另三戶併案申請而延誤者，原告辯稱申請使用執照係各戶獨立作業，要無因另三戶之違建而受影響云云，已不攻自破，此詳該設計藍圖即明。

㈣原告於庭訊時辯稱承攬契約書約定之四樓部分，僅係頂台，而非樓層，實屬無稽，蓋承攬契約書之進度表內肆樓以上明白約定有「屋頂樓、門窗框、門扇組立、外牆 (背面及左面及右面)、外牆 (正面)以下略」，明顯為四層樓層之約定，況設計藍圖亦明白繪製有四樓平面圖，原告扭曲事實。

㈤原告於庭訊時舉卷附二張照片稱大門鐵捲門上之大裂縫，係被告要求將鐵捲門往外移，致上方始有裂縫，實與事實不符。查大門鐵捲門裂縫係導因於原告在向廠商訂做鐵捲門時將尺寸計算錯誤所致，因系爭房屋門前為了方面轎車駛入而設計有一斜坡，原告漏未將斜坡之斜度計算在內，故訂做出來之鐵捲門過短，原告不求補救，強爛芋充數，因此導致鐵捲門上之大裂縫。

㈥原告主張因本工程被告所指定排水溝流向與鄰居發生糾紛，而被告未能及時與鄰居協議解決，以致延至八十五年八月二十一日被告才取得使用執照云云，完全憑空之詞，不足採信。蓋，兩造所訂立工程承攬合約書所附建築圖，原告並未持以向主管機關申請建造執照，竟以擅自變更之設計圖申請建造執照，致原有防火巷變成無防火巷，但施工仍以合約建築圖施工，騙取防火巷之工程款。又申請建造之設計圖與房屋現狀不符遭彰化市公所駁回，有該公所函為憑，使用執照之遲延責任為原告已至極灼然，原告何須強詞奪理？另原告在被告房屋牆壁鑽孔鑽破隔壁鄰牆發生糾紛，在協調中有位鄰居彭警員路過幫助調解，當時原告與隔壁協調一切以彭警員所住房屋裝飾為標準，此一責任原告豈能推給被告！由此足見原告善於扭豈曲事實，顛倒是非。被告曾委託陳富美代書向彰化市公所影印原告申報之設計圖始發現未得被告同意擅自變更無防火巷而與房屋現狀不符。

㈦原告於八十五年十一月廿六日請領工程款時曾於備註欄記載：「需負責拆架後等本階段之各局部收尾工程確保窗台之防水工程」，惟均未照做完成。

㈧原告法代丈夫乙○○經辦本工程，包括拆2-1、2-2、2-3、2-4等舊房屋拆除及重新建築，如工程承攬合約書所附建築圖，雙方協議事簽認及蓋有合約印章後全權規劃施工。其內容為：

⒈由宏杰有限公司依工程承攬合約第拾伍條親自或派專業工程經驗之負責人乙○○常駐工地，總理施工及給予調度等責。

⒉建築圖為乙○○親自帶電腦製圖儀在鄰居1-5戶召集重建戶2-1、2-2、2-3戶等逐戶檢討完成，另 1-4戶單獨與該戶檢討，參天後乙○○帶建築圖簽認及工程承攬合約書附件等蓋合約印章，再到1-5戶簽認及蓋章及收取：

①舊房屋所有權狀②土地所有權狀影印本③身份證影印本④一般印章壹個。又聲稱①臨時水電設備費②建築師設計及請領建築執照費等，免費由該公司負責統籌辦理。如工程承攬合約書內工程預算書假設工程第３、４項複價欄改為零。詎料宏杰營造有限公司、乙○○並未持合約圖向建管機關申請建築執照，竟擅自變更之設計圖，申請致原有防火巷，變成無防火巷，但施工仍以合約建築圖施工，騙取防火巷之工程款，致向市公所申請使用執照。說明第三條工程圖樣及說明書、房屋現況與圖說不符，遭彰化市公所駁回，有該公所函為憑，彰市工字第一九０九一號及反訴原告委託陳富美代書 (彰化市○○路二七號) 向彰化市公所申請有關建造執照核准圖閱後，始知被該宏杰營造有限公司、乙○○工地主任詐騙。被告仍照預定進度暨各階段工程請領預定表繳款。

㈨宏杰營造有限公司，承攬交付通知書，通知原告驗收：依工程承攬合約書第參拾參條其他：工程之認定，以完成並具下述要件為依據：(一) ----(六)。實交被告之次子丙○○名稱，使用執照仍照宏杰營造有限公司、乙○○擅自變更至參樓，肆樓及屋頂樓部份變成違建。且依工程承攬合約書內工程協議第四條，本工程合約書或圖說等未能詳細註明時，被告須照施工慣例施作完。因工地主任未照約定與各重建戶2-1、2-2、2-3、2-4等戶一同前往鄰居3-8戶，由屋主彭信祖介紹裝飾去做。

