臺灣橋頭地方法院108年度訴字第4號

臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　　　　108年度訴字第4號

公訴人

臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被告

洪崇豪

選任辯護人

吳易修律師（財團法人法律扶助基金會）

被告

金佳君

指定辯護人

呂姿慧律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第7596、7597、7890、7969、10081 號、107 年度毒偵字第1703、1787號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丁○○、乙○○均知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有、施用及販賣。乙○○亦知悉甲基安非他命係經行政院衛生署（後改制為衛生福利部，下同）公告查禁，而屬藥事法所列管之禁藥，依法不得轉讓。其等竟為下列犯行：

㈠丁○○基於販賣第二級毒品賺取價差利潤以營利之犯意，於附表一所示時間、地點，販賣附表一所示價量之第二級毒品甲基安非他命與丙○○共3 次（各次販賣時間、地點、價量、詳細交易過程，詳見附表一所示）

㈡丁○○、乙○○共同基於販賣第二級毒品賺取價差利潤以營利之犯意聯絡，於附表二所示時間、地點，共同販賣新臺幣（下同）500 元價量之第二級毒品甲基安非他命1 包與丙○○（販賣時間、地點、交易過程，詳見附表二所示）。

㈢乙○○基於轉讓禁藥之犯意，於附表三所示時間、地點，無償轉讓禁藥甲基安非他命與丙○○（轉讓時間、地點、過程，詳見附表三所示）。

㈣乙○○基於持有第二級毒品之犯意，於民國107 年7 月10日晚上10時許，在其位於高雄市○○區○○街00號11樓住處樓下，自真實姓名年籍不詳綽號「阿宇」之男子處，取得如附表六編號1 所示第二級毒品甲基安非他命1 包（驗前淨重0.243 公克、驗餘淨重0.232 公克），而自斯時起非法持有之。

㈤乙○○前於98年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以98年度審毒聲字第1056號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於98年12月15日執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢）檢察官以98年度毒偵字第4614號為不起訴處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之100 年間因施用第二級毒品案件，經高雄地檢檢察官以100 年度毒偵字第2389號為附條件緩起訴處分確定，並於101 年6 月28日緩起訴處分期滿未經撤銷。詎乙○○仍不知戒除毒癮，基於施用第二級毒品之犯意，於107 年7 月11日凌晨2 時許，在其前揭住處，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤產生煙霧後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

㈥丁○○前於100 年間因施用毒品案件，經高雄地院以100 年度毒聲字第836 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於101 年5 月8 日執行完畢釋放，並由高雄地檢檢察官以101 年度毒偵緝字第91號為不起訴處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之101 年間因施用第二級毒品案件，經高雄地院以101 年度簡字第4863號判決判處有期徒刑2 月、2 月，應執行有期徒刑3 月確定。詎丁○○仍不知戒除毒癮，基於施用第二級毒品之犯意，於107 年7月15日下午6 、7 時許，在其位於高雄市○○區○○路○○巷0 號之住處，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤產生煙霧後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

㈦嗣經員警於107 年7 月11日下午2 時30分許，前往乙○○前揭住處執行搜索，扣得乙○○前揭所持有而未及施用如附表六編號1 所示之甲基安非他命1 包、丁○○所有供其或其與乙○○共同販賣甲基安非他命所用如附表六編號3 及4 所示之物、乙○○所有供其施用甲基安非他命所用如附表六編號6 至10所示之物，並於107 年7 月11日下午1 時57分許，採集乙○○尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應。及於107 年7 月16日下午5 時50分許，前往丁○○前揭住處執行搜索，扣得如附表六編號2 所示丁○○前揭施用所剩之甲基安非他命1 包、附表六編號11所示丁○○所有供其施用甲基安非他命所用之物、附表六編號12及13所示與本案無關之物，並於107 年7 月16日晚上7 時40分許，採集丁○○尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應。丁○○並於有犯罪偵查權限之公務員知悉其有附表一編號3 所示該次販賣第二級毒品之犯行前，於本院準備程序有犯罪偵查權限之公訴檢察官蒞庭時，主動供承其有該次販賣第二級毒品之犯行，自首而接受裁判，因而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分

一、證據能力按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本判決以下所引用之傳聞證據，業經檢察官、被告2 人及其等辯護人於本院準備程序及審判程序，表示同意有證據能力或未於言詞辯論終結前聲明異議（見訴一卷第244 頁、第262頁；訴二卷第281 頁、第301 頁至第319 頁），又本院審酌此些言詞或書面陳述作成時之情況，並無任何不法之情狀，而適當作為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由

㈠前揭犯罪事實欄一㈠、㈡部分【本判決附表一及附表二（即起訴書附表一編號1 至4 ）】

1.訊據被告丁○○對於前揭犯罪事實欄一㈠及㈡（見警三卷第5 頁反面、第7 頁至第8 頁；偵七卷第10頁至第12頁；訴一卷第243 頁、第246 頁至第250 頁、第367 頁至第373 頁；訴二卷第279 頁、第322 頁）、被告乙○○對於前揭犯罪事實欄一㈡（見警二卷第26頁正、反面；偵二卷第9 頁至第11頁；訴一卷第261 頁、第264 頁至第265 頁；訴二卷第279頁、第322 頁）均坦承不諱，且互核相符，亦核與證人丙○○所證相符（丙○○就附表一及附表二各次交易所證，詳見附表一及附表二販毒對象欄所示），並有本院核准對被告丁○○所持門號0000000000號行動電話實施通訊監察之107 年度聲監字第245 號通訊監察書（通訊監察期間自107 年5 月11日上午10時起至107 年6 月9 日上午10時止）（見另案即本院108 年度訴字第38號影卷第191 頁至第195 頁）、附表一及附表二所示各次丙○○所持門號0000000000號行動電話通聯紀錄、附表一編號2 及3 所示被告丁○○所持門號0000000000號行動電話通訊監察譯文及本院勘驗此些通訊監察錄音之勘驗筆錄、附表六備註欄所示員警對被告2 人前揭住處執行搜索之搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、本院扣押筆錄及扣押物品目錄表、收據、扣押物品清單附卷可稽，復有丁○○所有供其或其與乙○○共同販賣甲基安非他命所用如附表六編號3 及4 所示之磅秤及夾鏈袋、被告乙○○所有供其與丁○○共同販賣甲基安非他命所用如附表六編號5 所示之行動電話及SIM 卡扣案可佐，洵堪認定。

