臺灣高等法院 花蓮分院101年度上訴字第66號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　 101年度上訴字第66號

　　　　　　　　　　　　　　　　　 101年度上更㈠字第25號

上訴人

即被告

劉明治

上訴人

即被告

張漢元

指定辯護人

余道明律師

上列上訴人張漢元因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國100年8月22日100年度訴字第131號第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署99年度偵字第1310、1638、1644號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，經與上訴人等不服提起上訴之臺灣花蓮地方法院100年度訴字第129號101年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署99年度偵字第5355、1047號）合併審理，判決如下：

主文

犯罪事實

一、劉明治前因竊盜案件，經法院判處有期徒刑5月、5月、6月（減刑後），應執行有期徒刑1年2月確定，於民國98年3月21日縮刑期滿執行完畢。張漢元前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以87年度上訴字第240號判處有期徒刑5年2 月確定，於91年12月4日假釋出監；於假釋期間因施用毒品、贓物等案件，經臺灣花蓮地方法院以93年度花易字第80 號、94年度訴字第188號及94年度易字第170號分別判處有期徒刑1年、10月、4月確定，嗣經減刑為有期徒刑6月、5月、2月，後2案並定其應執行有期徒刑6月確定，而前開假釋亦經撤銷後接續執行殘刑，於97年5月31日縮刑期滿執行完畢。

二、劉明治與劉建華（另行審結）共同基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，為下列犯行：

㈠劉明治與劉建華於99年5月初某日9時許，駕車前往花蓮縣花蓮市○○路○段396號，由劉明治在外把風，劉建華則徒手搖晃該址1樓已上鎖大門，使門鎖鬆脫後開門進入該號2樓林彥求之住宅，趁該處無人在家之際，徒手竊取屋內林彥求所有之金飾約3、4兩，價值約新臺幣（下同）20萬元，得手後以12萬元之代價，變賣予宜蘭縣羅東鎮某銀樓老闆，變賣所得由2人朋分花用（所涉無故侵入住宅部分未據告訴）。

㈡劉明治與劉建華於99年6月19日13時許，攜帶可作為兇器使用之螺絲起子1支，駕車前往花蓮縣花蓮市○○○○○街22號宋維文住處，見無人在內，由劉明治在車上把風，劉建華則以螺絲起子撬開並毀損該處1樓後方之鋁門後，進入屋內竊取宋維文所有置於該住處之現金6千元、筆記型電腦及液晶電視各1台（價值共約6萬元），得手後劉建華將液晶電視及筆記型電腦出售予林長成，以換取半錢海洛因（林長成所涉販賣毒品及故買贓物部分，由原審法院另行審理判決）。

三、張漢元明知海洛因為毒品危害防制條例規定之第一級毒品，不能非法販賣、持有，其明知劉建華於99年9月5日下午某時許，攜帶至張漢元位於花蓮縣吉安鄉○○路○段42巷6號住處（起訴書誤載為花蓮市○○路336巷16號）之小筆記型電腦1台為來路不明之贓物（為劉建華於99年9月5日8時30分許，在花蓮縣新城鄉○里○街250號徐德珍住處竊得之財物），竟仍意圖營利，販賣重約0.8公克、價值6千元之第一級毒品海洛因予劉建華，並以6千元之價格故買上開小筆記型電腦1台，而以劉建華應給付之6千元海洛因價款抵付上開小筆記型電腦之價金。

四、張漢元明知安非他命為毒品危害防制條例規定之第二級毒品，不能非法販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命牟利之犯意，於99年10月25日晚間8時許，以0000000000門號行動電話為聯絡工具，與游漢桐使用之0000000000、0000000000門號行動電話聯絡後，於同日晚間22時50分許（起訴書附表編號20之犯罪時間誤載為20時7分），在花蓮縣吉安鄉○○村○○路○段42巷6號張漢元住處，販賣重約1 公克、價值3千元之第二級毒品安非他命予游漢桐所委託代為前往交易之綽號「阿輝」之友人。嗣經警實施通訊監察後於100年3月7日14時許，在張漢元上開住處拘提張漢元到案而查獲。

五、案經花蓮縣警察局移送及宋維文訴由花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、被告劉明治對於卷內供述及非供述證據之證據能力，均無意見，同意作為證據；被告張漢元及辯護人則主張劉建華於警詢之供述為審判外陳述，無證據能力，對於張漢元在檢察事務官詢問時之自白則認有證據能力，只是認為證明力不足，其餘證據之證據能力均無意見，同意作為證據（本院上訴卷第143頁背面、本院更㈠卷第85頁）。

