臺灣花蓮地方法院105年度原訴字第24號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　105年度原訴字第24號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　105年度原訴字第25號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

林婉琳

選任辯護人

曾泰源律師(法扶基金會指派)

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(105年度偵字第1151、105年度毒偵字第219號)及移送併辦(105 年度偵字第1616號)，本院判決如下：

主文

事實

一、前科紀錄：林婉琳前因施用第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以93年度毒聲字第216 號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經同院以93 年度毒聲字第543號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國94 年4月15日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以94 年度戒毒偵字第238號為不起訴處分確定；於前揭強制戒治執行完畢釋放出所後5 年內，又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院(改制後為臺灣新北地方法院)以95年度訴字第1283號判決判處有期徒刑7月、3月確定。另因施用第二級毒品案件，經本院以100年度玉簡字第49號簡易判決判處有期徒刑6月確定，於101年8月6日徒刑易科罰金執行完畢。

二、犯罪事實：

(一)林婉琳明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第一、二級毒品，均不得非法持有、施用及販賣，竟就如附表一編號1、6與朱釗鋒共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡、就如附表一編號2、3、4、5、7、8、9、10 單獨基於販賣第二級毒品以營利之犯意，分別於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之犯罪方式及毒品種類，販賣甲基安非他命予周明仁1次、林倩玲5次、江來星4次。嗣經警對林婉琳所持用之門號 0000000000、0000000000號及IMEI：000000000000000、000000000000000號行動電話實施通訊監察(本院105 年度聲監字第27號、105年度聲監續字第36號)，發覺林婉琳持用門號0000000000、0000000000號行動電話聯繫朱釗鋒、周明仁、林倩玲、江來星，而涉嫌上揭販賣毒品犯行，再經警於105年3月28日上午8時許，持本院搜索票(105 年度聲搜字第93 號)、臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官拘票，在林婉琳與其男友徐志誠位於於花蓮縣玉里鎮○○路0 段000 號租屋處執行搜索及拘提，逮獲林婉琳，並自該租屋處內起出如附表三所示之物予以扣案，而查悉上情。

(二)林婉琳基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 105年2月25日晚間6時許至7時許間，在上址租屋處3樓302 室，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤而吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次；另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於前揭施用甲基安非他命後同日晚間某時，在同上住處，以將海洛因摻入香菸而點火吸食之方式，施用海洛因1次。嗣經警於105年2月26日上午8時50分許，持本院搜索票(105年度聲搜字第64 號)，在上址租屋處內，起出如附表四所示之物予以扣案，再經警徵其同意採尿送驗，結果呈甲基安非他命類、嗎啡類陽性反應，而悉上情。

三、犯罪事實(一)部分，案經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官主動偵查起訴；犯罪事實(二)部分，案經花蓮縣警察局玉里分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之5第2 項之規定，乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據在一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1 項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經自起訴書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知等有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件(最高法院96年度臺上字第4174號判決參照)。本案檢察官、被告林婉琳及其辯護人，就本案以下援引之被告以外之人之供述證據，於本院行準備程序時均同意有證據能力( 見本院105年度原訴字第24號卷第70頁正面，105年度原訴字第25號卷第43 頁)，復於本院審理時逐項提示、調查後，均未於言詞辯論終結前聲明異議(見本院105年度原訴字第24號卷第91至95頁，105年度原訴字第25號卷第58至62頁)，本院審酌該等供述證據作成時之外在情況及條件，核無違法取證或其他瑕疵，亦無證據力明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，且被告及其辯護人亦放棄對該等供述證據之證人之對質詰問(見見本院105年度原訴字第24號卷第70頁正面，105年度原訴字第25號卷第43頁)，而該等供述證據復經本院於審理期日依法提示調查、辯論，業已合法踐行此部分之調查證據程序，是該等供述證據，均得作為證據。

二、次按通訊監察錄音之譯文，乃依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟仍應以監聽所得之錄音帶或光碟為證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力；又監聽錄音製作之譯文，通常為偵查犯罪機關單方面製作，若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法(最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決參照)。本案員警對於被告持用之門號0000000000、0000000000號及IMEI：000000000000000、000000000000000 號行動電話實施通訊監察，事前均經本院依法核發通訊監察書乙情，有本院核發之通訊監察書(本院105年度聲監字第27號、105年度聲監續字第36號)及電話附表各1 份在卷可佐，復經本院行準備程序時提示上開通訊監察錄音之譯文予被告及其辯護人時，均表示同意有證據能力，再於本院審理時依法提示調查時，其等均表示無意見，是該通訊監察譯文自得作為證據。

