臺灣花蓮地方法院104年度訴字第7號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　　104年度訴字第7號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

王百群

　　　　　　曾柏文

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第3662號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因業務過失傷害案件，經本院於民國100年10月18日，以99年度交易字第159號判決處有期徒刑3月確定，於101年7月24日易科罰金執行完畢。

二、詎其猶不知悔改，與丁○○均知悉「強腎寶」壯陽藥品為未經衛生福利部核准而擅自輸入之藥品，屬藥事法上所稱之「禁藥」，不得任意販賣，竟共同基於販賣禁藥之犯意聯絡，，在「SEX99情趣持久液專賣店」網站網頁，刊登「強腎寶」壯陽藥品每瓶新臺幣（下同）1,200元、2瓶2,000、3瓶2,700元之廣告，桃園市政府衛生局（改制前為桃園縣政府衛生局）人員於102年10月2日某時，以「林姚姚」名義，在「SEX99情趣持久液專賣店」網站網頁，訂購標定賣價為2瓶2,000元之「強腎寶」壯陽藥品，於102年10月11日某時，匯款1,970元至丁○○所開立「中華郵政股份有限公司新城北埔郵局，戶名：丁○○，帳號：00000000000000號」帳戶（下稱本案郵局帳戶）後，由甲○○將桃園市政府衛生局人員所提供「林姚姚」之姓名、地址及手機等收件人資料抄寫交付予丁○○，由丁○○在郵局郵件號碼000000-000000-00號之代收貨價快捷託運單（下稱本案託運單）上寄件人姓名欄內填載「丁○○」，在收件人姓名欄填載「林姚姚」之姓名、地址及手機等資料後，將「強腎寶」壯陽藥品2瓶寄送予桃園縣政府衛生局人員收受而未遂。嗣經桃園市政府衛生局人員將所購得之「強腎寶」壯陽藥品2瓶送檢驗，檢出含Sildenafil及Tadalafil西藥成分。經警分別於103年4月29日、同年5月7日持臺灣花蓮地方法院核發之搜索票搜索甲○○位於花蓮縣花蓮市○○路00號2樓之5住處，扣得如附表編號1所示之物；搜索丁○○位於花蓮縣花蓮市○○路000號住處，扣得如附表編號2、3所示之物，查悉上情。

三、案經法務部調查局桃園縣調查站移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按測謊鑑定係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，如憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，如呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象。惟表現在外之心理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）記錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實。測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄予以客觀之分析解讀。至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：（一）經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。（二）測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。（三）測謊儀器品質良好且運作正常。（四）受測人身心及意識狀態正常。（五）測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即難謂無證據能力，至於合法之測謊鑑定報告，其證明力如何、可信賴至何種程度，則由法院以自由心證判斷之，但因測謊係以人之內心作為檢查對象，其結果之正確性擔保仍有困難，故不能使用鑑定結果，作為證明犯罪事實存在與否之唯一證據，法院仍應調查其他證據，以察受測謊人所述是否與事實相符（最高法院93年度臺上字第1865號、98年度臺上字第2345號判決意旨參照）。查被告甲○○於本院準備程序中表示表示願接受測謊（見本院卷第20頁正面），經本院囑託法務部調查局於104年4月23日進行測謊時，施測人員告知被告得拒絕測謊，並由被告同意後為之，被告受測前進行身心狀況調查，並無異常，數字測試階段所得生理紀錄圖反應明確，足認被告甲○○受測時身心及意識狀況良好，實施測謊之施測人耿良才完成該局10週測謊基礎訓練課程，並實案觀摩逾29案，有良好的專業訓練及施測能力，測試儀器品質良好且運作正常，測謊環境良好無不當的外力干擾等情，有該局104年4月24日調科參字第00000000000號測謊鑑定報告書暨所附測謊鑑定書、測謊鑑定標準作業程序、符合「測謊五項基本程式要件」說明、測謊同意書、身心狀況調查表、數字測試生理紀錄圖、實案測試問卷、生理圖譜人工計分分析量化表、實案測試生理紀錄圖、LX4000測謊儀測試報告、環境檢查記錄、測謊準確度國外參考資料等資料在卷可稽（見本院卷第72-4頁至第82頁）。是以，被告甲○○之測謊，非僅記載鑑定方法及鑑定結果，而係已詳載測謊經過，被告甲○○施測時之身心狀態既屬正常，並提供施測者專業證明，則上開測謊報告書已就鑑定經過及結果詳為說明，已符合刑事訴訟法第206條第1項所定之法定程式，該鑑定報告即具證據能力，自得採為證據。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人即被告甲○○、丁○○、證人張晉杰、黃晶芸於偵查中之證述，業經證人甲○○、丁○○、張晉杰、黃晶芸於偵查中具結而為證述（見臺灣花蓮地方法院檢察署103年度偵字第3662號卷〔下稱偵卷〕第93、125、126、130、167頁），且無違法取供及證明力明顯過低之瑕疵，客觀上並無顯不可信之情況，前開證據資料，均有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，證人甲○○、鍾薰慧於調詢時之供述，雖屬傳聞證據，惟經被告丁○○於本院準備程序中及審理時同意作為證據而不予爭執（見本院卷第87頁正面、第97頁正面），且於本院審理時迄至言詞辯論終結前亦未就證據能力部分聲明異議，本院審酌前述證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依同法第159條之5規定，前揭證據資料均有證據能力。