二、被告張漢元於原審主張檢察事務官詢問及檢察官訊問時之自白有被威脅、利誘之情事，雖上訴後表示不再爭執，但上開自白為證明被告張漢元犯罪所必要之證據，仍敘明如下：

㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156 條第1項、第3項分別定有明文。查被告張漢元於原審主張：檢察官對伊說「這樣子就好了，如果你不承認的話，我會請法官判重一點」等語，原審辯護人為其辯稱：被告張漢元於偵訊時原本否認，然檢察事務官對被告張漢元表示不論其承認或不承認，都會將其起訴，且當時在場尚有林長成（所涉故買贓物部分，已另為判決）與劉建華，檢察事務官對於承認之林長成告知可以併案處理，使被告張漢元處於威脅、利誘之氛圍下而為自白等語。

㈡原審當庭勘驗被告張漢元之偵訊錄影光碟，勘驗結果略以：畫面時間自99年4月24日10時27分開始，地點在地檢署偵查庭內，被告張漢元與林長成站立於訊問台前，而劉建華坐在旁邊椅子上，另有2位法警在旁戒護。一開始先由檢察事務官詢問被告張漢元，張漢元先否認犯行，經檢察事務官稱：「對於劉建華他所講的有什麼意見？劉建華他講說你說的不對，你在警察局也有講說當天劉建華他也有去，只不過你講說他有拿去，但你說我不要，事後他就在你家門口跟朋友聊一聊天以後就走了，這是你在警察局講的，對不對？（被告張漢元點頭）然後我剛才有跟劉建華問，有沒有這回事？是他講的對還是你給他冤枉的，他說：『沒有，我講的才對，張漢元講的不實在』，他確實，你有跟他買一部，用那個海洛因跟他買，有沒有？那你對於劉建華他所講的，有什麼意見？（台語）伊講伊就是賣給你啦，就是用0.8啦，你要承認也好不承認也好，看你怎樣啦，我沒意見，（國語）但是我還是照樣起訴」等語後，被告張漢元即稱：「承認」，經檢察事務官再次對被告張漢元確認，被告張漢元亦表示：「有」，而被告張漢元於檢察官到庭訊問時，亦點頭坦承知悉被告劉建華所攜之小筆記型電腦為贓物，且該次訊問全程連續錄音、錄影，檢察事務官及檢察官於詢問、訊問時之口氣均屬平和，並無謾罵、恐嚇或以強暴、脅迫、利誘，或其他不正方法為訊問，過程中被告張漢元之舉止正常、語氣平穩、神智清晰、意識正常，並無任何提藥之狀況，亦無逐字照念筆錄或遭恐嚇、威脅、暴力、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不法情事等情，有勘驗筆錄在卷可佐（見原審卷二第64之1 頁至第66頁），並無被告張漢元所辯檢察官對之表示「這樣子就好了，如果你不承認的話，我會請法官判重一點」等語。

㈢況且檢察官依證據足認被告有犯罪嫌疑者，應提起公訴，刑事訴訟法第251條第1項定有明文，檢察事務官雖對被告張漢元表示不論其承認與否，都會對其起訴，然此應係檢察事務官認現有證據已足認被告張漢元有犯罪嫌疑，表示將依法請檢察官起訴，且當時亦有被告劉建華在庭可進行對質，是依當時情形尚難認檢察事務官有脅迫被告張漢元之情事；再者，檢察事務官於詢問完畢至等待檢察官到庭補充訊問之期間，在庭之林長成主動向檢察事務官詢問其案件是否可以與當時已繫屬於法院之案件併案審理之事，檢察事務官始回答林長成之詢問，而在此之前，被告張漢元即已在檢察事務官詢問時坦承犯行，之後於檢察官到庭訊問時亦表示知悉其向劉建華所買之筆記型電腦為來路不明之贓物，亦難認檢察事務官有何利誘被告張漢元之情形，是依被告張漢元於檢察事務官詢問及檢察官訊問時之陳述過程，尚難認其有遭脅迫、利誘，而非出於自由意志為陳述。

㈣從而，被告張漢元於檢察事務官詢問及檢察官訊問時之自白，堪認係出於其自由意志而為之供述，有證據能力。被告張漢元及辯護人於原審否認上開自白之證據能力，尚無足採。

三、證人劉建華於警詢時之供述有證據能力：

1.按被告以外之人（含共同正犯）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本條所稱「先前之陳述具有較可信之特別情況」，係指被告以外之人先前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而從先前與審判中各個陳述之外部附隨環境或條件觀察比較，先前之陳述，較為自然可信而足以取代審判中之陳述者而言（最高法院95年度臺上字第3747號判決意旨參照）。