三、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，同法第206條第1項規定亦明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及第206條第1項規定，即具證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦有明文。依上開規定，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關(團體)為之；然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效( 法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期)，此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力(最高法院100年度臺上字第3926號判決參照)。查扣案如附表四編號1至9 所示之物，係員警於105年2月26日上午8時50 分許，持本院搜索票(105年度聲搜字第64 號)，在上址租屋處內起出查扣，業據被告供承在卷，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及查扣現場照片4張附卷可佐，又被告於105年2月26日上午11 時許經警徵其同意採集編號E105018 號之尿液，亦為被告直認在案，而上開扣案物及被告之尿液經花蓮縣警察局玉里分局送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，並由該中心分別於105年3月16日作成慈大藥字第000000000號鑑定書(見105年度毒偵字第219號卷第39頁)、於105年3月3日作成慈大藥字第 000000000號函附檢驗總表(見同上偵卷第34頁)，為鑑定機關執行毒品之種類與成分、尿液之毒品反應等鑑定業務所出具之書面鑑定報告，又係由專業機關人員本於其專業知識及儀器就本案所作成，且被告及其辯護人對此均同意有證據能力，復於本院審理時依法提示調查時，亦表示無意見，是上開慈濟大學濫用藥物檢驗中心之檢驗總表、鑑定書均具有證據能力。

四、又按除刑事訴訟法第159條之1至第159條之3之規定外，下列文書亦得為證據：1.除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書；2.除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書；3.除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，刑事訴訟法第159條之4定有明文。經查：卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟係公務員職務上所製作之紀錄、證明文書，且無顯不可信之情形，衡諸上開規定，上開文書自得為證據，而具有證據能力。

五、再按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力( 最高法院97年度臺上字第1401、6153 號判決參照)。本案卷附員警於上揭時地2次查獲被告及扣案物之照片(見105年度偵字第1151號卷第103至112頁，花蓮縣○○○○里○○○○○○○0000000000號卷第28、29頁)，乃以相機之功能作用，拍攝查獲被告之現場狀況及扣案物之外觀等情狀所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差( 如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等 )，故上開照片亦屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明(最高法院97年度臺上字第3854 號判決參照 )，況被告及其辯護人於本院行準備程序時均同意有證據能力，復於本院審理時提示、調查後，均未於言詞辯論終結前聲明異議，且無事證證明係經偽造、變造或員警違法取得，復上開照片，俱與本案犯罪事實有關聯性，自均得作為證據。

六、又本案判決所援引之非供述證據，均與本案犯罪事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造而取得，檢察官、被告及其辯護人復未爭執其證據能力，再經本院於審理期日依法提示調查、辯論，是上述非供述證據，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋意旨，亦均得作為證據。

七、另被告就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，亦得作為證據。

貳、實體事項

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)就犯罪事實(一)部分：此部分犯罪事實，有如附表一認定犯罪事實所憑證據欄所示之證據在卷可證，足認被告於本案之任意性自白，應與事實相符，堪可採信。又被告有如前科紀錄欄所載施用第二級毒品案件，經法院判處罪刑確定並執畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，可徵其知悉本案所販賣之甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，依法不得持有及販賣，其猶為如附表一所示行為，自具有販賣甲基安非他命之犯意甚明。再販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？況被告於本院審理時直承：其每販賣甲基安非他命1次，可賺取1倍價錢等語(見本院105年度原訴字第24號卷第98 頁背面)，是被告所為如附表一所示販賣第二級毒品之行為確均具有營利之意圖，至為灼然。