2.按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。又販賣甲基安非他命，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償買賣第二級毒品甲基安非他命之交易過程中無利可圖，實無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事甲基安非他命買賣之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。本件附表一及附表二所示各次交易，既均是有償交易。且被告丁○○坦承因其當時經營娃娃機收入不穩，且積欠賭債，為賺錢及還債而為本案販賣毒品犯行，其每賣500 元甲基安非他命，可賺100 元等語（見訴一卷第250 頁）。被告乙○○亦坦言其為丁○○出面與丙○○交易，丁○○將甲基安非他命放在其住處，其想施用時可以施用等語（見警二卷第26頁反面；訴一卷第266 頁）。堪認被告2 人本案各次販賣毒品犯行，均有營利之意圖無訛。

㈡前揭犯罪事實欄一㈢部分【本判決附表三（即起訴書附表一編號5 ）】前揭犯罪事實欄一㈢，業據被告乙○○於偵訊、本院準備程序及審判程序坦承不諱（見偵二卷第9 頁至第11頁；訴一卷第261 頁、第265 頁至第266 頁；訴二卷第279 頁、第322頁），核與證人丙○○所證相符（見偵二卷第73頁），並有丙○○所持門號0000000000號行動電話與被告乙○○所持門號0000000000號行動電話之通聯紀錄附卷可稽（見通聯卷第37頁），復有被告乙○○所有供其聯絡丙○○轉讓甲基安非他命所用如附表六編號5 所示之行動電話及SIM 卡扣案可佐，洵堪認定。

㈢前揭犯罪事實欄一㈣、㈤、㈥部分【本判決附表四、附表五】

1.訊據被告乙○○對於前揭犯罪事實欄一㈣、㈤，於警詢、偵訊、本院準備程序及審判程序坦承不諱（見警二卷第25頁反面至第26頁；偵二卷第7 頁至第9 頁；訴一卷第261 頁、第263 頁；訴二卷第279 頁、第322 頁），並有被告乙○○之尿液採證取號代碼對照表（見警二卷第38頁）及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告表（見偵六卷第49頁）附卷可稽，復有附表六編號1 所示被告乙○○前揭犯罪事實欄一㈣所持有之甲基安非他命1 包、被告乙○○所有供其施用甲基安非他命所用如附表六編號6 至10所示之物扣案可佐；又其前揭所持有之甲基安非他命1 包，經送鑑定結果，檢出甲基安非他命成分乙節，亦有高雄市立凱旋醫院107 年10月11日高市凱醫驗字第55670 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵六卷第51頁）在卷可證，洵堪認定。

2.訊據被告丁○○對於前揭犯罪事實欄一㈥，於警詢、偵訊、本院準備程序及審判程序坦承不諱（見警三卷第5 頁反面；偵七卷第10頁；訴一卷第243 頁、第367 頁；訴二卷第279頁、第322 頁），並有被告丁○○之尿液採證取號代碼對照表（見警三卷第26頁）及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告表（見偵七卷第57頁）附卷可稽，復有其施用所剩如附表六編號2 所示之甲基安非他命1 包、其所有供其施用甲基安非他命所用如附表六編號11所示之物扣案可佐；又其前揭施用所剩之甲基安非他命1 包，經送鑑定結果，檢出甲基安非他命成分乙節，亦有高雄市立凱旋醫院107 年9 月13日高市凱醫驗字第55034 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵七卷第53頁）在卷可證，洵堪認定。

3.按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經檢察官予以不起訴處分（93年1月9 日該條例修正施行前）或依法追訴處罰（93年1 月9 日修正施行後），縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度臺非字第59、65號判決、95年度第7 次刑事庭會議、97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告乙○○前於98年間因施用毒品案件，經高雄地院以98年度審毒聲字第1056號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於98年12月15日執行完畢釋放，並由高雄地檢檢察官以98年度毒偵字第4614號為不起訴處分確定，又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之100 年間因施用第二級毒品案件，經高雄地檢檢察官以100 年度毒偵字第2389號為附條件緩起訴處分確定，並於101 年6 月28日緩起訴處分期滿未經撤銷乙情，有其之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。次查被告丁○○前於100 年間因施用毒品案件，經高雄地院以100 年度毒聲字第836 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於101 年5 月8 日執行完畢釋放，並由高雄地檢檢察官以101 年度毒偵緝字第91號為不起訴處分確定，又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之101 年間因施用第二級毒品案件，經高雄地院以101 年度簡字第4863號判決判處有期徒刑2 月、2 月，應執行有期徒刑3 月確定乙節，亦有其之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。則被告2 人分別再犯前揭施用第二級毒品之犯行，按諸前揭說明，即與5年後再犯之情形有別，自均應逕行追訴，是本案仍應予依法論科。

㈣綜上所述，足認被告丁○○就前揭犯罪事實欄一㈠、㈡、㈥所為之任意性自白，被告乙○○就前揭犯罪事實欄一㈡至㈤所為之任意性自白，均與事實相符，皆堪採信。本案事證明確，被告丁○○就前揭犯罪事實欄一㈠、㈡、㈥所示犯行，及被告乙○○前揭犯罪事實欄一㈡至㈤所示犯行，均堪認定，皆應予依法論科。

三、論罪科刑

㈠核罪

1.按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，不得販賣、轉讓、施用、持有。又甲基安非他命與其他同屬第二級毒品之MDMA、MDA 、安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7 月11日以衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而均屬藥事法第22條第1 項第1 款所規定之「禁藥」（即藥事法第22條第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。嗣雖又經同署公告列為化學合成類麻醉藥品管理，仍不失其為禁藥之性質（最高法院82年度臺上字第2259號判決參照）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1 項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有2 種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」。藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金」。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達淨重10公克以上，或成年人轉讓與未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，而有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至2 分之1 之情形者外，因藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院94年度臺上字第7021號、96年度臺上字第3582號、97年度臺非字第397 號、99年度臺上字第6393號、106 年度臺上字第1247號、106 年度臺上字第1742號、106 年度臺上字第2037號判決要旨、臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事臨時類提案第3號研討結果參照）。