2.被告張漢元及辯護人雖認證人即同案被告劉建華於警詢時之供述無證據能力云云。查證人劉建華於警詢時證稱：伊係於99 年9月初8、9時許，至花蓮縣新城鄉○里○街250號竊取筆記型電腦2台（1台大台、1台小台），當日16-17時許就將上揭小台筆記型電腦帶至張漢元家，向張漢元換取0.8公克海洛因，海洛因市值約6千元等語，於原審則改稱：忘記了、不知道、不回答等語（見原審卷二第87-90頁），二者並不相符，則證人劉建華於警詢時之證詞為證明被告張漢元販賣第一級毒品與故買贓物之犯罪事實所必要之證據。再觀劉建華警詢時供述之時間係99年10月8日，距其所稱竊取上開小筆記型電腦並售予被告張漢元之時間僅1月餘，且係其主動向員警供出上情，陳述時亦無被告張漢元在場，顯見其陳述並未受到外在環境之干擾、壓力，且其證詞核與被告張漢元於檢察事務官詢問及檢察官訊問時坦承有以海洛因向劉建華交換小筆記型電腦1台之事實相符，足見證人劉建華於警詢之陳述應有可信之特別情況。至其於原審雖翻異前詞，答稱：忘記了、不知道、不回答等語，或因被告張漢元在庭，或因外在環境及人情干擾、壓力，而有避而不答之情形，益證其於警詢時所為之陳述，顯然較其於原審所為之陳述更具有可信性之情況保證。是證人即被告劉建華於警詢時之陳述，依刑事訴訟法第159條之2之規定，仍得採為認定被告張漢元犯罪事實之證據，而有證據能力。

四、證人劉建華於檢察官偵訊時之供述有證據能力：又被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人劉建華於偵訊時之證述，係於檢察官依法訊問並命具結下所為，本院審酌其於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，其此部分之證述亦有證據能力。

五、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之 4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第第159條之5明揭此旨。檢察官、被告劉明治、張漢元及辯護人對於本院據以認定犯罪事實之其餘供述證據，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告劉明治部分：

(一)訊據被告劉明治否認有與劉建華共同竊盜之犯行，辯稱：伊有固定的工作，不需要去偷東西，伊也沒有跟劉建華一起犯案，伊認識林彥求的哥哥林宥志，也去過林宥志與林彥求位於建國路2段的家，林宥志去世後伊有去找該處林彥求，劉建華認識林宥志，也知道林宥志住在哪裡，伊沒有提議去林宥志家偷東西，也沒有跟劉建華到國富二十二街22號去偷東西云云。

(二)經查：

1.被告劉明治與劉建華於前開犯罪事實二㈠、㈡所示之時間、地點，由劉明治在車上把風，劉建華入內行竊之分工方式，共同竊取被害人林彥求、宋維文如犯罪事實二㈠、㈡所示財物等情，業據證人即共同被告劉建華於警詢、檢察事務官詢問、原審證述明確（見警一卷第8-9頁、100年度核交字第61號卷第27-28頁、原審卷一第199-200頁、卷二第94、98頁），並有證人即被害人林彥求、宋維文於警詢之證述（見警一卷第108-110頁、100年度核交字第61號卷第50-52頁）及現場照片4張附卷可參（見警一卷第28、45頁）。

2.證人即共同被告劉建華於警詢時證稱：99年5月初9時許，由伊駕駛自小客車搭載劉明治前往花蓮縣花蓮市○○路○段396號2樓前，由劉明治提議行竊，並在1樓外面把風，伊則徒手將樓下1樓鋁門搖晃3、4下後打開鋁門，再侵入2樓竊取屋內金飾3、4兩後離開現場，一同將金飾拿到宜蘭縣羅東鎮銀樓變賣約12萬元左右，變賣所得伊和劉明治各分6萬左右；伊也曾開車載劉明治一同前往花蓮縣花蓮市○○○○○街22號行竊，以自備鐵撬從住宅後方將後門鋁門敲壞後進入2樓行竊，竊得現金約6千元、筆記型電腦1台及液晶電視後離開現場，筆記型電腦及液晶電視交給林長成換取海洛因約半錢，伊與劉明治各分一半海洛因等語（見警一卷第8、35頁）；於檢察事務官詢問時證稱：犯罪事實二編號㈠、㈦（為原判決編號，即本判決犯罪事實二、㈡）部分劉明治確有參與，犯罪事實二編號㈠之地點是劉明治提議的，偷到金飾後帶到宜蘭用劉明治的名義變賣得12萬，他分到6萬元，伊把犯罪事實欄二編號㈦（即本判決犯罪事實二、㈡）竊得贓物銷售給林長成換海洛因，他也有得一半等語（100年度核交字第61 號卷第27-28頁）；復於原審具結證稱：99年5月伊與劉明治一起到花蓮市○○路○段396號竊取金飾，是劉明治提議的，劉明治說林宥志（即林彥求之兄）的媽媽很早就去菜園，所以趁這個時候去行竊，金飾變賣後金額由伊與劉明治朋分，99年6月19日下午13時許，伊也有與劉明治一起去花蓮縣花蓮市○○○○○街22號行竊，是伊提議的，當時伊帶的是螺絲起子，劉明治負責把風，由伊動手撬門並竊得現金、筆記型電腦等物，所得財物亦有分給劉明治，伊大部分都是一個人行竊，有時剛好劉明治在身邊，就2個人一起偷等語（見原審卷二第85-87、92、94頁），雖就本件犯罪事實二、㈡竊盜時所使用之工具前後證述不一致，然就被告劉明治有與其一同參與犯罪事實二㈠、㈡之竊盜犯行一事，則前後證述一致。