㈩依工程承攬合約書第拾貳條，契約解釋第六項：上述如有缺失或不明者，應以建築師公會或仲裁委員會解釋為依據。如附件 (因當時會勘人員，到來時將近整個月都無下過大雨，在晴天狀況下進行勘查，因多處瑕疵均無法看出) 工程糾紛鑑定報告書第八條鑑定結果分析，根據報告人鑑定：01、02、03項未見有此約定之文件，02依工程承攬合約書內工程協議02第十二條，客廳之大理石地坪須加滾邊Ｗ=15cm 。所謂施工圖說並無滴線，實際工程協議第五條說明：本工程參照工程預算書以每建造坪（滴水坪）新台幣參萬伍仟元整依實結算範圍總價。（即工程承攬合約書第參拾參條、其他：工程完工之認定。以完工並具下述要件為依據：(一)----( 六箄。03．實際依工程承攬合約書內工程預算書，屋頂裝修工程第１項，屋頂地坪１:2防水加七里石粉刷(責任施工)即保證做到不漏水滲透天花板之意思。

三、證據：提出工程結算資料、存證信函、律師函、逾期扣款明細、工程結算單、工程協議書、工程款請領預定表、承攬合約書圖說影本、扣減明細表、估價單等各一件、彰化市公所函五件、假扣押及拍賣該段鈞院遞函文件五件、申請使用執照及核准發樓給使用執照九張、提前開工之請領款簽收單二件、營繕工程工期計算方式（日曆天）台灣省建築師公會彰化辦事處鑑定結果與分析補充說明書一件（以上均影本）、照片四十三張。並聲請勘驗現場暨函請台灣省建築師公會派員鑑定。

丙、本院依聲請勘驗現場並函台灣省建築師公會彰化縣辦事處派員鑑定，並依職權向彰化市公所調閱丙○○建築工程案之所有資料一冊。

貳：反訴部分

甲、反訴原告方面：

一、聲明：

㈠反訴被告等應連帶給付反訴原告四百四十九萬九千七百零一元，及自本訴狀繕本送達被反訴被告之翌日起至清償日止按年利率百分之五計付利息。

㈡反訴被告宏杰營造有限公司應將坐落彰化市○○○段中庄小段三六之五八地號土地面積七三平方公尺上所建門牌號碼彰化市○○路○段台化一莊二之一號四樓房屋乙棟交付反訴原告丙○○管領。

㈢前二項請求，願供擔保請准為假執行之宣告。

二、陳述：

㈠按民法第四百九十二條、第四百九十三條第一、二項、第四百九十四條前段、第四百九十五條所規定，得請求負損害賠償責任。本件工程，原告粗製濫造，瑕疪無數，原告依約應施工未施工、瑕疵、工程逾期等嚴重違約，依前揭法條及承攬契約約定應扣減工程款，及負損害賠償責任。經計算如下：

⒈反訴被告未依合約施工部分，依前揭民法第四百九十三條第一、二項規定，經列舉明細計算結果，應扣減八萬四千八百八十一元。此有「未依約施工扣減明細表」在卷可稽。

⒉部分工程嚴重瑕疵須改善重修部分，依前揭民法第四百九十三條第一、二項規定，經估價結果，應扣減卅一萬八千元正；此有估價單在卷足憑。又因台化一莊一之五號洪顏彩霞住戶用電六八０度及同址二之一號磨石用電應付電費一萬五千元，共應扣減卅三萬三千元。

⒊依承攬契約書第十七條第一款之約定：乙方　(即原告)工程逾期時，自完工日之次日起，每逾期一日，由甲方罰扣本合約工程款總額千分之一。及第三款約定：前述罰款，甲方得自應付乙方之工程款中扣除，乙方不得異議如有不足款依法向乙方及其保證人追索。查系爭房屋工程完工日期為八十四年八月十五日，原告逾期截至民國八十七年十二月廿日止共八百五十六天，應受罰款二百八十九萬一千一百四十元：(0000000元 (總價) x1/1000 x 856(天數)=0000000 元。

⒋系爭房屋，依建築技術規則規定，可蓋至四樓，依承攬合約書約定亦應蓋至四樓，原告未依約申請四樓之使用執照，故該層樓為違建，隨時有遭拆除之命運，此完全可歸責於原告之過失所致，則依前揭四百九十五條規定，被告除可請求減少報酬外，並得請求損害賠償，故依實際建坪每坪三萬五千元計算，原告應賠償被告所受損失一百一十二萬六千三百七十元：35000元x 32.182坪= 0000000元。以上合計共四百四十三萬五千三百九十一元。此外再加上利息，故總共請求四百四十九萬九千七百零一元。

㈡反訴被告辯稱本工程依建築法規定在未取得建築執照前不得擅自建築，故在核准之八十五年一月十九日前計算天數即非合法，及工作天之計算依營建署之規定應扣除國定例假日、雨天等日期部分：查有關權利義務，在不違反強制禁止規定之下，依契約自由原則之規定。茲本件承攬工程之約定並無違反強制禁止之規定，亦不背於公序良俗，依前所述，非不合法也，故應以承攬合約書所約定之實際開工日為準。況原告為專業，自知有把握於約定期間完成工程，始可能與被告訂立施工進度表，該進度表亦係原告所擬，而進度表中備註欄內明白約定﹁工期為依實際開工日起二百肆拾個工作天 (不含春節壹拾伍個日曆天)完成交屋﹂，而實際工作日就是依前述進度表進行，反訴被告於民國八十四年十二月廿四日即完成基礎工程，並向被告等申請基礎完成之工程款新台幣卅萬元，此有工程進度表、請款單 (證一)及基礎完工照片在卷足憑；觀此即可明證實際開工日係依承攬合約書進度表之開工日即八十四年十二月一日起算，非原告所稱俟建照執照核發後起算，反訴被告延遲完工。