(二)就犯罪事實(二)部分：此部分犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院行準備程序及審理時坦承不諱，並有顯示被告經警徵其同意採尿送驗結果呈甲基安非他命類、嗎啡類陽性反應之勘察採證同意書、偵辦毒品辦件涉嫌人尿液檢體採集送驗紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心105年3月3日慈大藥字第000000000號函附檢驗總表各1份在卷可佐(見105年度毒偵字第219號卷第34至37頁)，復有如附表四編號1至9所示之物經鑑驗結果確含第一、二級毒品成分之扣押筆錄、扣押物品目錄表及慈濟大學濫用藥物檢驗中心105年3月16日慈大藥字第000000000號鑑定書各1份存卷可憑，足認被告於本案之任意性自白，應與事實相符，堪可採信。再被告有如前科紀錄欄所載施用第一、二級毒品案件，經法院判處罪刑確定並執畢，有前開被告前案紀錄表1 份在卷可稽，可徵其知悉本案所施用者為第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命，依法均不得持有及施用，其猶仍施用，自具有施用第一、二級毒品之犯意，灼然至明。

(三)綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行，均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

(一)論罪：

1、被告有如前科紀錄欄所載因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治，於執行完畢釋放出所後5 年內，再犯施用毒品罪，並經法院判處罪刑確定等情，有前開被告前案紀錄表1 份在卷可稽，是被告所為本案施用毒品之犯行，距離上揭強制戒治執行完畢釋放出所雖已逾5年，惟被告於上開強制戒治執行完畢釋放出所後5年內，既已再犯施用毒品罪經追訴及處罰，顯見其再犯率甚高，其本案犯行即與毒品危害防制條例第20 條第3項所稱之「5 年後再犯」有別，即應依毒品危害防制條例第10條之規定處罰(最高法院95年第7次刑事庭會議決議參照 )。是檢察官就本案被告施用第一、二級毒品犯行依法追訴，於法並無不合，本院自應依法論科。

2、按海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2 條第2項第1、2 款所規定之第一、二級毒品，均不得非法持有、施用及販賣。是核被告所為，就犯罪事實欄(一)部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共10罪；就犯罪事實欄(二)部分，分別係犯毒品危害防制條例第10 條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。

3、被告非法持有毒品之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪，而其非法施用毒品前後之持有毒品行為，應為高度之施用毒品行為所吸收，亦均不另論罪。就如附表一編號1、6所示販賣第二級毒品犯行，被告與朱釗鋒互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯如附表一所示各罪、上揭施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，時異行殊，顯係基於各別犯意而為，應予分論併罰。

(二)刑之加重、減輕：

1、被告有如前科紀錄欄所載科刑及執畢之情形，有前開被告前案紀錄表1份在卷可參，其於徒刑執畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之販賣第二級毒品罪10罪、施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，均為累犯，咸應依法加重其刑。

2、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，固僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要(最高法院99年度臺上字第6608號判決參照)。又毒品危害防制條例第17 條第2項減輕其刑規定，係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第8 條所要求並保障之正當法律程序規範意旨；於此特別情形，自應解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告(行為人)之查證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊即行結案、起訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的(最高法院100年度臺上字第654號判決參照)。查：被告就如附表一編號1至5、7至10 所示犯行，固於警詢中均否認犯行，然其於本院就檢察官聲請羈押所為訊問時，則均自白不諱(見本院105年度聲羈字第27號卷第7至15頁)，復於本院行準備程序及審理時均自白犯行，合於毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，均應減輕其刑，並咸先加後減之；又如附表一編號6 所示犯行，檢察官於第一次偵訊時僅粗略訊問有無販賣毒品予林倩玲，而為被告否認(見105年度偵字第1151號卷第194頁)，未就被告有無該次具體時地販賣毒品予林倩玲等事項進行訊問，嗣即依其他證據資料迅行起訴，可認檢察官就該次犯行未行查證程序，此情與未行偵訊即行結案、起訴之狀況相同，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，剝奪被告之訴訟防禦權，是被告於本院行準備程序及審理時自白該次犯行，依前揭說明，應例外認其於本院行準備程序及審判時之自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2 項之適用，應減輕其刑，俾符合該條項之規範目的，並先加後減之。