四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第第159條之5定有明文。同法第159條之5第2項之規定，乃基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，此時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪之答辯或有類似之行為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第7364號判決意旨可資參照）。經查，證人丁○○、鍾薰慧於調詢時之供述，雖屬傳聞證據，惟經被告甲○○於本院準備程序中及審理時對於前開證據之證據能力，表示不爭執（見本院卷第84頁反面、第97頁正面），且被告甲○○於本院審理時迄至言詞辯論終結前亦未就證據能力部分聲明異議，本院審酌前述證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依同法第159條之5規定，前揭證據資料，有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告丁○○坦承上揭犯罪事實，被告甲○○矢口否認有何共同販賣禁藥犯行，辯稱：伊於102年9月底，在好便宜輪胎行工作時認識丁○○，丁○○於102年11、12月，詢問伊前案壯陽藥之藥事法案件刑度，並詢問伊如何弄壯陽藥，伊告知丁○○自行上網查詢並經營販賣壯陽藥，勿牽扯伊，伊完全未參與。丁○○有偷好便宜輪胎行之輪胎並交給其友人；丁○○另有向伊購買汽車1臺並要求由每月薪資中扣抵，嗣後伊向丁○○要錢，丁○○未給伊錢，亦不歸還或過戶汽車予伊。犯罪事實均為丁○○所為，伊認為因丁○○與伊有前述糾紛，所以丁○○亂指訴，況且伊還有違反藥事法前科云云（見偵卷第90、91、122頁，本院卷第19頁反面、第20頁正面）。惟查：

