臺灣花蓮地方法院104年度訴字第149號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第149號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

楊仁輝

選任辯護人

魏辰州律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴(104年度偵字第1699號)，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、楊仁輝明知未經主管機關許可，不得寄藏可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，亦知悉於民國100年7月間起、借住其位於花蓮縣花蓮市○○路00號居處3樓後方房間之陳宏嘉(所犯非法持有空氣槍罪，業經本院以103年度訴字第252號判決判處罪刑確定，下稱【另案】)持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之空氣槍(槍枝管制編號0000000000號)1支，竟基於寄藏可發射金屬具有殺傷力之空氣槍之犯意，自102年6月20日起，於陳宏嘉因施用毒品案件而入法務部矯正署花蓮看守所附設勒戒所執行觀察、勒戒及於觀察、勒戒執行完畢後，因公共危險案件而移至法務部矯正署花蓮監獄花蓮分監執行拘役及有期徒刑期間，迄103年5月21日陳宏嘉出監後返回上址居處而續行持有上揭空氣槍時止，非法代為保管上揭空氣槍1支，並藏放於上址居處陳宏嘉房間內。嗣於103年6月8日凌晨1時30分許，楊仁輝與陳宏嘉在上址因故發生口角而互毆，2人均受有傷害(渠2人所涉傷害罪嫌部分，業經檢察官以103年度偵字第3042號為不起訴處分確定)，經警據報到場處理，陳宏嘉依員警之要求而主動交出上揭空氣槍1支，供警查扣，而悉上情。

二、案經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

壹、程序事項：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，同法第206條第1項規定亦明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及第206條第1項規定，即具證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206 條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦有明文。依上開規定，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關(團體)為之；然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效(法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期)，此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力(最高法院100年度臺上字第3926號判決參照)。查扣案之空氣槍1支(槍枝管制編號：：0000000000號)，係另案被告陳宏嘉於上址居處主動交出乙情，業據另案被告陳宏嘉於警詢時供承在卷(見花市警刑字第0000000000號卷所附陳宏嘉第1次警詢筆錄)，並有員警偵查報告及扣押筆錄各1份附卷可稽(見同上卷)，而上揭空氣槍1支經花蓮縣警察局(鑑識科)送請內政部警政署刑事警察局(下稱刑警局)鑑定，並由該局於103年7月9日作成刑鑑字第0000000000號鑑定書(見同上卷)，為鑑定機關執行槍砲鑑定公務所出具之書面鑑定報告，又係由專業機關人員本於其專業知識及儀器就本案所作成，且被告楊仁輝及其辯護人對此均同意具有證據能力(見本院卷第19頁正面)，復於本院審理時依法提示調查、辯論，亦均表示無意見(見本院卷第36頁背面)，是上開刑警局鑑定書自具有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。本判決所援引之各項傳聞證據，檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時均同意有證據能力，復於本院審理時逐項提示、調查後，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等傳聞證據作成時之外在情況及條件，核無違法取證或其他瑕疵，亦無證據力明顯過低之情形，且經本院於審理期日依法調查、辯論，是該等傳聞證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具證據能力。

三、本判決所援引之各項非供述證據，均與本案犯罪事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造而取得，被告及其辯護人除於本院行準備程序時同意有證據能力外，經本院於審理期日依法提示調查、辯論，復未爭執或聲明異議，本院審酌該等非供述證據取得或作成時之一切情況及條件，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，是該等非供述證據，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋意旨，亦均具有證據能力。

四、另被告就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，亦具證據能力。

貳、實體事項：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)上揭犯罪事實，業據被告於本院行準備程序及審理時坦承不諱，核與證人陳宏嘉於另案偵訊中之證述，大致相符，並有另案之扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份附卷可佐，復有上揭空氣槍1支扣案為憑。是被告於上揭時、地寄藏上揭空氣槍1支之事實，堪以認定。

(二)上揭空氣槍(槍枝管制編號：0000000000號)1支經刑警局以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑驗結果，認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經操作檢視，儲氣旋鈕損壞，惟仍可以工具輔助旋鈕刺穿氣瓶供氣使用，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸(直徑4.493mm、重量0.375g)，最大發射速度為141公尺/秒，計算其動能為3.72焦耳，換算其單位面積動能為23.4焦耳/平方公分等情，有刑事警察局103年7月9日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可稽(見花市警刑字第0000000000號卷)；而依上開鑑定書所附之殺傷力相關說明：「一、殺傷力定義：依據司法院秘書長81年6月11日秘台廳(二)字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。二、殺傷力相關數據：(一)依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層。(二)內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。(三)美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅(約為78.6焦耳)，則足以使人喪失戰鬥能力」，上揭空氣槍1支經試射結果換算單位面積動能為23.4焦耳/平方公分，顯已逾日本前開科學實驗之結果；參以陳宏嘉於另案偵訊時供證：渠曾使用上揭空氣槍獵捕鳥類食用等語(見103年度偵字第4057號卷第27頁至第28頁)，可徵鳥類會因上揭空氣槍所擊發之金屬而受傷墜地乙情，足以佐證人類亦會因上揭空氣槍所擊發之金屬而受傷之事實。綜上，堪認上揭空氣槍1支確具有殺傷力無疑。