3、經本院函詢承辦本案(販賣甲基安非他命犯行)之花蓮縣警察局鳳林分局，詢問有無因被告之供述而查獲毒品上游及共犯等，該分局以105年5月3日鳳警偵字第0000000000 號回函載稱：毒品上游部分，因被告之供述，目前仍在調閱門號基本資料及通聯分析中，共犯朱釗鋒部分，該分局於105年4月6 日拘提朱釗鋒到案，惟非因被告之供述而查獲等文(見本院105年度原訴字第24號卷第45頁)；而本院亦函詢承辦本案(施用毒品犯行) 之花蓮縣警察局玉里分局，詢問有無因被告之供述而查獲毒品上游綽號「阿兄」及共犯等，該分局以105年5 月4日玉警刑字第0000000000號回函載稱：因被告不知綽號「阿兄」之正確年籍，無法追查毒品上游等文(見本院105年度原訴字第25號卷第35 頁)；本院又依被告所供其販毒予周明仁部分之上游為「王○華」、販毒予江來星部分之上游為「林○山」、施用毒品部分之上游為「施○昭」等語(見105年度原訴字第24號卷第71 頁，)，函詢花蓮縣警察局鳳林分局，該分局以105年5月25日鳳警偵字第0000000000號回函載稱：「王○華」、「林○山」仍在調閱門號基資、通聯等分析中，另「施○昭」部分，經本院105年5月23日核發通訊監察書(105 年聲監字第113號)執行通訊監察偵辦中等文(見本院105 年度原訴字第24號卷第86 頁)；由上開承辦本案分局之函文，已見員警尚未因被告之供述而確實查獲其毒品上游及共犯等，是被告所為本案販賣第二級毒品、施用第一、二級毒品等犯行，自難謂合於毒品危害防制條例第17 條第1項之規定，洵難邀減刑之寬典。又被告上揭販賣毒品犯行，早經員警對其執行通訊監察時即已發覺，顯與刑法第62條所規定之自首要件不符；另其係因違反毒品危害防制條例案件，而經警於105年2月26日上午8時50 分許，持本院搜索票(105年度聲搜字第64 號)，前往上址租屋處執行搜索，復自該租屋處內起出如附表四編號1至9所示之海洛因、甲基安非他命、玻璃球吸食器、吸管等物，堪認員警於查扣上開物品時，已發覺被告上揭施用第一、二級毒品犯行之梗概，縱被告於警詢中自白犯行，亦與刑法第62條所規定之自首要件有間，附此敘明。

4、另按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項(共10款)為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由( 即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重) ，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減(最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照)。而刑法第59條之酌量減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始得為之；如別有法定減輕之事由，必依法律之規定減輕其刑後，仍屬情輕法重，犯罪之情狀顯可憫恕時，始得適用(最高法院99 年度臺上字第1522號判決參照) 。查本案被告所為販賣甲基安非他命犯行，販售金額及數量均非鉅大，其犯罪情節，當非大盤毒梟可資等同併論，然其販毒次數非少，販毒對象亦非單一，已助長毒品之泛濫，情節非輕，顯非一時短於思慮而為，惡性非輕，如就販賣第二級毒品罪均量處法定最低度本刑7年以上有期徒刑，或依毒品危害防制條例第17 條第2項之規定減輕其刑後而宣告其刑(3年6月以上有期徒刑 )，尚無仍嫌過重之情，又其前有多項施用毒品案件，經本院判罪處刑確定並執畢後( 見前開被告前案紀錄表 )，猶仍再犯本案施用第一、二級毒品罪，已然漠視政府禁絕毒害之法規禁令，如分別量處法定最低度本刑6月、2月以上有期徒刑，亦無仍嫌過重之情，是上開各犯行在客觀上均尚無引起一般人憫恕同情之虞，本院認均與刑法第59條規定之要件不合，咸無減輕其刑之適用，附此敘明。

(三)量刑：爰審酌被告前有多項施用毒品案件之前科紀錄(見本院105年度原訴字第24、25 號卷附前開被告前案紀錄表)，素行非佳，再犯本案販賣毒品罪、施用毒品罪，顯無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，所為上開犯行，無論原因為何，施用毒品部分已戕害自己身心，然對他人尚無具體危害，反社會性情節非高，而販賣毒品部分業足使購毒者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，影響社會治安甚鉅，所為殊無可取，均應予嚴厲譴責非難；兼衡其販毒係為補助家中經濟及施用毒品為受挫折、遭引誘之動機及目的(見本院105年度原訴字第24號卷第98 頁背面)、各次販毒之對象、數量及所得多寡、犯後均坦認犯行之態度、國中畢業之教育及智識程度、前曾從事按摩、美髮、開設檳榔攤等為業、協助行動不便之母親林珠寶採收金針、自身罹有心臟疾病( 見本院卷第97至99頁) 等經濟生活狀況，暨衡酌「罪刑相當原則」等一切情狀，分別量處如主文欄所示之刑及就所處得易科罰金之有期徒刑部分，諭知易科罰金之折算標準，並就所處不得易科罰金之有期徒刑部分，定其應執行刑，以資懲儆。