2.核被告丁○○就犯罪事實欄一㈠、㈡所為（即附表一及附表二部分），均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄一㈥所為（即附表五部分），係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告丁○○犯罪事實欄一㈠、㈡、㈥持有甲基安非他命之低度行為，分別為其各該次販賣及施用甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

3.核被告乙○○就犯罪事實欄一㈡所為（即附表二部分），係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄一㈢所為（即附表三部分），係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；就犯罪事實欄一㈣所為（即附表四編號1 部分），係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪；就犯罪事實欄一㈤所為（即附表四編號2 部分），係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告乙○○犯罪事實欄一㈡、㈤持有甲基安非他命之低度行為，分別為其販賣及施用甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。另其於犯罪事實欄一㈢轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為，雖與毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪之構成要件相互合致，然因上開所述法條競合關係之適用結果，僅能論以法定本刑較重之轉讓禁藥罪，而無從單就被告持有毒品之犯行割裂適用毒品危害防制條例，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，自毋庸再予論述其持有甲基安非他命之低度行為，是否為轉讓之高度行為所吸收之問題（最高法院98年度臺上字第5362號判決意旨參照）。

㈡被告2 人就前揭犯罪事實欄一㈡（即附表二部分）所示販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈢被告丁○○前揭犯罪事實欄一㈠、㈡所犯4 次販賣第二級毒品罪、就犯罪事實欄一㈥所犯1 次施用第二級毒品罪，共5罪；被告乙○○前揭犯罪事實欄一㈡所犯1 次販賣第二級毒品罪、就犯罪事實欄一㈢所犯1 次轉讓禁藥罪、就犯罪事實欄一㈣所犯1 次持有第二級毒品罪、就犯罪事實欄一㈤所犯1 次施用第二級毒品罪，共4 罪；均犯意各別，行為互殊，皆應予分論併罰。

㈣刑之加重及減輕部分按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，並受裁判為已足。目的在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速著手調查，於嗣後之偵查、審理程序，自首者仍得本於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要。至毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」則旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。上揭法定減輕其刑之規定，前者，重在鼓勵行為人自行揭露尚未發覺之犯罪；後者，則重在憑藉行為人於偵查、審判程序之自白，使案件儘速確定。2者之立法目的不同，適用要件亦異，且前者為得減其刑，後者為應減其刑，乃個別獨立減輕其刑之規定。法院若認行為人同時存在此2 情形，除應適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑外，尚得依刑法第62條自首之規定遞減其刑（最高法院101 年度第4 次刑事庭會議㈡決議參照）。再按無期徒刑不得加重；刑有加重及減輕者，先加後減；有2 種以上刑之減輕者，遞減之，刑法第65條第1 項、第71條第1 項、第70條分別定有明文。經查：

1.按司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正累犯規定前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案量處最低法定刑，又無適用刑法第59條減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度臺上字第1512號、108 年度臺上字第1287號、108 年度臺上字第1280號、108 年度臺上字第1111號、108 年度臺上字第976 號、107 年度臺上字第4184號、108 年度臺上字第338 號、108 年度臺上字第3526號、108 年度臺上字第3123號判決意旨參照）。查被告丁○○前於104 、105 年間因施用第二級毒品案件，經高雄地院分別以103 年度簡字第4883號判決判處有期徒刑4 月確定（下稱第1 罪）、104年度簡字第202 號判決判處有期徒刑6 月確定（下稱第2 罪）、104 年度審易字第1467號判決判處有期徒刑5 月確定（下稱第3 罪）、104 年度簡字第5221號判決判處有期徒刑6月確定（下稱第4 罪）；上開第1 、2 罪經同院以104 年度聲字第1191號裁定應執行有期徒刑8 月確定（下稱A 應執行刑），第3 、4 罪則經同院以105 年度聲字第973 號裁定應執行有期徒刑10月確定（下稱B 應執行刑）；A 、B 應執行刑並與丁○○前案所餘殘刑有期徒刑2 月29日接續執行後，於106 年4 月6 日執行完畢等情，有其之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。則被告丁○○受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯附表一、附表二、附表五所示有期徒刑以上各罪，均為累犯。另被告丁○○本案並無應量處最低法定刑且無法適用刑法第59條減輕規定之情形，並無應依司法院釋字第775 號解釋意旨裁量不予加重最低本刑之適用，是除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，就其餘法定刑部分，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

2.被告丁○○就附表一及附表二所犯各次販賣第二級毒品罪（見警三卷第5 頁反面、第7 頁至第8 頁；偵七卷第10頁至第12頁；訴一卷第243 頁、第246 頁至第250 頁、第367 頁至第373 頁；訴二卷第279 頁、第322 頁），被告乙○○就附表二所犯販賣第二級毒品罪（見警二卷第26頁正、反面；偵二卷第9 頁至第11頁；訴一卷第261 頁、第264 頁至第265頁；訴二卷第279 頁、第322 頁），於偵查及審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，均減輕其刑，就丁○○有期徒刑、罰金刑部分，並依法先加後減之【附表一編號3 部分，雖係被告丁○○於本院準備程序自首後，檢察官才發覺其該次107 年5 月22日販賣第二級毒品與丙○○之犯行，並始特定起訴之犯罪時、地（詳見下述），然丁○○前於警詢及偵訊始終坦承自己曾單獨販賣甲基安非他命與丙○○3 次（見警三卷第8 頁反面；偵七卷第11頁）。況按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，並應與以辯明犯罪嫌疑之機會，刑事訴訟法第95條第1 款、第96條分別定有明文，且依同法第100 條之2 於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年度臺上字第3692號判決要旨參照）。是縱檢察官就起訴書附表一編號3 部分，未曾於偵查中就該後於本院始具體特定之犯罪事實訊問丁○○，使丁○○有對之自白之機會，依前揭說明，仍有毒品危害防制條例第17條第2 項自白減刑規定之適用，併此敘明】。