(一)查被告丁○○於調詢時供稱：甲○○於102年9月底向伊表示其從事網路行銷買賣3C產品，需金融帳戶作為網路買家匯款使用，伊遂將郵局帳戶存摺及提款卡交付予甲○○使用，並告知甲○○提款卡密碼。甲○○會先將產品以膠帶包裝好，由伊在包裹託運單上填寫寄件人及收件人資料，甲○○要求寄件人欄填載伊的名字，寄件人電話、地址及收件人資料均由甲○○提供，填載好資料後交給甲○○將包裹封箱，再由伊去郵局郵寄，伊郵局帳戶及提款卡均由甲○○保管及使用，甲○○不定時將提款卡交付伊，由伊至「好便宜輪胎行」斜對面郵局提領甲○○網路買賣所得，每次提領金額為10,000元至40,000元之間，伊再將所提領款項及提款卡一併交給甲○○等語（見偵卷第2頁反面、第3頁正反面、第4頁正面），於偵查中證稱：甲○○有告知伊係郵寄壯陽藥，伊於調詢時供稱郵寄3C產品為不真實。伊於102年9、10月間起，開始協助甲○○郵寄壯陽藥，甲○○拿給伊，伊再拿去郵寄，大部分採郵局郵寄方式，郵寄完後，款項匯入本案郵局帳戶，由伊提領款項轉交甲○○。協助甲○○寄乙次，買家貨款約10,000元、20,000元，甲○○會拿1,000元、2,000元給伊。每次買家資料均由甲○○手寫給伊，伊依照上面資料表郵寄東西等語（見偵卷第120、121、123頁），於本院訊問時供稱：伊負責幫甲○○拿貨品去郵局寄貨，客戶購買壯陽藥款項係轉帳至伊帳戶，每次寄貨甲○○會給伊2,000元、3,000元。甲○○接洽客戶，伊負責寄貨，甲○○會把客戶姓名、地址寫在紙上給伊，甲○○指示伊寄件人地址填寫花蓮縣花蓮市○○路000號「捷絲旅」旅館，因為怕被抓，寄件人名字寫伊名字，電話則亂寫等語（見本院卷第70頁反面），於本院審理時證稱：甲○○將名單寫給伊，再由伊填寫寄貨名單，甲○○自行裝貨後拿到店裡，由伊開車拿去寄。伊於答應協助甲○○寄貨時，就知道所寄貨物為壯陽藥。伊提供本案郵局帳戶予甲○○，供寄送壯陽藥後買家匯入款項使用，伊提領款項後再轉交甲○○。每次寄貨甲○○會給2,000元、3,000元佣金。甲○○平均3至4週，在輪胎行交付寄貨單1張予伊1次，每次甲○○交付之名單上約有8至10名收件人。甲○○以大型黑色垃圾袋裝包裹，乙袋裝8至10個盒子。伊固定在國立花蓮高級商業職業學校隔壁郵局寄貨，伊於寄貨後2、3天，會提錢出來給甲○○。伊當初將存摺、提款卡交付予甲○○時，帳戶內沒錢，甲○○交給伊提款卡後，伊每次均把所有餘額提領出來，再全數轉交甲○○，甲○○再將2,000元、3,000元給伊。伊把錢交給甲○○後，甲○○會核對其交給伊之寄貨資料，寄發資料係用乙張A4紙張填寫住址及貨品金額，因郵局匯款單上須填寫貨品金額。伊在郵局託運單上「代收金額」欄、「元（大寫）」欄內填寫貨品金額等語（見本院卷第98頁正反面、第99頁反面、第100頁正反面、第101頁正反面、第103頁正反面）。次查本案郵局帳戶自102年9月30日起至103年4月9日止間，存款部分，相隔數日即有數筆存款資料，單日存款筆數自1筆至20餘筆不等，存款金額自1,000餘元至5,000餘元不等，各筆存款之人為不同人；提款部分，相隔數日有提款資料，單日提款次數為1至2筆，多為1筆，提款金額自1,000餘元至30,000餘元不等，每次提款後帳戶餘額多數小於百元，提款時之經辦局代號多為0000000、009114、009118，與上揭被告丁○○所述情節若合符節，益徵被告丁○○之陳述實屬可採。另查被告丁○○於本院審理時證稱：伊與甲○○間，除購買汽車外，無其他金錢往來，買車車款已於103年間付訖。伊曾私自替友人更換輪胎，友人未帶錢而賒欠費用，甲○○知悉後，覺得未受尊重，故責罵伊，伊有向甲○○認錯，本件事情發生後，伊繼續在輪胎行工作1、2個月，與甲○○後續相處情況與平常無異，無衝突摩擦，友人所積欠輪胎費亦已返還，除此以外伊或伊友人與甲○○並無其他金錢上往來或糾紛等語（見本院卷第101頁反面、第102頁正面），被告甲○○於本院審理時供稱：丁○○岳母於103年2、3月間，已將車款付訖，丁○○在輪胎行工作至103年4月初，車款係於過完年之2、3月間返還伊。丁○○自行收輪胎錢乙事，事後有將輪胎錢返還，丁○○向伊認錯後，伊讓丁○○繼續在店裡工作。除此兩件事情以外，伊跟丁○○間無其他不愉快處等語（見本院卷第110頁反面、第111頁正面），足認被告丁○○與甲○○2人間，雖有上揭被告丁○○向被告甲○○購車費用之金錢往來及被告丁○○替友人更換輪胎賒欠費用之糾紛，惟各該費用均已付訖，被告甲○○復繼續僱用丁○○於好便宜輪胎行工作1、2個月，嗣後其等2人相處情形與往昔無異，被告丁○○與被告甲○○間除此以外則無怨隙，應無刻意證稱被告甲○○與其以上揭方式販賣物品乙事之必要，且甘冒偽證之罪責，於偵查中及本院審理時到庭具結為虛偽之陳述，以羅織誣陷被告甲○○之可能或必要，職此，被告丁○○於調詢時、偵查中、本院訊問時及審理時之供述實屬非虛。又查被告丁○○於調詢時供稱：伊於103年4月5日離職後，向甲○○要求拿回本案郵局帳戶，甲○○隔幾天後始將本案郵局帳戶及提款卡還給伊等語（見偵卷第3頁反面），於偵查中證稱：本案郵局帳戶自102年9月30日之金額2,670元至103年4月9日之金額1,770元間之數筆匯款，均為販賣違禁藥品由買家所匯入之款項等語（見偵卷第121頁），於本院審理時證稱：伊於102年7、8月間將提款卡、存摺交給甲○○。於103年4月4日或5日離職後，未再協助甲○○寄東西，存摺及提款卡未馬上取回，離職後數日，由伊妻至輪胎店向甲○○拿回本案郵局帳戶存摺、提款卡等語（見本院卷第102頁反面），核與本案郵局帳戶自103年4月9日提款後，迄至103年6月21日止，均無任何交易資料乙節相符，有本案郵局帳戶客戶歷史交易清單1份在卷可參（見偵卷第109頁），益佐被告丁○○所述其於103年4月5日離職後數日，被告甲○○始返還本案郵局帳戶存摺及提款卡乙情相符。綜上，堪認被告甲○○自102年9月間起至103年4月9日止，由被告甲○○接洽購買商品之顧客，抄寫顧客之收件人姓名等資料後，被告丁○○在託運單上填寫寄件人姓名、地址、電話及收件人等資料後交予被告甲○○，被告甲○○將託運單黏貼在商品包裹上後，由被告丁○○前往寄送商品，以被告丁○○提供之本案郵局帳戶作為收受顧客匯款之用，被告丁○○不定期提領顧客匯款款項後轉交被告甲○○，再由被告甲○○將其中2,000元、3,000元交付予被告丁○○作為報酬。