三、沒收：

(一)法律適用：

1、按刑法沒收之規定，業經立法院於104年12 月17日修正通過，並於105年7月1 日施行，修法後業將沒收以第五章之一專章規範，確認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰(從刑)，又因本次修法未涉及犯罪與刑罰之創設或擴張，故與原則性禁止之溯及既往無涉，故於同法第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是本案有關沒收部分，自應適用修正後刑法關於沒收之相關規定。

2、又按「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」修正後刑法第38條第1 項定有明文。觀其修法理由，係考量違禁物本身即具有社會危害性，不問屬於犯罪行為人與否，均應沒收，故將舊法第1項第1款及第2 項合併在本項規定。復按「供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，『得』沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」修正後刑法第38條第2、4項分別定有明文。考其修法理由，係因犯罪行為人所有供犯罪所用之物，係藉由剝奪其所有以預防並遏止犯罪，有沒收之必要，由法官審酌個案情節決定有無沒收必要。再按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其特別規定。」、「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得，其變得之物或財產上利益及其孳息。」修正後刑法第38條之1第1、3、4項分別定有明文。考其修法理由，係為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，修正為「應」沒收，又犯罪所得之物、財產上利益及其孳息，因事實上或法律上原因( 如滅失或第三人善意取得) 不存在時，應追徵其替代利益，以利實務運用，並符公平正義。又現行犯罪所得之物，若限於有體物，因範圍過窄，而無法剝奪犯罪所得以遏止犯罪誘因，反貪腐公約第2 條第d款、第e款、巴勒摩公約、維也納公約均指出犯罪所得係指因犯罪而直接或間接所得、所生之財物及利益，而財物及利益則不問物質抑或非物質、動產抑或不動產、有形抑或無形均應包括在內，司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，故犯罪所得之轉換或對價均不能沒收，範圍過狹，無法澈底剝奪不法利得，爰參照德國刑法第73 條第2項、日本刑法第19條第1項第4款、日本組織犯罪處罰法第2條第3項、日本麻藥特例法第2條第4項，增訂第4 項，明定犯罪所得包括其違法行為所得、其變得之物、財產上利益及其孳息均為沒收範圍。另所財產上利益，包括積極利益及消極利益，積極利益如；消極利益如：法定應建置設備而未建置所減省之費用等。

3、另按「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」修正後刑法第11條定有明文，考其修法理由，依本次增訂本法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用本法。至於刑法沒收施行後，其他法律另有特別規定者，仍維持第11條「特別法優於普通法」之原則。而毒品危害防制條例亦於105年5月27日修正通過，並於同年7月1日施行(見本條例第36條)，修正後之毒品危害防制條例第18條規定：「查獲之第

一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之…。」、第19 條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」除維持供犯罪所用之物仍屬義務沒收外，並已刪除「或因犯罪所得之財物」、「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」等舊規定條文內容，以茲呼應，第 2項規定：「犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」。可知在沒收部分，修正後之毒品危害防制條例仍屬修正後之刑法之特別法，應優先適用，於修正後之毒品危害防制條例未有規定時，方回歸適用普通法之修正後之刑法，其理甚明。

4、綜觀上開修法後之規定內容及修法理由，有關修正後之刑法與修正後之毒品危害防制條例在沒收個案之適用，就違禁物部分，應優先適用修正後之毒品危害防制條例第18 條第1項前段規定，就犯罪所得部分，應優先適用修正後之刑法第38 條之1之規定，就供犯罪所用之物部分，應優先適用修正後之毒品危害防制條例第19條之規定，於修正後毒品危害防制條例未有規定時，回歸適用修正後之刑法第38條第2、4項規定。