㈢關於申請使執照遲延部分：反訴被告於反訴答辯狀第一大點第二小點內將申請使用執照遲延責任歸責於彰化市公所之行政效率不彰及辯稱申請使用執照係由反訴原告自行申請的，其均未獲告知，故本件工程使用執照申請與其無涉，實令人無法苟同。蓋使用執照之申請，係由反訴原告委託反訴被告代理申請者，有下述可證：

①工程承攬合約書第六條第二款內約定：「完工期限：：：：：完成，並將使用執照正本同日交付甲方 (反訴原告)」及第卅三條約定工程完工之認定應包括取得「使用執照」 (證二)。證明系爭工程包括反訴被告應申請使用執照，始有前揭約定，且依一般建築慣例亦均由專業之承攬人代為申請。

②反訴答辯狀第一點第二小點中反訴被告自承「反訴被告於八十五年四月十一日已就系爭建物向彰化市公所提出使用執照之申請」。及第三小點辯稱「反訴被告所承建之各戶使用執照之申領，均係獨立作業，並不至因其中一戶無法順利申領使用執照而致他戶受影響」。已足證使用執照係由反訴被告提申請者，反訴被告辯稱係由反訴原告自行申請，已自陷於矛盾。

③觀反訴被告於本案之準備書狀二中所自呈證二、證三之證物即使用執照申請書后附彰化市公所駁回申請之函 (證三)，彰化市公所若非將函寄予反訴被告，則反訴被告何來此證物？足證使用執照係反訴被告所申請者，更否定了反訴被告所謂未獲彰化市公所通知及未獲反訴原告告知補足申請資料之抗辯。又若反訴被告不知遭退件，則其又如何能於彰化市公所八十五年八月七日退件後，即能於八十六年八月十二日馬上再提出申請？此豈不相互矛盾？④又前③所述證二、證三彰化市公所駁回通知內，遭退回之原因分別為「請聯繫業主 (業主指反訴原告，此亦可明證申請使用執照者為反訴被告) 會勘量測」、「房屋現況與圖說不符」，此均可歸責於反訴被告之過失所致，反訴被告將遲延責任歸咎於彰化市公所之行政效率不彰，實令人難以接受。

㈣關於反訴被告引用民法第四百九十四條規定抗辯反訴原告無解約權，顯未清楚反訴原告提起本案反訴之法律關係；查反訴原告係「終止承攬契約」非「解除承攬契約」何來昧於法律規定之有？

㈤本案工程除系爭房屋外，尚有案外人洪永書、蔡進光、許素完等四戶同時委由反訴被告營造者，反訴被告為申請使用執照方便計，乃要求反訴原告配合蓋至三樓時會同其他三戶同時申領使用執照，至於四樓部分，俟全部完工後，再行補照即可。惟另外三戶之房屋後面應預留有之空地比及防火巷，反訴被告於彰化市公所檢查前即已施工興建違建，故為承辦人員發覺，因此以「房屋現況與圖說不符」而遭駁回。反訴被告辯稱其所承建各戶使用執照之申領，均係獨立作業，故無受他戶影響之有？查申領使用執照固是各戶獨立作業，但卻連件申請，自亦連帶受影響，此請詳彰化市公所駁回函中各戶申請日期、退件日期、退件原因均相同即明。

㈥按建築技術規則第十四條第一項規定：建築物高度不得超過基地面前道路寬度之一．五倍再加六公尺，則系爭房屋面臨六米道路，則可蓋至十五米高，一般店面高為四米，樓層高為三米，依此計算則系爭房屋應可蓋至四點六樓，雖反訴被告以彰化市公所實施之容積率與建蔽率之比率計算可蓋至三樓為抗辯，然查系爭房屋之設計、繪圖、建築等均由反訴被告承攬，反訴被告為建築專業，應熟諳建築法規，對於以建蔽率及容積率計算樓高一事，自亦應盡告知反訴原告之義務。又反訴被告熟諳法規，既明知四樓為違建，為何仍繪圖施工？且又為何仍以合法建築之價額計價？原告之設計施工非但違背法令，亦顯有詐騙之嫌，此均可歸責於反訴被告之責任。況依承攬合約約書第廿條第六項約定：乙方（反訴被告）施工期間須遵守營造業施工法規，如有違反規定從事作業，而遭舉發時其罰鍰由乙方 (反訴被告) 自行負責。故本案四樓若真成為違建，亦為原告之過失所致，實不容反訴被告卸責。

㈦反訴被告宏杰營造有限公司之工程既有重大瑕疵，則書立工程承包保證書之詠棋有限公司以及監造之乙○○均應負連帶損害賠償責任。反訴被告宏杰營造有限公司雖於八十六年一月十八日通知反訴原告於同年月二十四日點交系爭房屋，然經反訴原告丁○○查看結果，有前述之重大瑕疵，並未完工，故不願點交，並委請律師發存證信函通知反訴被告宏杰營造有限公司限期完工，詎反訴被告宏杰營造有限公司竟將系爭房屋假扣押，顯無理由，故請求反訴被告宏杰營造有限公司將系爭房屋由反訴原告丙○○管領。

三、證據：提出工程進度表、請款單、工程承攬合約書節本、存證信函、工程承包保證書、承纜交付通知書、工程進度表等各一件、工程藍圖節本二件、彰化市公所函四件、請領款簽收單二件（以上均影本）、照片乙張。併引用本訴提出之證據。