3.再者，被告劉明治亦自承認識被害人林彥求之哥哥林宥志，也去過花蓮縣花蓮市○○路○段396號2樓林彥求住處（見原審卷一第236頁），而證人即被害人林彥求於警詢時亦證稱：伊只認識劉明治，他是伊哥哥林宥志的朋友，林宥志常常跟劉明治一起玩玫瑰石，而林宥志於99年2月底時在劉明治住處身亡，當時林宥志的鑰匙留在劉明治住處，伊懷疑可能被劉明治用來偷金飾等語（見100年度核交字第61號卷第51-52頁），足認被告劉明治確與被害人林彥求之兄林宥志甚為熟稔，對於花蓮縣花蓮市○○路○段396號2樓林彥求住處及其家人之生活習性亦屬熟悉，足見劉建華所述劉明治說林宥志的媽媽很早就去菜園等情，應非子虛，是劉建華所稱該件係由被告劉明治提議行竊等語，應可採信。

4.另參酌證人劉建華於原審證稱：伊之前有2個雙胞胎小孩，當初伊因案被通緝而離開花蓮，曾打電話拜託劉明治幫伊買奶粉，直到小孩過世，伊放棄逃亡回到花蓮，並請劉明治幫忙，可以說伊跟劉明治的關係很好等語（見原審卷二第92頁），核與被告劉明治於原審所述相符，足證劉建華與被告劉明治之交情匪淺，是劉建華實無誣指被告劉明治之必要。況劉建華於警詢時雖曾供稱被告劉明治、邱進勝及張清海有參與另案之竊盜犯行等語（見警一卷第9-10頁），惟於檢察事務官詢問時即改稱：該件劉明治並沒有參加，確實是伊一人參與，伊因為一些事，對劉明治、邱進勝及張清海不諒解，所以才說他們有參與等語（見100年度核交字第61號卷第27-28頁），於原審亦證稱：該件確定是伊一個人偷的，因為伊通緝被抓到後，沒有人來看伊，伊想不開所以才亂加他們這條罪等語（見原審卷二第92-93頁），均表示該件係其一人所為，是劉建華雖曾就另案竊盜犯行指稱被告劉明治有共同參與，然事後隨即予以澄清，但對於被告劉明治確有參與本件犯罪事實二、㈠、㈡之竊盜犯行一節，則自警詢、檢察事務官詢問及原審多次訊問時均一致指證不移，如其欲誣陷被告劉明治，又豈會特意就另案竊盜部分為澄清？又劉明治於原審辯稱其未與劉建華共同行竊云云後，劉建華當庭仍稱：有去跟沒去自己憑著良心講話，他的刑期不比我短，今天我咬那麼多人，我在監所日子也不好過，既然事情都發生了，有做就承認，沒有就不要承認，我也不會亂咬人等語（原審卷二第99頁），是從證人劉建華迭次指證劉明治共同行竊之經過、於法庭面對劉明治之言行態度及被害人所述與劉明治之關係等情，堪認被告劉明治確有共同為上開竊盜犯行等情，堪認屬實。