(二)經查：

1、如附表一各編號所示販賣第二級毒品犯行部分，被告業已直承收取各該購毒者所交付如附表一各編號之販賣所得欄所示金額(見本院105年度原訴字第24號卷第16、17頁)，販賣毒品所得金額合計 11,000元，雖均未據扣案，依前揭說明，仍應依修正後刑法第38條之1第1項之規定宣告沒收，併依修正後刑法第38條之1第3項之規定，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

2、如附表三編號1所示之門號0000000000號行動電話(黑色、廠牌：INFOCUS、IMEI：00000000000000000號、000000000000000號，含該門號之SIM卡1張)，係被告所有供如附表一編號 1、5、6、7、8所示犯行所用之物，業據被告供承在卷(見本院105年度原訴字第24號卷第18頁正面)，如附表三編號2所示之門號0000000000號行動電話( 黑色、廠牌：HTC、IMEI：000000000000000號，含該門號之SIM卡1張)，係被告所有供如附表一編號2、3、4、5、7、9、10 所示犯行所用之物，亦據被告坦言在案(見同上卷頁)，均經扣案，咸應依修正後之毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

3、如附表三編號3、4所示之行動電話，除據被告堅稱非屬其所有且未於本案販毒作為聯繫使用外(見同上卷頁)，

所用之物，自難予以宣告沒收。如附表三編號5 至11所示安非他命3包、海洛因4包，固經警查扣在案，然被告供稱：上開毒品為其個人要施用等語(見同上卷頁)，檢察官復未舉證證明上開毒品為被告本案販賣毒品所剩，則上開扣案物自與本案販賣毒品犯行無涉，自難予以宣告沒收銷燬之(被告因於105年3月28日凌晨4時許施用海洛因、甲基安非他命等犯行，業經檢察官以105 年度毒偵字第509號提起公訴，並經本院以105年度原訴字第39號判決判處罪刑，而上開扣案物業經前揭本院判決宣告沒收銷燬之，附此敘明)。

4、如附表四編號1至9所示甲基安非他命3包(各含殘留第二級毒品甲基安非他命成分且無法完全析離之包裝袋1只)、海洛因6包(各含殘留第一級毒品海洛因成分且無法完全析離之包裝袋1只)，均經扣案，亦分別確屬第一、二級毒品，業據前揭慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑認在案(見105年度毒偵字第219號卷第39頁)，而被告於本院行準備程序時供承：扣案之海洛因、甲基安非他命均係本案施用毒品後所剩等語(見本院105年度原訴字第25號卷第43 頁背面)，而其持有剩餘毒品之低度行為為其上揭施用毒品行為所吸收，是不問上開毒品屬於犯罪行為人與否，均應依修正後毒品危害防制條例第18 條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；又直接包裹上開毒品之包裝袋，無論依何方式分離均會有極微量毒品殘留，且無析離之實益與必要，應與上開扣案之第一、二級毒品，併依修正後毒品危害防制條例第18 條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。至經驗鑑耗損之海洛因、甲基安非他命，既已滅失，自不另為沒收銷燬之諭知。

5、如附表四編號11、12所示之物，為被告本案施用甲基安非他命所用之物，業據被告供承在卷，而上開扣案物係被告及同居男友徐志誠共同持有，亦據渠2人供證在卷(見本院105 年度原訴字第25號卷第43頁背面，花蓮縣○○○○里○○○○○○○0000000000號卷第8頁)，被告、徐志誠均明知施用甲基安非他命係違犯毒品危害防制條例第10 條第2項之罪，被告猶以上開扣案物，徐志誠無正當理由提供上開扣案物，為被告本案施用甲基安非他命犯行，為遏止施用毒品犯罪，爰依刑法第38 條第2項、第3項之規定宣告沒收。至如附表四編號10 所示之注射針筒3 支，除據被告於本院行準備程序時堅稱與本案施用毒品無關外(見本院105年度原訴字第25號卷第43頁背面 )，且參被告於本案之施用毒品犯行，分別係以將毒品置入玻璃球內燒烤而吸食煙霧、將毒品摻入香菸而點火吸食等方式，均無使用注射針筒，檢察官復未舉證證明上開注射針筒3 支確為被告本案施用毒品所用之物，洵難予以宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2 條第2項、第11條、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51 條第5款、第38條第2項、第3項、第38條之1第1項、第3項、第40 條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官余佳恩到庭執行職務。