(二)次查被告丁○○於調詢時供稱：快捷郵件號碼為000000-000000-00號郵局快捷託運單（下稱本案託運單）為伊撰寫及寄送等語（見偵卷第4頁正面），於偵查中證稱：本案託運單筆跡為伊的，其上所載地址為甲○○寫給伊，伊再照抄。由伊郵寄的話，寄件人會寫伊名字「丁○○」等語（見偵卷第172、173頁），核與證人即於102年8月間起至同年12月間止擔任桃園市政府衛生局食品藥物管理科臨時人員鍾薰慧於調詢時證稱：伊簽收之本案託運單，係伊在網路上購買「強腎寶」壯陽藥品之貨物託運單，該託運單上字跡模糊、無法辨識寄件人資料，伊於收受本案「強腎寶」壯陽藥品後，遂以該郵件號碼向郵局人員查詢寄件人資料，郵局人員提供「丁○○，花蓮市○○路000號，0000000000」，伊將該資料記載在字條上後黏貼於本案託運單上供衛生局承辦人辨識等語相符（見偵卷第158、159頁），另查桃園縣政府衛生局人員於102年10月2日，在「SEX99情趣持久液專賣店」網站，購得「強腎寶」壯陽藥品1組（2瓶），本案「強腎寶」壯陽藥品經送衛生福利部食品藥物管理署鑑驗結果，檢出含Sildenafil及Tadalafil西藥成分之事實，有桃園縣政府衛生局103年1月9日桃衛食藥字第0000000000號函、衛生福利部食品藥物管理署102年12月4日FDA研字第0000000000號函暨所附檢驗報告書各1份在卷可參（見偵卷第28、29頁），本案託運單上收件人姓名為林姚姚之事實，有本案託運單1張翻拍照片在卷可佐（見偵卷第17、156、157頁），本案郵局帳戶於102年10月11日，有入戶匯款、存款金額為1,970元、摘要為「林姚姚」之紀錄，有本案郵局帳戶客戶歷史交易清單1份在卷可佐（見偵卷第103頁）。參以本院經被告甲○○同意後，囑託法務部調查局實施測謊鑑定，經以「熟悉測試法」檢測其生理圖譜反應正常，並使其熟悉測試流程及問卷內容後，再以「美國空軍－修正一般問題技術」測試，所得生理圖譜經分析比對，鑑定結果為：「（你有將顧客聯絡資料提供給丁○○嗎？）沒有。」；「（你有用丁○○郵局帳號，作為收受顧客匯款之用嗎？）沒有。」此2問題之回答，均呈不實反應等情，有該局104年4月24日調科參字第00000000000號函所附測謊鑑定書、測謊鑑定標準作業程序、符合「測謊五項基本程式要件」說明、測謊同意書、身心狀況調查表、數字測試生理紀錄圖、實案測試問卷、生理圖譜人工計分分析量化表、實案測試生理紀錄圖、LX4000測謊儀測試報告、環境檢查記錄、測謊準確度國外參考資料等資料在卷可查（見本院卷第72-4頁至第82頁），亦堪認被告甲○○所辯顯屬不實。綜上，足認桃園縣政府衛生局人員於102年10月2日某時，以「林姚姚」名義，自「SEX9 9情趣持久液專賣店」網站，訂購標定賣價為2瓶2,000元之「強腎寶」壯陽藥品，於102年10月11日某時，匯款1,970元至本案郵局帳戶後，由甲○○將桃園縣政府衛生局人員所提供「林姚姚」之姓名、地址及手機等收件人資料抄寫交付予丁○○，由丁○○在本案託運單上寄件人姓名欄內填載「丁○○」，在收件人姓名欄填載「林姚姚」之姓名、地址及手機等資料後，將本案「強腎寶」壯陽藥品2盒寄送予桃園縣政府衛生局人員收受。