乙、反訴被告方面：

一、聲明：

㈠反訴原告之訴及假執行聲請均駁回。

㈡如受不利之判決，請准提供現金或等值之有價證券為擔保，請准免為假執行。

二、陳述：

㈠反訴原告提起反訴之對象顯有錯誤：

⒈依民事訴訟法第二百五十九條第一項規定：「被告於言詞辯論終結前，得在本訴訟繫屬之法院提起反訴。」，惟就反訴之當事人，依最高法院六十九年度台抗字第三六六號判例意旨：「反訴制度係為使被告對於原告之訴得與原告對於被告之訴，合併其程序，藉以節時省費，並防止裁判之牴觸而設，故反訴之當事人須與本訴之當事人相同，祇易其原被告之地位而已，否則，即與反訴之要件不合。」，是被告提起反訴之對象僅限於本訴之原告，而不得任意擴張之。

⒉本案被告於八十七年十二月十七日所提之反訴，僅列原告為當事人，惟嗣八十八年九月十日，同年十月四日、同年十月六日之狀紙中，除到案外人乙○○為反訴被告外，更列詠棋有限公司為「保證人」、「債務人」，是依前開法條及判例意旨所示，其反訴之當事人顯有錯誤，應予駁回。

㈡民事訴訟法第二百六十條第一項，所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。查本件被告〈反訴原告〉丁○○提起之反訴主要請求下列事項：㈠系爭樓房修補費用、改繕重修費用、磨石用電電費。㈡四樓違建部份費用。㈢違約金。㈣系爭四層樓房交付被告〈反訴原告〉管領。惟查，本訴之訴訟標的為承攬報酬請求權，反訴之訴訟標的依反訴原告所訴之事實，並未說明其與本訴標的及防禦方法間有何牽連關係。又反訴是否合法，法院應依職權調查之。是本件依反訴原告所訴之事實，與本訴之訴訟標的並無任何牽連關係，其反訴即不合法，應以裁定駁回之。

㈢反訴被告並無遲延工時之情形：茡按建築物非經申請主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或除，建築法第二十五條定有明文；若有違反，依建築法第八十六條之規定，營造人將受處罰；準此，本件工程之開工日，綜合法令規定及契約約定，應自八十五年一月十九日建造執造核發之十日後，起算本件工程約定完成之時間。涛其次，反訴被告於八十五年四月十一日已就系爭建物向彰化市公所提出使用執照申請，而遲至八十五年七月中，彰化市公所方函文通知要求會勘重測，而此一函文之被通知者，為反訴原告「丙○○等四人」，由此顯見①系爭建物之使用執照申請進度遲延，實導源於彰化市公所之行政效率不彰。②反訴被告並未獲彰化市公所通知，亦未獲反訴原告告知補足申請資料。③反訴原告早知反訴被告於八十五年四月間已就係爭建物代其提出使用執照申請。④於使用執照核發以前反訴被告顯無法繼續施作工程。是以自八十五年四月至同年七月間三個月期間，不應計算工作日數。再者本件反訴被告所承建之各戶房屋使用執照之申領，均係獨立作業，並不至因其中一戶無法順利申領使用執照而致他戶受影響，故反訴原告指稱本件使用執照申領遲延係受反訴被告所承建其他三戶之影響，顯非實在。綜合以上，本件工程時間自八十五年一月十九日起算，扣除雨天、假日、反訴原告自身之延誤及行政機關公文往返之時間，其完工日數實不足一百八十天，故反訴原告主張反訴被告於本件承建工程中有遲延工時之情形顯不足採。

㈣反訴原告並無解約權，是其主張終止承攬契約之請求於法無據。蓋依民法第四百九十四條但書之規定：「但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約」，由此觀之，於承攬人所承之工作物為建築物或其他土地上之工作物者，依前開法條之規定，定作人不得主張解除契約；故被告主張解除兩造間之承攬契約，顯昧於法律之規定。本件工程經建築師公會鑑定之結果，其瑕疵範圍不到總工程百分之一，且其中部份之瑕疵更係導因於反訴原告之指示所生，是以反訴原告指稱反訴被告所建之房屋存有重大瑕疵一事，顯不足採。

㈤反訴被告係單純依反訴原告之指示承建房屋硬體架構，至於所建之房屋是否能取得合法建造一事，並非本件承建房屋硬體架構之內容，是其顯與反訴被告無涉；況本件房屋依彰化市所實施之建蔽率及容積率比率計算後，僅能建至第三層樓；而依建築法之規定，申領使用執照應由反訴原告所自行為之，以上事實均為反訴原告所明知，故反訴原告要求反訴被告應交付能取得合法登記之房屋之主張，顯無理由。

㈥反訴原告主張就系爭房屋之承建價格有所減損，顯非可採。蓋承攬工程之價格本為固定之估算，並不因是否能取得使用執照而有所不同，系爭房屋既依承攬契約完成建造，即無價格減損或過高之問題。

㈦反訴原告主張系爭房屋具「有防火巷變無防火巷」，顯屬無理。蓋系爭房屋依建築法規之規定，根本毋庸保留防火巷，則反訴原告上述之抗辯，實憑空捏造。

三、證據：引用本訴提出之證據。

理由

壹、本訴部分：

一、本件被告丙○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受裁判事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告起訴請求被告丁○○應給付原告新台幣玖拾壹萬玖仟伍佰肆拾參元及自民國八十六年一月二十五日起至清償日止，按年息百分之十計算之遲延利息。嗣利息部分減縮自起訴狀繕本送達之翌日起（即八十六年四月十九日）至清償日止，按年息百分之十計算之利息，原告既係減縮訴之聲明，參諸前揭規定，應予准許，合先敘明。