5.綜上，被告劉明治所辯各節，並不可採，其與劉建華共同行竊之犯行，可堪認定，應依法論科。

二、被告張漢元犯罪事實三（販賣第一級毒品及故買贓物）部分：

(一)訊據被告張漢元固不否認劉建華曾攜小筆記型電腦1台至其住處欲購買海洛因之事實，惟否認有何販賣第一級毒品與故買贓物之犯行，辯稱：當時劉建華與劉明治一起去伊家裡，劉建華拿筆記型電腦跟伊換海洛因，伊表示伊不會打電腦，所以劉建華他們就走了云云。辯護人為其辯稱：被告於偵查中雖無遭不當訊問之情形，但檢察事務官曾說不管你承認不承認我都會起訴等語，司法人員既出此言，似乎如何抗辯都已無用，對被告而言即為有罪之認定，再行辯解只會遭受更重之刑期，被告坦承犯罪顯迫於無奈，又證人劉建華於原審證稱：我有拿小筆記型電腦給張漢元，但是不記得張漢元是拿海洛因或安非他命跟我換等語，依罪疑惟輕原則，亦應論販賣第二級毒品罪云云。

(二)經查：

1.證人劉建華於警詢時證稱：我在99年9月初上午8至9時許，前往花蓮縣新城鄉○里○街250號竊取筆記型電腦2台（一大台，一小台），小台筆記型電腦我於當日下午16時至17時許帶到張漢元家裡跟張漢元換取一級毒品海洛因0.8公克，海洛因0.8公克價值約6千元許，我與張漢元是經由朋友介紹認識，並無嫌隙等語（見警六卷第3頁）。其於檢察事務官詢問時亦證稱：有以在花蓮縣新城鄉○里○街250號竊得之小筆記型電腦1台於竊盜當日帶到張漢元家跟他換取0.8公克海洛因，我說的是實在的等語（100年度核交字第61號卷第75頁），於檢察官偵訊時亦結證：所述張漢元收受贓物及換取海洛因部分均實在等語（100年度核交字第61號卷第76頁）。

2.被告張漢元於檢察事務官詢問時坦承劉建華有用小筆記型電腦與伊換0.8公克海洛因之犯行，經檢察事務官2次向被告張漢元確認，其仍供承確有其事，對劉建華之供述沒有意見，但時間忘掉了，地點在其住處沒有錯等語：於檢察官訊問時亦坦承知道從劉建華所收取之物品，為來路不明之贓物等語（見100年度核交字第61號卷第77-78頁），張漢元上開自白核與證人劉建華前開證詞相符，其自白應可採信。

3.至證人劉建華於原審作證時，對於有無以上開竊得之小筆記型電腦1台與被告張漢元換海洛因一節，證稱：時間太久，記不起來，沒印象了；我有拿小筆記型電腦給他，但不記得是換海洛因或安非他命，因為也執行一年多了，我的案子也很多，突然間我也想不起來；我有吸安非他命、海洛因，有無向張漢元買過海洛因我就不知道，要想，應該是沒有吧等語（原審卷二第89頁起），揆其作證時間為101年1月10日，詎99年9月5日交換海洛因時已逾1年，且其當庭面對被告張漢元，礙於人情壓力而含糊其詞不願據實以對，實屬常情，且其對於被告張漢元有無與之換海洛因一節雖稱忘記了云云，但仍然證稱有拿竊得之小筆記型電腦給張漢元，而劉建華既費心行竊，倘非與被告張漢元換購物品，當無將竊得之贓物隨意贈與被告張漢元之理。又被告張漢元有販賣安非他命犯行多起，有其前案紀錄表可考，倘若係與劉建華交換安非他命而非海洛因，參酌被告張漢元所述：我販賣40幾件毒品，有20幾個證人指認我，但都是販賣安非他命等情（本院上訴卷第180頁），被告張漢元當無可能於檢察事務官多次詢問時無端坦承與劉建華交換0.8公克之海洛因。辯護人辯稱依罪疑惟輕原則應認被告張漢元是販賣第二級毒品云云，亦非可取。

4.又被告張漢元於原審雖翻異前詞，改稱：當時劉建華與劉明治一起去伊家裡，劉建華拿筆電跟伊換海洛因，伊表示伊不會打電腦，所以劉建華他們就走了等語，惟證人劉明治於原審證稱：伊不曾看過劉建華拿小筆記型電腦跟張漢元換東西，也不曾跟劉建華一同去張漢元住處，由伊在外面等候，劉建華進入屋內的情形，劉建華不曾跟伊提過曾拿小筆記型電腦向張漢元換取海洛因之事，伊也不曾看過劉建華帶東西去張漢元家等語（見原審卷二第81-82），否認劉建華曾攜筆記型電腦與其一同前往被告張漢元住處並換取海洛因，與被告張漢元所述相互齟齬，足見劉明治所述疑為迴護張漢元之詞，不足採信，被告張漢元所辯不實，並不可採。

5.再者，我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是以因海洛因量微價高，販賣者率有利益可圖，本件被告張漢元與劉建華並無特殊交情，被告張漢元販賣海洛因，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，是被告張漢元販賣海洛因主觀上具有營利之意圖，至臻明確。