3.按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年臺上字第641 號判決意旨參照）；又按刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年臺上字第1634號判決意旨參照）。查證人丙○○前雖於警詢時即證稱丁○○本人曾與其交易甲基安非他命3 次，透過乙○○與其交易3 次等語，然並無法特定該6 次交易之具體時間（見警二卷第119 頁反面）。經檢察官於偵查中調取丙○○所持用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄供丙○○確認，丙○○亦未指證其有於107 年5 月22日向被告丁○○購買甲基安非他命之情（見偵二卷第72頁至第73頁）。後檢察官即逕起訴被告丁○○與乙○○，於107 年5 月15日至同年月25日間某日上午，在高雄市岡山區協德街與大昌街口附近，由乙○○前往與丙○○交易，共同販賣500 元甲基安非他命1 包與丙○○（即起訴書附表一編號3 ），然未具體載明該次起訴被告2 人販賣毒品之時間為何，而無從特定起訴之行為時間，及該次與丁○○另案即本院108 年度訴字第38號（即臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第9092、11387 號）起訴丁○○於107 年5 月17日販賣500 元甲基安非他命1 包與丙○○之區別（見訴一卷第89頁至第94頁該案起訴書及訴二卷第27頁至第42頁本院判決）。嗣經本院調取上開另案對丁○○所持門號0000000000號行動電話之通訊監察錄音光碟，於108 年8 月7 日準備程序勘驗結果，丁○○與丙○○於107 年5 月22日上午6 時26分許有如下之通話內容：「A （丁○○）：喂。B （丙○○）：喂，喂。A ：嗯。B ：喂，到了耶。A ：喔。」，並顯示丁○○當時基地臺位置為高雄市○○區○○路000 號（見訴一卷第372 頁本院勘驗筆錄），丁○○乃當庭自承：該通通話係伊與丙○○之通話，丙○○與伊為該通電話後，在伊女友王苡瑄高雄市岡山區維仁路住處樓下交付500 元給伊，伊則交付甲基安非他命1 包與丙○○等語後（見訴一卷第372 頁至第373 頁），檢察官始特定起訴書附表一編號3 之行為時間為107 年5 月22日上午6時26分許後同日上午某時（見訴一卷第374 頁），並更正行為地點為丁○○女友王苡瑄高雄市岡山區維仁路住處附近（見訴二卷第301 頁）。是丙○○前於警詢時雖即證述曾與丁○○本人或透過乙○○向丁○○購買甲基安非他命共6 次，然均未具體指證有於107 年5 月22日向丁○○購買甲基安非他命之情，而前揭丁○○與丙○○於107 年5 月22日上午6時26分許之通話內容，充其量僅能證明丙○○於當時有前往與丁○○見面，縱檢察官認丁○○於該通通話後與丙○○見面係為販賣甲基安非他命與丙○○，在丁○○為前揭自白、丙○○後於本院109 年1 月10日就此部分證述前，僅係單純主觀上之懷疑，尚難認已有確切之根據合理可疑被告有於107 年5 月22日販賣甲基安非他命與丙○○之犯行，依前揭說明，仍屬尚未發覺之罪。是被告對該尚未發覺之罪，於本院108 年8 月7 日準備程序有犯罪偵查權限之公訴檢察官前來蒞庭時，當庭供承其有該次販賣第二級毒品之犯行，自首而接受裁判，核與刑法自首之要件相符，爰依刑法第62條前段之規定，就被告附表一編號3 該次所犯販賣第二級毒品罪再遞減其刑（有期徒刑、罰金刑部分，依法先加重後遞減之）。

4.被告丁○○雖稱其毒品來源為李子亭、張捷安，並指認該2人（見警三卷第8 頁至第9 頁、第15頁；偵七卷第10頁；訴一卷第243 頁至第244 頁），然其並未提供相關毒品交易事證及聯繫方式，致檢警機關並未因而查獲李子亭、張捷安有販賣毒品情事等情，有臺灣橋頭地方檢察署108 年12月10日橋檢榮出107 偵7596字第1089048390號函（見訴二卷第91頁）、高雄市政府警察局岡山分局108 年12月9 日高市警岡分偵字第10873386500 號函（見訴二卷第93頁）在卷可參。是既無因被告丁○○之供述查獲其他正犯或共犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕或免除其刑。

5.另按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615號判決意旨參照）。轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1 項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議、106 年度臺上字第1950號判決意旨參照）。被告乙○○附表三所犯之轉讓禁藥罪，因整體適用藥事法論罪科刑，縱其就此些部分於偵查及審判中均自白犯罪，依前揭說明，仍無毒品危害防制條例第17條第2 項自白減刑規定之適用，併此敘明。

㈤爰審酌被告丁○○除前構成累犯之前科不予重複評價外，尚有竊盜、詐欺、其他施用毒品等前科，有其之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，素行不佳；被告2 人已有因施用毒品遭法院裁定觀察、勒戒，甚至判處罪刑或緩起訴之紀錄，竟仍不知禁絕遠離毒品，而為本案施用、持有第二級毒品之犯行，且知甲基安非他命使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，仍不顧販賣、轉讓對象可能面臨之困境，為本案販賣、轉讓毒品之犯行，其等所為已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康；兼衡被告2 人就其等前揭犯行均坦承不諱之犯後態度；並考量其等各次販賣毒品之價量均僅有500 元，及被告丁○○就其與被告乙○○共同所犯如附表二所示之販賣第二級毒品犯行，乃居於主導地位，並獲取該次販賣毒品之全部價金500 元（詳見下述），被告乙○○僅係依丁○○指示出面與丙○○交易；暨審酌被告丁○○入監前從事娃娃機機臺主工作、家中僅有其與母親之家庭經濟狀況（見訴二卷第324 頁被告丁○○於本院審判程序所述），及被告乙○○從事月薪2 萬7,000 元之洗碗工工作，家中有先生、母親及3 名小孩，家境狀況不佳（見訴二卷第324 頁被告乙○○於本院審判程序所述）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑（詳見附表一至附表五主文欄所示），並諭知被告乙○○如附表四所示2 罪、被告丁○○如附表五所示之罪易科罰金之折算標準。又按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院101 年度臺抗字第461號裁定要旨參照）。查被告丁○○本案販賣甲基安非他命之對象、被告乙○○販賣及轉讓甲基安非他命之對象，均僅有丙○○一人，販賣金額皆為500 元，且丁○○販賣時間集中於107 年5 月9 日至同年6 月30日間、乙○○販賣及轉讓之時間則在107 年6 月30日及同年7 月5 日，可見其等並非大量且長期販賣毒品之大毒梟，另被告乙○○前揭持有第二級毒品（自107 年7 月10日晚上10時許至同年月11日下午2 時30分許為警搜索查獲）及施用第二級毒品之時間（107 年7月11日凌晨2 時許）亦相近，本院審酌上情及前所揭示之限制加重原則，乃定被告丁○○附表一及附表二所示不得易科罰金之罪共4 罪應合併之刑，被告乙○○附表二及附表三不得易科罰金之罪共2 罪應合併執行之刑，被告乙○○附表四所示得易科罰金之罪共2 罪應合併執行之刑及易科罰金之折算標準，分別如主文。至被告2 人上開不得易科罰金之罪及得易科罰金之罪，雖依刑法第50條第1 項但書第1 款規定，在未經被告2 人請求之情形下，於裁判時不得合併定應執行之刑，惟被告2 人仍得於上開各罪確定後，依刑法第50條第2 項規定，請求檢察官向法院聲請合併定應執行之刑，附此敘明。