二、本件原告主張與被告丁○○於八十四年十月二十日簽訂工程承攬合約書，由原告承造「丁○○住宅新建工程」，並約定以被告丙○○名義擔任起造人，而定作人仍為被告丁○○，惟被告丁○○尚有工程款九十一萬九千五百四十三元之尾款未付等事實，為被告丁○○所不爭執，且有工程承攬合約書、工程結算單等件可稽，堪信為真實。又原告主張系爭建築物已如期完工，其得請求尚未取得之工程款九十一萬九千五百四十三元，並於此債權內，就系爭建築物座落之之土地及建築物，均有法定抵押權等語，被告丁○○抗辯上開工程存有重大瑕疵，且延誤工期，應扣除工程款及負損害賠償之責，合計為四百四十三萬五千三百九十一元，經扣抵後原告已無請求工程款之理，而本件系爭建築物之定作人為被告丁○○，而被告丙○○僅為起造人名義，原告將丙○○列為被告主張法定抵押權，亦無理由等語資為抗辯。

三、本件原告主張被告丁○○應給付之工程款九十一萬九千五百四十三元等語，被告丁○○抗辯稱系爭建築物有重大瑕疵等語，經查：上開工程經本院囑託台灣省建築師公會彰化縣辦事處派員鑑定結果，本件系爭工程仍有部分窗框有滲水現象、排水溝毀損、排水溝鐵板生鏽、水塔下地板防水處理周邊轉角處未做好、門斗及窗框轉角處未妥善修飾、內牆壁部分龜裂、樑柱轉角未整平、鐵捲門屋樑上方未修平及空間未封閉等瑕疵，本工程所有之施工瑕疵，均為施工過程疏忽所致，也是一般施工所經常發生之現象，雖施工過程疏忽，但亦可事後補正，一般之情況雙方若對於修補不同意，亦可以扣款之方式處理等語，此有台灣省建築師公會彰化縣辦事處鑑定小組鑑定報告書在卷足憑，故上述工程顯有瑕疵，自無可疑。揆諸民法第四百九十二條：「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵。」之規定，從而原告應就系爭工作物之上開瑕疵負責，事理甚明。經本院囑託台灣省建築師公會彰化縣辦事處就各項瑕疵逐一鑑定之結果，關於系爭工作物工程之修護，窗框有滲水現象以窗框silicon填補、排水溝按原施工材料修復、溝蓋一底二度油漆粉刷、水塔地板打平，防水水泥粉刷、窗框轉角修繕、內牆重刷水泥漆、鐵捲門上方水泥沙漿填塞粉刷防水水泥漆，並計算運雜費、利潤、管理費、加值稅及其他必要費用，準此，鑑定所得修護工作物瑕疵之數額為九萬四千四百三十九元，此有上開台灣省建築師公會彰化縣辦事處鑑定小組鑑定報告書補償費用表可憑，是以本件被告丁○○所得請求減少報酬之數額應為九萬四千四百三十九元，洵堪認定。雖原告辯稱依台中市建築品管協會、台灣省營建研究院之施工價格報告書，當時雙方契約約定合併二者之最高單價為三百三十元，故對被告丁○○負瑕疵修補責任之範圍，不應超過二萬四千五百元、鑑定報告指定窗框瑕疵修補應以silicon為之，其指定材質顯已超出原告依契約所應負之義務、鐵捲門瑕疵之原因，顯係導因於被告丁○○指示所致，此等部分鑑定報告之金額均應扣除云云；被告丁○○辯稱原告未依合約施工部分，應扣減八萬四千八百八十一元、卅一萬八千元云云，俱屬無據，均非可採。