(三)被告於本院行準備程序時直認：其有聽陳宏嘉說過上揭空氣槍可以打鳥，故認應具有殺傷力等語(見本院卷第18頁背面)，再於本院審理時坦言：其係於陳宏嘉入監前約1年知悉他持有上揭空氣槍，陳宏嘉並取出供其觀看，嗣陳宏嘉入監執行，將上揭空氣槍置放在上址居處房間內，而其未報警處理，係因不願意害陳宏嘉，且其主觀上亦有幫陳宏嘉保管上揭空氣槍之意思等語(見本院卷第37頁背面、第39頁背面)，核與陳宏嘉於另案偵訊中所述曾使用上揭空氣槍獵捕鳥類食用，以及於入監執行期間將上揭空氣槍置放上址居處房間內等語相符(見103年度偵字第4057號卷第39頁)，並有上開鑑定書1份可佐，堪認被告主觀上知悉上揭空氣槍具有殺傷力，亦有於陳宏嘉入監期間，代為保管並藏放於上址居處房間內之意思甚明，是其確有非法寄藏可發射金屬或彈丸具有殺傷力之空氣槍1支之犯意甚明。

(四)再陳宏嘉係於102年6月20日起至103年5月21日止，先後在法務部矯正署花蓮看守所附設勒戒所執行觀察、勒戒及法務部矯正署花蓮監獄花蓮分監執行拘役及有期徒刑等情，有陳宏嘉之刑案資料查註紀錄表及矯正簡表各1份在卷可參(見103年度偵字第4057號卷第4至17頁)，參以被告於本院審理時所供：於陳宏嘉入監前即已知悉他持有上揭空氣槍，於陳宏嘉入監執行期間係置放在上址居處房間內，陳宏嘉出監當日即返回上址居處房間居住等語(見本院卷第37、38頁)，堪認被告為陳宏嘉代為保管，並寄藏上揭空氣槍時間為陳宏嘉入監期間亦明。

(五)綜上所述，本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

(一)按槍砲彈藥刀械管制條例係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已；故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪；寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據(最高法院95年度臺上字第3978號判決、97年度臺上字第2334號判決參照)。查被告係於陳宏嘉入監執行期間，代陳宏嘉保管上揭空氣槍，非為自己占有管領上揭空氣槍，且上揭空氣槍經鑑驗結果確屬具有殺傷力之空氣槍等情，詳如前述。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏空氣槍罪。被告自102年6月20日起至103年5月21日止，寄藏上揭空氣槍之行為，屬寄藏行為之繼續，應論以1罪。又被告寄藏上揭空氣槍，僅係因陳宏嘉入監執行期間而代為保管，並無證據證明供作不法用途，且上揭空氣槍經以金屬彈丸測試，最大發射速度為141公尺/秒，計算其動能為3.72焦耳，換算其單位面積動能為23.4焦耳/平方公分，並未超出前述日本科學警察研究所研究結果足以穿入人體皮肉層之每平方公尺20焦耳甚多，殺傷力尚非極為強大，應認其情節輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定減輕其刑。

(二)爰審酌被告前因公共危險、違反電子遊藝場業管理條例案件，先後經臺灣桃園地方法院以94年度壢交簡字第1702號、96年度桃簡字第2989號簡易判決判處罰金銀元15,000元及罰金新臺幣4,000元確定(按被告前因妨害公務案件，經臺灣桃園地方法院以101年度簡上字第158號判決判處有期徒刑4月，緩刑2年，於101年4月30日確定，於緩刑期滿未經撤銷緩刑，依刑法第76條前段之規定，其刑之宣告失其效力)，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，素行有瑕，其知悉陳宏嘉所持有具有殺傷力之上揭空氣槍1支，未為舉發，卻容留陳宏嘉繼續借住其上址居處，更於陳宏嘉入監執行期間，代為保管、寄藏上揭空氣槍，有害於社會公眾之安全感，所為自非可取，應予譴責非難；兼衡其動機及目的、寄藏上揭空氣槍之期間、國中補校畢業之教育及智識程度、現係從事模板工且月入新臺幣約3萬元至4萬元及尚需扶養罹病老母之經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，其因一時失慮，致罹刑章，且犯後坦承犯行，並表悔意，本院衡酌上情及其經濟生活狀況，再基於社會人力資源之有效運用乙節，認其經此偵、審程序及科刑之教訓，當知所警惕而信無再犯之虞，所宣告如主文所示之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告如主文所示期間之緩刑，以啟自新。

(三)末按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於另案被告之確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他被告之判決，仍應宣告沒收；具有殺傷力之改造手槍屬違禁物，除已滅失者外，應予沒收，法院並無自由裁量之權；若毒品業經銷燬，顯已不存在，自無從再為沒收銷燬之諭知(最高法院92年度臺上字第6115號、91年度臺上字第1115號判決參照)。上揭空氣槍1枝(不含鋼珠6顆)，雖經另案宣告沒收，惟依前揭說明，因係屬違禁物，且無事證證明業經滅失，本院並無自由裁量權限，仍應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；至另案扣案之可供上揭空氣槍發射使用之鋼珠6顆(3顆業經刑警局試射擊發、1顆則供初篩而均滅失)，非上揭空氣槍之本體附件，自非違禁物，且非被告所有，洵難為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官余佳恩到庭執行職務

辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、