三、被告張漢元犯罪事實四（即販賣第二級毒品）部分：

(一)訊據被告張漢元於本院審理時否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：游漢桐原本叫阿輝跟我拿毒品，是要賣給游漢桐安非他命，結果沒有賣，因為我沒有東西，只剩下一點點安非他命而已，我就在家跟阿輝共同吸食，所以我沒有毒品給游漢桐等語。辯護人辯稱：證人游漢桐亦否認有向被告張漢元購買毒品，監聽譯文內容亦無明顯涉及販賣毒品之種類、重量、交易價格等內容，自不能僅憑被告之自白，認定被告之犯行；退步言之，依罪疑惟輕原則，被告也僅為販賣安非他命等語。

(二)經查：

1.行動電話門號0000000000號電話係由宋偉績申請登記，由被告張漢元使用；0000000000係朱宇飛即游漢桐之子申請登記、0000000000號係由游漢烷申請登記，均由游漢桐使用，而被告張漢元與證人游漢桐於99年10月25日20時06分54秒至同日23時21分08秒間共計有如附表所示之9通電話通話內容之事實，有通聯調閱查詢單（見譯文卷第410、423、436頁），通訊監察譯文（詳見譯文卷通訊譯文編號178、179、180、182、184、185、191、192、193）可按，並據被告張漢元、證人游漢桐於警詢時供述明確（偵三卷第20、30、32頁）。

2.被告張漢元於本院坦承其確於99年10月25日晚間20時開始有與游漢桐為上開通訊監察譯文中之對話，內容是關於買賣毒品的事情等語（見本院卷第85頁背面），另被告張漢元於100年3月18日警詢時坦承：如附表編號1之電話是游漢桐要我準備安非他命毒品給他施用；如附表編號5、6之電話中所指阿輝是游漢桐的朋友，我不知道他的真實姓名及住居所，我在電話中問游漢桐「你要那一種」所指的是安非他命，此次我與阿輝交易1公克價值3千元的安非他命，有完成交易；附表編號7、8、9之電話中所指「我暈倒了我，我回來我弟弟也不在，那個也沒有拿東西來，我暈倒了我」是指拿不到安非他命毒品等語（見警卷第42-43、44-46頁）；於100年3月16日檢察官偵訊時供稱：附表編號1、2、3之3通電話是游漢桐從臺東剛交保出來，我承認有賣毒品給游漢桐，這一次就游漢桐買而已，拿了2500元給我買了海洛因0.4公克；附表其他電話是阿輝跟游漢烷不曉得跑去哪裡，所以游漢桐才打電話來跟我說阿輝沒有拿毒品給他，又再跟我買一次；警局我說是拿3千元的安非他命是記錯了等語（見偵四卷第6、7頁）；於原審則供稱：99年10月25日當天阿輝來拿毒品，我有賣給他安非他命，但沒有賣海洛因等語（原審卷第118頁）、嗣又改稱起訴書附表編號20是賣一級毒品海洛因0.4公克2500元給游漢桐、游漢烷、阿輝等語（原審卷第174頁）。於本院前審則供稱99年10月25日沒有賣第一級毒品海洛因給游漢桐，我只有拿一點安非他命給阿輝等語（本院前審卷第244頁）。

3.證人游漢桐於原審雖否認向被告張漢元購買過毒品，對於通訊監察譯文之內容則表示記不起來云云，然其於警詢時業已供承有為如附表編號1、2、3通訊監察譯文中之對話（偵三卷第30、32頁），惟證稱：附表編號1之電話是要去看醫生，我要跟張漢元借錢的談話內容，其餘電話則均稱沒印象、不清楚、不認識阿輝云云，與被告張漢元所述不符，而觀諸附表編號1、6、8、9之通話內容顯示被告張漢元猶問游漢桐「你要哪一種」、游漢桐稱：「剛出來人很不舒服」、「那個也沒有拿東西來」、「我有先拿錢給他」、「回來看不到人，整個人都虛脫了」等語，即可知游漢桐所辯向被告張漢元借錢云云，顯然不實。按毒品交易買賣雙方為免電話遭到檢警監聽錄音，於電話中多以暗語為之，熟識者甚至只要簡單對話即彼此心知肚明，知道交易毒品之種類及內容，而觀諸游漢桐在電話中對要被告張漢元準備之物甚為隱諱，僅以「我叫你準備的有嗎」、「東西」等語交談，再參照其有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命習慣，於81年間即施用海洛因至99年11月間仍在施用（參偵卷三第10頁游漢桐警詢筆錄），被告張漢元自警詢時起至本院訊問時亦迭次坦承附表之通訊監察譯文是在談毒品買賣之事，僅是對毒品種類為海洛因或安非他命之供述反覆不一等情，足認證人游漢桐與被告張漢元於附表之通話是在交易海洛因或安非他命之毒品無訛。證人游漢桐於原審所述未向被告張漢元買毒品云云，應是迴護被告張漢元之詞，不足採信。