四、又被告丁○○主張依合約書第六條約定，全部工程限於開工之日起二四○個工作天完工，凡遇不能工作之日，得免計工作日數，該合約第十七條另約定，原告倘不依照契約規定期限完工，應按逾期之日數，每日罰扣合約工程款總額千分之一計算，該項賠償得在原告未領工程款內扣除，之事實，為原告所自認，並有被告所提工程承攬合約書在卷可稽，自堪信為真實。另被告丁○○主張原告就系爭工程完工遲延，未於約定之二百四十日工作天內完工，截至八十七年十二月二十日止，已遲延八百五十六日而應扣款二百八十九萬一千一百四十元等語，則為原告所否認，並以其自八十五年一月二十二日開工至八十六年一月二十四日完工，共計三百六十九日曆天，扣除雨天三十八天、國定假日及例假日五十一天、春節特約假日十五天、配合起造人申請使用執照停工七十七天，總計實際工作天為一百八十八天，未逾二百四十個工作天期限等語置辯。經查：本件系爭工程既採用「工作天」作為計算工期之方式，自應以工地實際能工作之日數為準，原告所稱其自八十五年一月二十二日開工，其中雨天三十八天、國定假日及例假日五十一天、春節特約假日十五天等事實，為被告所不否認，且有原告提出之中央氣象局氣候資料表一件可證，合諸社會實情，假日為國民勞動保障之基本權益，雨天則為事實上所無法或難以從事勞動，均非工地實際能工作之日數，是以上開日數不得算入「工作日」中。又原告所主張扣除配合起造人申請使用執照停工七十七天，依合約書第四項之約定得延展工期等語，被告丁○○則辯稱申請使用執照停工七十七天係可歸責於原告所致，不得予以扣除等語。惟查：依承攬合約書第九條之規定：「本工程施工期間如有下列情事而影響工期，確非乙方（即原告）之過失所致者，乙方得書面申請按實展延工期，由甲方（即被告）核定之」，由此規定觀之，倘若原告主張須將申請使用執照停工七十七天展延，自應以書面向被告丁○○申請核定展延工期，然原告並未依此規定辯理，即逕自認定申請使用執照停工七十七天不得計入「工作天」，顯然與上開規定有違，尚難採信。至於原告主張其於八十六年一月二十四日通知被告丁○○受領之事實，被告丁○○對此並不爭執，故堪信為真實，惟原告主張其於八十六年一月二十四日完工等語，被告丁○○則以工作物仍存有重大瑕疵而未完工等語置辯。經查：系爭建築物所存之瑕疵是否已達堪認尚未完工之程度，經台灣省建築師公會彰化縣辦事處鑑定結果，認系爭工程所有之施工瑕疵，均為施工過程疏忽所致，係一般施工所經常發生之現象，均可事後補正，有該辦事處之鑑定小組鑑定報告書可證，已如前述，顯見系爭建築物所存有之瑕疵尚非嚴重到足以認為尚未完工之程度，是以原告所稱系爭工程已於八十六年一月二十四日完工點交等語，堪以採信，被告丁○○所辯系爭工程尚未完工云云，要屬無據。基於上開說明，本件系爭工程自八十五年一月二十二日開工至八十六年一月二十四日完工，共計三百六十九日曆天，扣除雨天三十八天、國定假日及例假日五十一天、春節特約假日十五天，總計實際工作天為二百六十五天，超過約定二百四十個工作天達二十五日，而本件工程款總額為三百三十七萬七千五百元，有承攬合約書可證，依合約書第十七條按逾期之日數，每日罰扣合約工程款總額千分之一計算，被告丁○○得扣除之款項共計應為八萬四千四百三十八元（25 x 3377.5 =84438，元以下四捨五入計算），被告丁○○主張此部分扣除之款項，為有理由，應予准許，逾此部分被告所主張其他逾期扣除抵銷之款項，為無理由，不應准許。

五、另被告丁○○主張系爭房屋依承攬合約書約定應蓋至四樓，原告未依約申請四樓之使用執照，故該層樓為違建，隨時有遭拆除之命運，此完全可歸責於原告之過失所致，故依實際建坪每坪三萬五千元計算，原告應賠償被告所受損失一百一十二萬六千三百七十元等語，為原告所否認，並以被告丁○○原本即明知系爭建物四樓無法取得使用執照，其依照被告之要求另行施作增建四樓，其僅承纜建築物之承造而非建築物之設計規畫，對於四樓未能取得使用執照毋庸負責等語置辯。按建築物是否可取得合法使用執照，於建築設計圖送交主管機關核可時即得已確定，本件系爭建築物送交主管機關核可之圖說既僅為三層建物，則其使用執照亦僅可核發至三樓，此觀彰化市公所核發之使用執照甚明，復以原告主張系爭房屋於八十五年八月二十一日取得三樓使用執照完成保存登記後，四樓增建部份陸續施工中，被告丁○○仍繼續繳納工程期款，且未待四樓完工即已向國泰人壽保險公司申請三百萬元貸款之事實，為被告丁○○所不爭執，並由原告提出之系爭房屋建物登記謄本以及八十五年十一月二十六日之付款單觀之，被告丁○○既於系爭房屋在八十五年八月二十一日取得三樓使用執照後至八十五年十二月國泰人壽保險公司核撥三百萬貸款前，仍支付原告工程期款，並於三樓使用執照核發後即以「三層樓」而非以「四層樓」房屋之價值向金融機構洽辦貸款，由上開事實綜合觀察，不僅未見被告丁○○對於使用執照之範圍向原告表示任何異議，竟反而繼續支付工程款，並於三樓使用執照核發後即向金融機構洽辦貸款，足徵被告丁○○本已知悉系爭建物僅可取得三樓之使用執照，況且由原告所提出被告丁○○所繪製之設計草圖乙份，比對申請建築、使用執照之設計圖，與被告丁○○所繪製之草圖相當，足徵原告確係依被告丁○○之指示施工，是以原告所辯四樓係依被告之指示增建等語，堪信為真實，自無所謂可歸責於原告之情形可言。是以被告丁○○主張原告未依約申請四樓之使用執照云云，洵非可採。另被告丁○○主張台化一莊一之五號洪顏彩霞住戶用電六八０度及同址二之一號磨石用電應付電費一萬五千元，應予扣減等語，為被告丁○○並未能說明究竟係本於何種事實及法律關係得以主張扣減抵銷，復未能提出證據以實其說，其主張顯無理由，附此敘明。