㈥沒收部分

1.扣案附表六編號1 所示之物，經鑑定結果檢出第二級毒品甲基安非他命成分，且係被告乙○○前揭犯罪事實欄一㈣所持有之第二級毒品，已如前述；又附表六編號2 所示之物，經鑑定結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，且係被告丁○○前揭犯罪事實欄一㈥施用第二級毒品所剩，亦如前述；而包裝該等毒品所用之包裝袋，與該等毒品難以析離，自應認屬查獲之毒品（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第18號研討結果參照）；應均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，就附表六編號1 所示第二級毒品甲基安非他命於被告乙○○如附表四編號1 所犯之持有第二級毒品罪主文中，就附表六編號2 所示之第二級毒品甲基安非他命於被告丁○○如附表五所犯之施用第二級毒品罪主文中，宣告沒收銷燬。

2.扣案附表六編號3 所示之磅秤1 臺，係被告丁○○持以秤量分裝甲基安非他命而犯附表一各次販賣第二級毒品罪及與被告乙○○共同犯附表二所示販賣第二級毒品罪所用之物，業經丁○○供明在卷（見訴二卷第322 頁）；扣案附表六編號5 所示之行動電話及SIM 卡，則係乙○○持以與丙○○聯絡交易而與被告丁○○共同犯附表二所示販賣第二級毒品罪所用之物，亦經認定如前；應均依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，就附表六編號3 所示之磅秤於被告丁○○附表一及附表二主文中、被告乙○○附表二主文中，就附表六編號5 所示之行動電話及SIM 卡於被告2 人附表二主文中，均宣告沒收。被告丁○○附表一各次持以與丙○○聯絡交易所用之不詳廠牌行動電話1 支及門號0000000000號SIM 卡1 張，雖均未扣案（見訴一卷第245 頁至第246 頁丁○○於本院準備程序所述），然既係供其犯附表一各次販賣第二級毒品罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第4 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，仍應於丁○○附表一所犯各罪主文中均宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另起訴書附表一編號1 、2 雖記載被告丁○○就該2 次交易另有以未扣案之門號0000000000號行動電話與丙○○聯繫交易，然依丙○○所持門號0000000000號行動電話通聯紀錄，丙○○於該2 次聯繫交易過程，雖均曾撥打丁○○前揭門號0000000000號行動電話（見通聯卷第6 頁、第9 頁），然通話秒數均是0 秒而顯示未接通，乃不認定丁○○就該2 次販賣第二級毒品犯行亦有使用該門號0000000000號行動電話，而不就該行動電話及SIM 卡於丁○○此2 次販賣毒品罪之主文中宣告沒收或追徵，併此敘明。

3.扣案附表六編號4 所示之夾鏈袋，係被告丁○○所有，預備供其犯附表一所示販賣第二級毒品罪及其與被告乙○○共同犯附表二所示販賣第二級毒品罪時分裝所用，業據丁○○供明在卷（見訴二卷第322 頁至第323 頁），且該等夾鏈袋均係乾淨未使用過之夾鏈袋乙情，亦經本院勘驗明確（見訴二卷第323 頁），雖毒品危害防制條例第19條第1 項僅規定「供犯罪所用之物」應宣告沒收，並不及於「供犯罪預備之物」，然刑法第38條第2 項前段既規定供犯罪預備之物屬於犯罪行為人者得宣告沒收，仍應回歸刑法之規定宣告沒收，爰依刑法第38條第2 項前段規定於被告丁○○附表一所示各次販賣第二級毒品罪主文欄中，依刑法第38條第2 項前段規定及共同正犯責任共同原則於被告2 人附表二所示販賣第二級毒品罪主文欄中，均宣告沒收。

4.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1 項前段定有明文。又販賣毒品所得金錢無論已否扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收（最高法院65年度第5 次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。另按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。然共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平，故最高法院就共同正犯犯罪所得之沒收或抵償，已不再援用向來所採之共犯連帶說，改採應就各人分得之數為沒收之見解（最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議、104 年度臺上字第2596號、104 年度臺上字第2521號判決要旨參照）。查：

⑴被告丁○○附表一所示各次販賣第二級毒品罪之價金，既皆經收取，而屬其所有犯附表一各次販賣第一級毒品罪之犯罪所得，縱未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3項規定，於其所犯附表一各罪主文中宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑵附表二所示該次交易甲基安非他命之價金500 元，丙○○雖係交與被告乙○○，然乙○○收取後，乃全數轉交與被告丁○○，並未從中獲取任何金錢乙節，業據被告2 人陳明在卷，且互核相符（見訴一卷第250 頁、第265 頁）；是該次交易毒品之價金500 元既經被告丁○○全數收取，乃屬其所有犯附表二所示販賣第二級毒品罪之犯罪所得，縱未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於其所犯附表二所示之罪主文中宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；而被告乙○○既未分得販毒所得，依前揭說明，自無庸諭知沒收或追徵。另被告乙○○雖稱其為丁○○出面與丙○○交易，丁○○將甲基安非他命放在其住處，其想施用時可以施用等語（見警二卷第26頁反面；訴一卷第266 頁），然尚無證據可認乙○○就附表二所示犯罪已取得丁○○允諾供其施用之甲基安非他命，而無從認定其已因本次犯罪實際獲取犯罪所得，自無沒收或追徵其犯罪所得之問題，併此敘明。