4.基上，本件依前述證人游漢桐於警詢時坦承有為附表編號1、2 、3之通話等情、被告張漢元迭次供承附表通話是在買賣毒品及附表之通訊監察譯文等相關事證，足認證人游漢桐於99 年10月25日在臺東為警查獲，移送臺灣臺東地方法院檢察署獲交保後，因毒癮發作而於附表編號1之時間，打電話聯繫被告張漢元以購買毒品，又因游漢桐正由臺東返回花蓮途中，乃由游漢桐之弟游漢烷將錢交給綽號「阿輝」之不詳姓名年籍成年男子，再由「阿輝」於99年10月25日22時50分許至張漢元住處，向張漢元拿取毒品俾便送交游漢桐之事實，可堪認定。又起訴書雖記載交易時間為20時07分許，然此乃游漢桐開始聯繫被告張漢元之時間，真正交易時間參照附表編號7應為22時50分許，併此敘明。

5.又被告張漢元有販賣第二級毒品安非他命之前科，且有於犯罪事實三販賣第一級毒品海洛因之情形，其對此次交易毒品種類或稱係海洛因或稱係安非他命，反覆不一，而證人游漢桐亦習於施用第二級毒品安非他命及第一級毒品海洛因，則本件從附表通訊監察譯文中既無從明確得知游漢桐此次是購買何種毒品，基於罪疑惟輕原則，應認定被告張漢元係販賣重量1公克、價值3千元之第二級毒品安非他命予受游漢桐之託前來購買綽號阿輝之人帶回。

6.又同前述三、5所述，販賣海洛因或安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，可任意分裝增減分量，而每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，故除行為人坦承犯行或毒品交易之價格、數量俱臻明確以外，委難查得其所獲利益究為若干。惟其營利之不法意圖，則無不同，本件證人游漢桐於電話中已明確稱有拿錢給他等語，且被告張漢元及游漢桐均有施用毒品習性，須有金錢來源以供應施用毒品，被告張漢元肯甘冒風險，將安非他命出售予游漢桐，自係有利可圖所致，足認被告張漢元主觀上有營利之意圖。

7.從而，被告張漢元意圖牟利，販賣第二級毒品安非他命約1公克、價格3千元予游漢桐，並由游漢桐委託綽號阿輝之友人前來交易完成等情，應可認定，被告張漢元所辯未販賣毒品云云，不足採信。

四、綜上所述，被告劉明治、張漢元上開犯行均堪予認定，應依法論科。

五、論罪科刑：

1.查被告劉明治為竊盜行為後，刑法第321條於100年1月10日修正，於同年1月26日公布，並自同年1月28日施行，修正前之法定刑原為「6月以上、5年以下有期徒刑」，修正後變更為「6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，法定本刑增訂罰金刑，涉及科刑規範變更；而該條第1項第1款原規定「於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者」，修正後變更為「侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者」，自有新舊法比較之必要。本件被告劉建華與劉明治就犯罪事實二、㈡之竊盜犯行，如適用舊法，並無併科罰金規定之適用，亦無同法第1項第1款之適用，若適用新法，則可併科罰金，且有同法第1項第1款加重條件之適用，是新舊法比較結果，以適用舊法較有利於被告劉明治，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之刑法第321條論處。

2.又刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件。此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例參照）。本件被告劉明治與劉建華所為事實欄二㈡之竊盜犯行時所攜帶之螺絲起子，雖未扣案，然能撬開並毀損住宅大門，顯見其質地極為堅硬，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，自屬兇器無訛。核被告劉明治就犯罪事實二、㈠所為，係犯修正前刑法第320條第1項之普通竊盜罪，就犯罪事實二、㈡所為，係犯修正前刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器毀損門扇竊盜罪。又檢察官起訴雖認被告劉明治就犯罪事實二、㈠所為係犯刑法第321條第1項第2項、第3款之加重竊盜罪，惟於原審已經更正起訴法條為刑法第320條第1項普通竊盜罪（原審卷一第177頁補充理由書），其基本事實相同，本院自得予以審理。又依證人即共同被告劉建華於警詢、偵查及原審所述，該次竊盜係徒手竊取，並未攜帶工具去，且大門係搖晃3、4下後打開等語（見警一卷第8-9頁、原審卷一第199頁），依卷內證據復查無證據證明彼等該次犯行係攜帶兇器或毀損、踰越門扇而為之，難認被告劉明治就犯罪事實