六、綜前所述，就本件系爭建築物工程部分，原告主張請求被告給付工程尾款九十一萬九千五百四十三元，雖被告丁○○主張扣減四百四十三萬五千三百九十一元，然經本院審核結果，被告丁○○主張扣減抵銷十七萬八千八百七十七元部分（瑕疵部分為九萬四千四百三十九元，遲延部分為八萬四千四百三十八元，合計為十七萬八千八百七十七元），為有理由，應予抵銷，逾此部分主張扣減金額，為無理由，自不得扣減。依此計算，原告請求之九十一萬九千五百四十三元，經被告丁○○主張抵銷十七萬八千八百七十七元後，尚得請求之工程款數額為七十四萬零六百六十六萬元。從而，原告本於承攬契約之法律關係，訴請被告給付七十四萬零六百六十六萬元及自八十六年四月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許。其餘逾此部分之請求，即非有理，應予駁回。

七、原告復主張其對於系爭房屋及該屋坐落之土地，均有法定抵押權等語，被告等則以前揭瑕疵及遲延抗辯為由，認原告對被告並無債權之存在，原告自無法定抵押權，本件系爭工程之定作人為被告丁○○，而被告丙○○僅為起造人名義並非定作人，不得對丙○○主張法定抵押權等語置辯。按民法第五百十三條：「承攬之工作，為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。」，定有明文，是以承攬之工作為建築物者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權，承攬人承攬定作人之工作新建房屋，如房屋基地為定作人所有時，上訴人因承攬關係所生之債權，對該基地亦有抵押權，且不以登記為要件，亦不因該項不動產移轉而使存在於其上之抵押權，當然歸於消滅。本件原告承攬被告丁○○之工作新建房屋，對被告丁○○仍有因承攬關係所生之債權七十四萬零六百六十六萬元，已如前述，而系爭房屋係由被告丁○○出資興建為原始建築人乙節，為被告丁○○所自承，自堪信為真實，系爭房屋自屬被告丁○○原始取得，洵堪認定；又系爭房屋所坐落之彰化市○○○段中庄子小段第三六之五八地號土地，為被告丁○○所有，亦有有土地登記簿謄本可證，本件系爭房屋及基地，均為被告丁○○所有，依前揭說明，原告因承攬關係所生之債權七十四萬零六百六十六萬元，對於系爭房屋及該屋所依附之被告丁○○所有上開土地，具有法定抵押權，縱被告丁○○將系爭房屋登記為被告丙○○所有，然法定抵押權已存在於系爭建物上，並不因建物登記為被告丙○○所有而消滅，故原告訴請確認其七十四萬零六百六十六萬元，以及自八十六年四月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，就系爭建物即被告丙○○所有門牌號碼彰化市○○路○段台化一莊二之一號三層樓房（建物面積一二八、五一平方公尺，附屬建物面積九、二四平方公尺）房屋全部，以及系爭建物之基地即被告丁○○所有坐落彰化市○○○段中庄子小段第三六之五八地號（，地目建，面積七三平方公尺）土地全部，有法定抵押權存在，為有理由，應予准許，逾此部分為無理由，應予駁回。

八、綜上所述，原告本於承攬契約之法律關係，訴請被告丁○○給付如主文第一項所示之金額，並確認如主文第二項所示之抵押權存在，洵屬正當，應予准許。其餘逾此部分之請求，即非有理，應予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。

十、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核原告就判決主文第一項勝訴部分均無不合，爰各酌定相當擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回。

貳、反訴部分：

一、本件反訴爰告丙○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依反訴被告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，又反訴之標的，如專屬他法院管轄或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。民事訴訟法第二百五十九條、第二百六十條第一項均定有明文。故提起反訴者，得以本訴之原告及就訴訟標的必須合一確定之人為被告，且反訴之標的須與本訴之標的及其防禦方法相牽連，本件被告提起反訴，請求原告及訴外人詠棋有限公司及乙○○連帶負損害賠償責任，併請求原告宏杰營造有限公司交付系爭房屋予被告丙○○，就連帶債務而言，依最高法院三十三年上字四八一０號判例所示：「債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定」之意旨，堪認本件原告（即反訴被告）與詠棋有限公司、乙○○之間，就被告（即反訴原告）所提起之連帶債務之反訴，有合一確定之必要，故被告以本訴之原告及訴外人詠棋有限公司、乙○○等為反訴被告，應屬合法。再者，本件反訴之標的訴請原告及訴外人詠棋有限公司及乙○○連帶負損害賠償責任，併請求原告宏杰營造有限公司交付系爭房屋予被告丙○○，與本訴之標的，均係由同一承纜關係所發生之權利，是以反訴之標的與本訴之標的間，即有相牽連關係，故本件被告之反訴均屬合法。復按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受裁判事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件反訴原告起訴請求反訴被告等應連帶給付原告四百四十三萬五千三百九十一元正及自本訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年利率百分之五計付利息。嗣於八十八年十月二十六日以訴狀擴張應受判決事項聲明為四百四十九萬九千七百零一元，反訴原告既係擴張訴之聲明，參諸前揭規定，應予准許，合先敘明。

三、本件反訴原告主張與反訴被告於八十四年十月二十日簽訂工程承攬合約書，由反訴被告承造「丁○○住宅新建工程」，惟上開工程存有重大瑕疵，且延誤工期，應負損害賠償之責，合計為四百四十九萬九千七百零一元，並應將系爭房屋交予反訴原告丙○○管領等語。反訴被告則以其工期並未遲延，瑕疵輕微均可補正，系爭建築物已如期完工，反訴原告丁○○自己不願受領，故依法假扣押系爭房屋，反訴原告顯無請求賠償及交付房屋之理等語資為抗辯。