二、綜上，被告丁○○之自白，與事實相符，應看採信。被告甲○○前揭所辯，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告2人犯行均足堪認定，應依法論科。

叁、論罪科刑部分：

一、按未經核准擅自輸入之藥品，為藥事法所稱「禁藥」，藥事法第22條第1項第2款前段定有明文。又藥事法第22條第2款所稱未經核准擅自輸入之藥品，係指該藥品未曾由中央衛生主管機關依藥事法第39條規定核發輸入許可證者，藥事法施行細則第6條亦定有明文。而本案「強腎寶」壯陽藥品，為未經核准而輸入之藥品，且非屬自用之藥品，故屬禁藥。次按「誘捕偵查」因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度臺上字第3253號判決意旨參照）。查本件證人鍾薰慧係桃園市政府衛生局食品藥物管理科臨時人員而喬裝欲購買本案「強腎寶」壯陽藥品之消費者，故實際上不能完成上開「強腎寶」壯陽藥品禁藥之交易，惟被告2人主觀上原即有販賣禁藥之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自仍成立販賣禁藥之未遂犯。核被告2人所為，均係犯藥事法第83條第4項、第1項之販賣禁藥未遂罪。另按刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101年度臺上字第3805號判決意旨參照），是就被告2人改論以販賣禁藥未遂罪，無庸變更起訴法條，併此指明。被告2人就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告甲○○前因業務過失傷害案件，經本院於100年10月18日，以99年度交易字第159號判決處有期徒刑3月確定，於101年7月24日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。被告2人已著手為販賣禁藥之行為，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，被告甲○○部分，並依法先加重後減之。爰審酌被告2人明知販賣禁藥甚有可能危害消費者之生命及身體健康，猶為牟利而販賣「強腎寶」壯陽藥品，被告2人犯罪之動機、目的實屬可議，被告甲○○已婚，育有未成年子女4名，現經營輪胎行，月收入約40,000元，被告丁○○已婚，育有未成年子女1名，現從事冷氣業，月收入約20,000元之生活、經濟狀況，兼衡被告甲○○矢口否認犯行、被告丁○○坦承犯行之犯罪後態度，暨被告甲○○為高職肄業、被告2人均為高職肄業之智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。另按沒收為從刑之一種，應隨主刑宣告。共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，共同正犯應對所參與犯罪之全部事實負責，有關從刑之沒收部分，雖為他共同正犯所有供犯罪所用或預備之物，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知（最高法院100年度臺上字第692號判決意旨參照）。查扣案之如附表編號2、3所示之物，為被告丁○○所有，供匯入、提領本次販賣禁藥未遂犯行所得所用之物，業據被告丁○○供陳在卷，揆諸前揭說明，基於共同正犯責任共同原則，如附表編號2、3所示之物各應依刑法第38條第1項第2款規定，於被告2人各犯行主文項下均宣告沒收。扣案如附表編號1所示之物，雖為被告甲○○所有之物，惟被告甲○○否認供寄送禁藥所用之物，復無其他積極證據足認係供本案犯罪所用之物，爰不為沒收之諭知。