二、㈠有何加重竊盜罪之犯行。原審逕認定被告劉明治犯踰越門扇竊盜罪，尚有未洽，應予撤銷改判。又被告劉明治與劉建華就犯罪事實二㈠、㈡之犯行，彼此間具犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。被告劉明治所犯上開2罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

3.被告張漢元就犯罪事實三之犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品罪及刑法第349條第2項之故買贓物罪；就犯罪事實四之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。起訴意旨雖認被告張漢元就犯罪事實四之係犯販賣第一級毒品罪嫌，惟張漢元自警詢時起至本院審理時止，一再辯稱係販賣第二級毒品安非他命予游漢桐，辯護人亦以張漢元係販賣第二級毒品安非他命為其辯護，惟其基本社會事實（犯罪時間、地點、聯絡電話及交易方式等）均大致相同，本院自得變更起訴法條予以審理，且無礙於被告及辯護人防禦權之行使，併此敘明。又被告張漢元販賣海洛因、安非他命前之持有行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其就犯罪事實三部分係以一交換行為同時觸犯販賣第一級毒品罪及故買贓物罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以販賣第一級毒品罪處斷。

4.查被告劉明治、張漢元均有如犯罪事實欄所載之犯罪及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份附卷可佐，彼等於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑（被告張漢元所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑、無期徒刑部分、販賣第二級毒品罪之法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重）。

5.按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告張漢元於偵查、原審審理時均曾自白犯罪事實四之販賣第二級毒品之犯行，應依上開規定減輕其刑，並先加後減之。

6.按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。而修正後刑法第59條已將刑之酌減審認標準之見解予以明文化，認犯罪之情狀須「顯」可憫恕，認「科以最低度刑仍嫌過重」者，得酌量減輕其刑。又參酌大法官釋字第263號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。是若有情輕法重及刑法第59條所規定等情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。本件被告張漢元僅販賣海洛因1次予證人劉建華，並換購小筆記型電腦1台，其犯罪情節尚非重大，核與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，衡情如不論其情節輕重，均處以販賣第一級毒品罪法定最低本刑無期徒刑，依社會一般觀念仍有情輕法重之嫌，堪認其犯罪情狀尚堪憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，是就被告張漢元所犯販賣第一級毒品罪部分，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，並先加後減。

7.爰審酌被告劉明治不思正途獲取財物，2次共同竊盜之手段，所竊取財物之價值，告訴人及被害人所受之損害匪淺，未能賠償被害人之損害，其犯罪後之態度、參與犯罪之程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀；被告張漢元無視於國家杜絕毒品危害之禁令，竟以販賣毒品圖不法所得，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，被告張漢元販賣毒品之所得，並為圖不法利益而故買來源不明之物品，增加警方追贓之困難性及財產犯罪之發生率，故買贓物之價值、所造成之損害等一切情狀，就劉明治犯罪事實二、㈠部分、被告張漢元犯罪事實四部分，分別量處如主文所示之刑；另原審就被告劉明治犯罪事實二、㈡部分量處有期徒刑1年、被告張漢元所犯事實三之部分量處有期徒刑16年，核屬妥適，應予維持，並定其應執行刑。

8.被告張漢元販賣第二級毒品安非他命所得價款3千元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；其使用之行動電話門號0000000000SIM卡係由宋偉績申請登記，使用之行動電話亦未扣案，復查無證據證明上開行動電話及SIM卡現尚存在，爰均不予以宣告沒收。另被告張漢元販賣第一級毒品海洛因雖取得小筆記型電腦1台，然此係劉建華在被害人徐德珍住處竊盜所得，非被告張漢元所有，依法不得宣告沒收，附此敘明。

六、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟被告劉明治就犯罪事實

二、㈠部分係犯普通竊盜罪，原審依加重竊盜罪判處罪刑，尚有未洽，應撤銷改判。另被告張漢元就犯罪事實四部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，原審認被告張漢元係犯販賣第一級毒品罪，亦有未合。被告上訴猶否認犯行，為無理由，惟原判決既有上開瑕疵，爰就上開部分撤銷改判，並駁回被告其他上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第320條第1項、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 何方興

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條第1項(修正前)意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

中華民國刑法第321條第1項第2款、第3款(修正前)犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：

一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第349條第2項（普通贓物罪）收受贓物者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。

搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。

因贓物變得之財物，以贓物論。

毒品危害防制條例第4條第1、2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。