四、反訴原告主張與反訴被告應連帶負損害賠償四百四十九萬九千七百零一元部分：

㈠反訴原告主張系爭房屋有重大瑕疵尚未完工等語，為反訴被告所否認，經查：系爭房屋之工程經本院囑託台灣省建築師公會彰化縣辦事處派員鑑定結果，本件系爭工程仍有部分窗框有滲水現象、排水溝毀損、排水溝鐵板生鏽、水塔下地板防水處理周邊轉角處未做好、門斗及窗框轉角處未妥善修飾、內牆壁部分龜裂、樑柱轉角未整平、鐵捲門屋樑上方未修平及空間未封閉等瑕疵，本工程所有之施工瑕疵，均為施工過程疏忽所致，也是一般施工所經常發生之現象，雖施工過程疏忽，但亦可事後補正，一般之情況雙方若對於修補不同意，亦可以扣款之方式處理等語，此有台灣省建築師公會彰化縣辦事處鑑定小組鑑定報告書在卷足憑，故上述工程顯有瑕疵，經本院囑託台灣省建築師公會彰化縣辦事處就各項瑕疵逐一鑑定之結果，關於系爭工作物工程之修護，鑑定所得修護工作物瑕疵之數額為九萬四千四百三十九元，已見前述（詳見本訴部分理由三），故反訴原告主張瑕疵之數額應為九萬四千四百三十九元，洵堪認定。

㈡又反訴原告主張主張原告就系爭工程完工遲延，未於約定之二百四十日工作天內完工，截至八十七年十二月二十日止，已遲延八百五十六日而應扣款二百八十九萬一千一百四十元等語，亦為反訴被告所否認。經查：系爭建築物所存之瑕疵是否已達堪認尚未完工之程度，經台灣省建築師公會彰化縣辦事處鑑定結果，認系爭工程所有之施工瑕疵，均為施工過程疏忽所致，係一般施工所經常發生之現象，均可事後補正，有該辦事處之鑑定小組鑑定報告書可證，顯見系爭建築物所存有之瑕疵尚非嚴重到足以認為尚未完工之程度，是以反訴被告所稱系爭工程已於八十六年一月二十四日完工等語，堪以採信，反訴原告所稱系爭工程尚未完工云云，要屬無據，故本件系爭工程自八十五年一月二十二日開工至八十六年一月二十四日完工，共計三百六十九日曆天，扣除雨天三十八天、國定假日及例假日五十一天、春節特約假日十五天，總計實際工作天為二百六十五天，超過約定二百四十個工作天達二十五日，而本件工程款總額為三百三十七萬七千五百元，依合約書第十七條按逾期之日數，每日罰扣合約工程款總額千分之一計算，被告丁○○得請求遲延之款項共計應為八萬四千四百三十八元（詳見本訴部分理由四）。

㈢至反訴原告主張系爭房屋依承攬合約書約定應蓋至四樓，被告未依約申請四樓之使用執照，故該層樓為違建，隨時有遭拆除之命運，此完全可歸責於原告之過失所致，故依實際建坪每坪三萬五千元計算，原告應賠償被告所受損失一百一十二萬六千三百七十元等語，為原告所否認，經查：反訴被告確係依反訴原告丁○○之指示施工，系爭建物四樓係依反訴原告丁○○之指示增建，並無所謂可歸責於原告之情形可言，其理由已見前述（詳見本訴理由五），反訴告主張反訴被告未依約申請四樓之使用執照造成其損失云云，洵非可採。惟上開反訴原告所得請求之九萬四千四百三十九元及八萬四千四百三十八元等金額，經反訴原告在本訴時主張抵銷，均業已由本院自本訴原告（即反訴被告）宏杰營造有限公司之請求款項中抵銷扣除，反訴原告上開請求權已不存在，反訴原告自不得再就此等款項重複為請求。綜上所述，反訴原告請求反訴被告等應連帶給付原告四百四十三萬五千三百九十一元云云，為無理由，不應准許。

五、反訴原告請求反訴被告宏杰營造有限公司應將系爭房屋交付反訴原告丙○○管領等語，反訴被告宏杰營造有限公司則以其八十六年一月十八日已通知反訴原告丁○○於同年月二十四日交屋當天，反訴原告丁○○拒絕交屋，其已完成工作並已盡交付之義務等語置辯。經查：本件系爭工程承攬合約，係以反訴原告丁○○為定作人，反訴被告宏杰營造有限公司為承纜人，此為反訴原告及反訴被告雙方所是認，並有工程承纜合約書在卷可稽，而工程承纜合約書中均僅規定丁○○、宏杰營造有限公司雙方之權利義務關係，並未規定宏杰營造有限公司有將系爭工作物交付予第三人之義務，而反訴原告復未能舉證證明反訴被告宏杰營造有限公司有將系爭工作物交付予反訴原告丙○○之約定存在，是本件系爭承纜工程之權利義務既只存在於反訴原告丁○○與反訴被告宏杰營造有限公司之間，故反訴原告請求反訴被告宏杰營造有限公司逕將系爭工作物交付予反訴原告丙○○管領，要屬乏據，應予駁回。

六、綜上所述，反訴原告之前揭請求，俱無理由，應予駁回。反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依據，併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書，第三百九十條第二項，第三百九十二條，判決如主文。

台灣彰化地方法院民事第二庭~B法官　陳弘仁

~B法院書記官　謝玲英