二、末查，被告丁○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，被告丁○○因一時失慮致罹刑典，惡性尚非重大不赦，於調詢時、偵查中、本院準備程序中及審理時均坦承犯行，堪認有所悔悟，經此偵、審、科刑之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併宣告緩刑2年，以勵自新。又為使被告丁○○能於本案從中深切記取教訓，促使其日後得以知曉遵守法律，避免其再度犯罪，並導正其前開偏差之行為，爰依同法第74條第2項第5、8款之規定，命被告丁○○於判決確定之翌日起1年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務160小時，及接受8小時之法治教育課程，並依同法第93條第1項第2款規定宣告在緩刑期內付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑目的。又以上為緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。

肆、不另為無罪諭知部分：公訴意旨雖以：被告甲○○與被告丁○○共同基於販賣禁藥之犯意聯絡，自102年9月間起至103年4月29日為警察查獲為止，在「SEX99情趣持久液專賣店」網站，以每瓶1,200元、2瓶2,000、3瓶2,700元之價格，販售「強腎寶」壯陽藥品，出售予不特定之顧客，被告甲○○接洽購買強腎寶壯陽藥之顧客後，再抄寫顧客之聯絡資訊，由被告丁○○寄送上開壯陽藥品，以本案郵局帳戶收受客戶匯款，並轉交予被告甲○○，再由被告甲○○將成交貨款約每萬元朋分1千元之比例，作為被告丁○○之報酬。因認被告2人均涉犯藥事法第83條第1項販賣禁藥罪嫌。查被告丁○○固於偵查中證稱：甲○○向伊說所販賣藥物為壯陽藥等語（見偵卷第121頁），於本院審理時證稱：甲○○於102年10月間，有向伊表示是寄壯陽藥品等語（見本院卷第97頁反面、第98頁正面）。惟查被告丁○○於調詢時供稱：伊直至目前為止，均未親眼見過甲○○所要求寄送包裹之內容物等語（見偵卷第4頁正面），於本院審理時證稱：甲○○每次交給伊之包裹均以大型黑色垃圾袋裝。伊直接將垃圾袋拿給郵局寄貨，未將垃圾袋內貨物拿出來再放入寄送之紙箱內。垃圾袋內為一盒盒長方形紙盒，上面已貼好郵局寄貨資料及寄貨單，紙盒類似牛皮紙箱，其上無任何圖案。伊未曾把甲○○交給你的盒子打開來看等語（見本院卷第100頁正面、第102頁反面），足認被告甲○○交付予被告丁○○寄送之貨物，已以外觀無圖案之紙箱包裝完畢，被告丁○○亦未曾將紙箱開拆查看紙箱內為何物品，職此，尚難認定被告丁○○於102年8、9月間起至103年4月5日止協助被告甲○○寄送之包裹均為「強腎寶」壯陽藥品。另查桃園縣衛生局人員雖係透過「SEX99情趣持久液專賣店」網站購買本案「強腎寶」壯陽藥品，已如前述，惟該網站網頁中情趣商品分類目錄下，除「男性壯陽藥品-強腎寶」外，尚有其餘商品項目130餘項，有該網站網頁列印資料3份在卷可考（見偵卷第15頁正反面、第51至53頁），可知上開網站並非僅販售「強腎寶」壯陽藥品單一商品，復查無其他積極證據足認該網站所販賣之其餘商品屬禁藥或偽藥。綜上，難認被告2人於103年9月間某日起至103年4月5日止間，除桃園縣衛生局人員於102年10月11日匯款購得之「強腎寶」壯陽藥以外，以由被告甲○○抄寫顧客聯絡資訊、被告丁○○寄送貨物之方式，所共同販賣之物品均為屬禁藥或偽藥之壯陽藥品。職此之故，依檢察官所舉之證據及調查證據之結果，難認被告2人於103年9月間某日起至103年4月5日止間，除上開販賣予桃園縣衛生局人員之「強腎寶」壯陽藥以外，有何檢察官所指共同販賣禁藥或偽藥犯行，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑部分有集合犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項、第4項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官林承翰到庭執行職務