5.按科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑、沒收或刑之加重、減輕與免除等事項，除法律別有規定外，均應本統一性及整體性之原則而適用之，不容任意割裂而適用其他法律，已如前述。是被告乙○○於附表三所持扣案如附表六編號5 所示之行動電話及門號卡，既係其所有之物，且係其持以聯繫丙○○轉讓甲基安非他命所用之聯絡工具，業經本院認定如前，而係供其犯此部分藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪所用之物，基於法律整體適用之原則，即無割裂適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項之餘地，且因藥事法未就除查獲供製造、調劑偽藥、禁藥之器材以外（藥事法第88條第1 項參照）之犯罪所用之物之沒收設有特別規定，而應回歸適用刑法第38條第2 項前段規定，於乙○○附表三主文中宣告沒收。

6.扣案附表六編號6 至10所示之物，均係被告乙○○所有，供其吸食甲基安非他命而犯附表四編號2 施用第二級毒品罪所用之物，業據其供明在卷（見訴一卷第263 頁），應依刑法第38條第2 項前段規定，於其附表四編號2 所示施用第二級毒品罪主文欄中宣告沒收。又扣案附表六編號11所示之物，則係被告丁○○所有，供其吸食甲基安非他命而犯附表五施用第二級毒品罪所用之物，亦據其供明在卷（見訴一卷第245 頁），應依刑法第38條第2 項前段規定，於其附表五所示施用第二級毒品罪主文欄中宣告沒收。

7.扣案附表六編號12、13所示之物，經查均未供被告2 人持以為本案各次犯行所用，而無證據可認與本案有關，乃均不宣告沒收，併此敘明。

貳、無罪部分（即被告乙○○起訴書附表一編號3 被訴與被告丁○○共同販賣第二級毒品部分）

一、公訴意旨另以：就附表一編號3 部分，丙○○以門號0000000000號行動電話與被告丁○○所持用之門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜後，丁○○即囑由被告乙○○於附表一編號3 所示時、地，交付重量不詳之甲基安非他命1 包與丙○○，並向丙○○收取價金500 元後，再轉交與丁○○，因認乙○○另就附表一編號3 部分，涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項及第301 條第1 項，分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，而應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、30年上字第1831號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號等判決意旨參照）。再按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判決意旨參照）。

三、按共犯（指共同正犯、教唆犯、幫助犯）之為證人者，其陳述證詞依刑事訴訟法第156 條第2 項之規範意旨，自以有補強證據為必要，藉以限制其證據價值；而對向正犯之立為證人，如購買毒品者之指證某人為販毒者是，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述證言或因有利害關係，本質上已存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，依上開規定之同一法理，仍應認為有補強證據之必要性；而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言（最高法院99年度臺上字第7620號判決要旨參照）。亦即，施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為最高法院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實；況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強；茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院93年度臺上字第6750號、90年度臺上字第3115號、94年度臺上字第2033號、95年度臺上字第6850號、96年度臺上字第1029號、97年度臺上字第2281號判決意旨參照）。是以，購毒者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若購毒者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第154 條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在。

四、公訴人認被告乙○○另有此部分販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告乙○○之供述、證人丙○○之證述及其前揭行動電話通聯紀錄等為主要論據。訊據被告乙○○於本院審判程序堅詞否認另有此部分販賣第二級毒品罪嫌，堅稱：伊未前往與丙○○交易，亦未參與此次犯行等語。

五、經查，被告乙○○前就附表一編號3 部分雖自白犯罪，而證人丙○○（見筆錄卷第148 頁、第187 頁）前於警詢、偵訊亦證稱丁○○透過乙○○與其交易3 次云云。然檢察官於偵查及起訴時，並未特定此次起訴之犯罪時間，而未就特定之具體事實訊問乙○○及丙○○，而係本院調取被告丁○○前揭另案通訊監察錄音光碟勘驗結果，檢察官始特定此次起訴之行為時間為107 年5 月22日上午6 時26分許後同日上午某時，已如前述，顯見乙○○前揭自白與丙○○前揭證述，均係憑自己主觀不確定之印象而為，自難採信而認定為真實。又依丁○○前揭門號0000000000號行動電話於107 年5 月22日當日之通訊監察錄音，僅見丁○○與丙○○於當日上午6時26分許有以下之通話內容：「A （丁○○）：喂。B （丙○○）：喂，喂。A ：嗯。B ：喂，到了耶。A ：喔。」，此外，並未見乙○○有與丙○○或丁○○聯繫之情形，有丁○○前揭行動電話通訊監察譯文（見訴一卷第328 頁）、本院勘驗丁○○前揭行動電話通訊監察錄音母碟之勘驗筆錄（見訴一卷第371 頁至第372 頁）、丙○○前揭門號0000000000號行動電話通聯紀錄（見通聯卷第14頁正、反面）附卷可稽。又丁○○於本院準備程序勘驗前揭通訊監察錄音後稱：丙○○與伊聯絡通話後，係由伊直接當面和丙○○在伊女友王苡瑄高雄市岡山區維仁路住處樓下交易，由丙○○交付500 元給伊，伊交付甲基安非他命1 包與丙○○，並未透過乙○○，王苡瑄住處離乙○○住處有隔一段距離，騎車約要10至15分鐘等語（見訴一卷第372 頁至第373 頁）。核與證人丙○○後於本院審判程序所證：附表一編號3 該次交易，係伊前一晚在送貨途中遇到丁○○，跟丁○○討論好隔天一早去找丁○○買毒品之事，當天伊和丁○○為前揭通話後，是丁○○走出來親自拿給伊1 包500 元甲基安非他命，伊印象中是3 天後才給丁○○錢，乙○○從頭到尾都沒有出現，該處是丁○○住處，並非乙○○住處，乙○○並非住在該處，此次交易伊都沒有跟乙○○聯絡、接洽等語相符（見訴二卷第285 頁至第289 頁、第293 頁至第294 頁、第296 頁）。此外，並無其他積極證據可證乙○○有參與該次交易之過程，或就該次交易與丁○○有犯意聯絡。

六、綜上所述，依公訴人所提出之證據及調查證據之結果，尚無法使本院就被告乙○○亦有參與附表一編號3 該次販賣第二級毒品犯行乙情，達到毫無合理懷疑而得確信為真實之程度。此外，復查無其他積極事證足以證明乙○○另有公訴人此部分所指之犯行。揆諸前揭法條及判例意旨，既不能證明乙○○此部分犯罪，依法自應為乙○○此部分無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第11條第2 項、第10條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第51條第5 款、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官戊○○到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。

藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。

新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。

因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

第 1 項之未遂犯罰之。

【附表一】被告丁○○單獨販賣甲基安非他命（即起訴書附表一編號1 至3 部分）┌─┬───┬───┬────┬──────────┬───────┐│編│行為人│販毒對│販毒時間│交易過程/ 通聯紀錄/ │主 文││號│ │象 │/ 地點/ │通訊監察譯文/ 本院勘│ ││ │ │ │種類金額│驗通訊監察錄音筆錄 │ ││ │ │ │(新臺幣)│ │ │├─┼───┼───┼────┼──────────┼───────┤│1 │丁○○│丙○○│107 年5 │丙○○持門號00000000│丁○○販賣第二││︵│ │（見偵│月9 日上│70號行動電話，於107 │級毒品，累犯，││起│ │二卷第│午10時47│年5 月9 日上午9 時8 │處有期徒刑參年││訴│ │72頁）│分許（起│分許、同日上午10時41│捌月。 ││書│ │ │訴書誤載│分許、同日上午10時47│扣案如附表六編││附│ │ │為同日上│分許，與持用門號0903│號3 、4 所示之││表│ │ │午8 時58│695170號行動電話之洪│物均沒收；未扣││一│ │ │分許）稍│崇豪聯繫購毒事宜後，│案之不詳廠牌行││編│ │ │後某時 │丁○○乃於左列時間，│動電話壹支、門││號│ │ ├────┤前往左列地點，販賣左│號０九０三六九││1 │ │ │高雄市岡│列價量之甲基安非他命│五一七０號SIM ││︶│ │ │山區大仁│1 包與丙○○，並收取│卡壹張、犯罪所││ │ │ │北路147 │丙○○所交付購買該包│得新臺幣伍佰元││ │ │ │號「小北│甲基安非他命之價金50│均沒收，於全部││ │ │ │百貨」附│0 元。 │或一部不能沒收││ │ │ │近 │ │或不宜執行沒收││ │ │ ├────┤* 通聯紀錄（見通聯卷│時，追徵其價額││ │ │ │500 元甲│ 第6 頁正、反面） │。 ││ │ │ │基安非他│ │ ││ │ │ │命1 包 │ │ │├─┼───┼───┼────┼──────────┼───────┤│2 │丁○○│丙○○│107 年5 │丙○○持門號00000000│丁○○販賣第二││︵│ │（見偵│月14日上│70號行動電話，於107 │級毒品，累犯，││起│ │二卷第│午6 時20│年5 月14日上午6 時9 │處有期徒刑參年││訴│ │72頁；│分許（起│分許、同日上午6 時20│捌月。 ││書│ │訴二卷│訴書誤載│分許，與持用門號0903│扣案如附表六編││附│ │第296 │為同日中│695170號行動電話之洪│號3 、4 所示之││表│ │頁至第│午12時39│崇豪聯繫購毒事宜後，│物均沒收；未扣││一│ │300 頁│分許稍後│丁○○乃於左列時間，│案之不詳廠牌行││編│ │） │某時，業│在左列地點，販賣左列│動電話壹支、門││號│ │ │經檢察官│價量之甲基安非他命1 │號０九０三六九││2 │ │ │於本院審│包與丙○○，然丙○○│五一七０號SIM ││︶│ │ │判程序更│並未當場給付購買該包│卡壹張、犯罪所││ │ │ │正） │甲基安非他命之價金50│得新臺幣伍佰元││ │ │ ├────┤0 元與丁○○，嗣因洪│均沒收，於全部││ │ │ │丁○○女│健智遺失前揭其向洪崇│或一部不能沒收││ │ │ │友王苡瑄│豪所購買之該包甲基安│或不宜執行沒收││ │ │ │高雄市岡│非他命，乃於同日中午│時，追徵其價額││ │ │ │山區維仁│12時32分許、同日中午│。 ││ │ │ │路住處附│12時39分許，以其前揭│ ││ │ │ │近（起訴│門號0000000000號行動│ ││ │ │ │書誤載為│電話與持用門號090369│ ││ │ │ │高雄市岡│5170號行動電話之洪崇│ ││ │ │ │山區聖森│豪聯繫後，前往左列地│ ││ │ │ │路506 號│點與丁○○見面，欲再│ ││ │ │ │「寶雅統│向丁○○購買甲基安非│ ││ │ │ │倉物流中│他命，然因丁○○當時│ ││ │ │ │心」附近│已無甲基安非他命可販│ ││ │ │ │，業經檢│賣，而未再販賣與洪健│ ││ │ │ │察官於本│智，丙○○乃將其於同│ ││ │ │ │院審判程│日上午6 時20分許向洪│ ││ │ │ │序更正）│崇豪購買前揭甲基安非│ ││ │ │ ├────┤他命1 包所賒欠之價金│ ││ │ │ │500 元甲│500 元交付與丁○○。│ ││ │ │ │基安非他│ │ ││ │ │ │命1 包 │* 通聯紀錄（見通聯卷│ ││ │ │ │ │ 第9 頁正、反面） │ ││ │ │ │ │* 通訊監察譯文（見訴│ ││ │ │ │ │ 一卷第318 頁至第31│ ││ │ │ │ │ 9 頁） │ ││ │ │ │ │* 本院勘驗通訊監察錄│ ││ │ │ │ │ 音筆錄（見訴一卷第│ ││ │ │ │ │ 367 頁至第369 頁）│ │├─┼───┼───┼────┼──────────┼───────┤│3 │丁○○│丙○○│107 年5 │丙○○於107 年5 月21│丁○○販賣第二││︵│ │（見訴│月22日上│日晚上從事其貨運工作│級毒品，累犯，││起│ │二卷第│午6 時26│途中遇見丁○○，乃向│處有期徒刑貳年││訴│ │285 頁│分許稍後│丁○○表示翌日上午欲│。 ││ │ │至第29│某時 │前往向丁○○購買甲基│扣案如附表六編││書│ │6 頁）├────┤安非他命之意，並於翌│號3 、4 所示之││附│ │ │丁○○女│（22）日上午6 時26分│物均沒收；未扣││表│ │ │友王苡瑄│許持門號0000000000號│案之不詳廠牌行││一│ │ │高雄市岡│行動電話，與持用門號│動電話壹支、門││編│ │ │山區維仁│0000000000號行動電話│號０九０三六九││號│ │ │路住處附│之丁○○聯繫後，洪崇│五一七０號SIM ││3 │ │ │近（起訴│豪乃於左列時間，在左│卡壹張、犯罪所││︶│ │ │書誤載為│列地點，販賣左列價量│得新臺幣伍佰元││ │ │ │高雄市岡│之甲基安非他命1 包與│均沒收，於全部││ │ │ │山區協德│丙○○，丙○○則於3 │或一部不能沒收││ │ │ │街與大昌│日後將購買該包甲基安│或不宜執行沒收││ │ │ │街口附近│非他命之價金500 元交│時，追徵其價額││ │ │ │，業經檢│與丁○○。 │。 ││ │ │ │察官於本│ │ ││ │ │ │院審判程│* 通聯紀錄（見通聯卷│ ││ │ │ │序更正）│ 第372 頁） │ ││ │ │ ├────┤* 通訊監察譯文（見訴│ ││ │ │ │500 元甲│ 一卷第328 頁） │ ││ │ │ │基安非他│* 本院勘驗通訊監察錄│ ││ │ │ │命1 包 │ 音筆錄（見訴一卷第│ ││ │ │ │ │ 372 頁） │ │└─┴───┴───┴────┴──────────┴───────┘【附表二】被告丁○○與被告乙○○共同販賣甲基安非他命（即起訴書附表一編號4 部分）┌─┬───┬───┬────┬──────────┬───────┐│編│行為人│販毒對│販毒時間│交易過程/ 通聯紀錄 │主 文││號│ │象 │/ 地點/ │ │ ││ │ │ │種類金額│ │ ││ │ │ │(新臺幣)│ │ │├─┼───┼───┼────┼──────────┼───────┤│1 │丁○○│丙○○│107 年6 │丙○○持門號00000000│丁○○共同販賣││︵│乙○○│（見偵│月30日下│70號行動電話，於107 │第二級毒品，累││起│ │二卷第│午3 時53│年6月30日下午3時53分│犯，處有期徒刑││訴│ │73頁）│分許稍後│許，與持用門號098622│參年捌月。 ││書│ │ │某時 │6840號行動電話之金佳│扣案如附表六編││附│ │ ├────┤君聯繫購毒事宜後，金│號3 至5 所示之││表│ │ │乙○○位│佳君乃依丁○○先前之│物均沒收；未扣││一│ │ │於高雄市│指示，於左列時間，在│案之犯罪所得新││編│ │ │岡山區協│左列地點，將丁○○寄│臺幣伍佰元沒收││號│ │ │德街43號│放在其左列住處之甲基│，於全部或一部││4 │ │ │11樓住處│安非他命1 包交與洪健│不能沒收或不宜││︶│ │ │附近 │智，並收取丙○○所交│執行沒收時，追││ │ │ ├────┤付購買該包甲基安非他│徵其價額。 ││ │ │ │500 元甲│命之價金500 元後，轉├───────┤│ │ │ │基安非他│交與丁○○，而與洪崇│乙○○共同販賣││ │ │ │命1 包 │豪共同販賣甲基安非他│第二級毒品，處││ │ │ │ │命與丙○○。 │有期徒刑參年陸││ │ │ │ │ │月。 ││ │ │ │ │* 通聯紀錄（見通聯卷│扣案如附表六編││ │ │ │ │ 第37頁） │號3 至5 所示之││ │ │ │ │ │物均沒收。 │└─┴───┴───┴────┴──────────┴───────┘【附表三】被告乙○○轉讓甲基安非他命（即起訴書附表一編號5 部分）┌─┬───┬───┬────┬──────────┬───────┐│編│行為人│轉讓對│轉讓時間│轉讓過程/通聯紀錄 │主 文││號│ │象 │/ 地點/ │ │ ││ │ │ │種類 │ │ │├─┼───┼───┼────┼──────────┼───────┤│1 │乙○○│丙○○│107 年7 │丙○○持門號00000000│乙○○明知為禁││︵│ │（見偵│月5 日上│70號行動電話，於107 │藥而轉讓，處有││起│ │二卷第│午6 時34│年7 月5 日上午6 時13│期徒刑柒月。 ││訴│ │73頁）│分許稍後│分許、同日上午6 時34│扣案如附表六編││書│ │ │某時 │分許，與持用門號0986│號5 所示之物沒││附│ │ ├────┤226840號行動電話之金│收。 ││表│ │ │乙○○位│佳君聯繫後，乙○○乃│ ││一│ │ │於高雄市│於左列時間，在左列地│ ││編│ │ │岡山區協│點，無償轉讓甲基安非│ ││號│ │ │德街43號│他命與丙○○（無積極│ ││5 │ │ │11樓住處│證據證明淨重達10公克│ ││︶│ │ │附近 │以上）。 │ ││ │ │ ├────┤ │ ││ │ │ │甲基安非│* 通聯紀錄（見通聯卷│ ││ │ │ │他命 │ 第38頁反面） │ │└─┴───┴───┴────┴──────────┴───────┘【附表四】被告乙○○持有甲基安非他命及施用甲基安非他命部分┌─┬────────┬──────────────────────┐│編│ 犯罪事實 │主 文││號│ │ │├─┼────────┼──────────────────────┤│1 │前揭犯罪事實欄一│乙○○持有第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科││ │㈣乙○○持有第二│罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 ││ │級毒品部分 │扣案如附表六編號1 所示之物沒收銷燬。 │├─┼────────┼──────────────────────┤│2 │前揭犯罪事實欄一│乙○○施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科││ │㈤乙○○施用第二│罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 ││ │級毒品部分 │扣案如附表六編號6 至10所示之物均沒收。 │└─┴────────┴──────────────────────┘【附表五】被告丁○○施用甲基安非他命部分┌─┬────────┬──────────────────────┐│編│犯罪事實 │主 文││號│ │ │├─┼────────┼──────────────────────┤│1 │前揭犯罪事實欄一│丁○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，││ │㈥丁○○施用第二│如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 ││ │級毒品部分 │扣案如附表六編號2 所示之物沒收銷燬；扣案如附││ │ │表六編號11所示之物沒收。 │└─┴────────┴──────────────────────┘