106年度刑智上訴字第32號｜智財：違反著作權法｜裁判日期：107 年 02 月 09 日

智慧財產法院刑事判決 106年度刑智上訴字第32號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人劉文達即被告被告劉建賢共同選任辯護人林堡欽律師上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度智訴字第9號，中華民國106年7月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第10112號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於劉文達犯罪所得不予沒收部分撤銷。劉文達犯罪所得新臺幣肆萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。事實一、劉建賢受雇於劉文達以「崧達科技視廳音響」名義經營之電腦伴唱機（或稱電腦點歌機台）、投幣式卡拉OK機台買賣、出租等業務，於民國104年10月間劉建賢知悉○○○在桃園 1市○○區○○路0段000號經營之「佳林小吃店」有租賃電腦伴唱機之需求，即將此事告知劉文達，彼等二人均明知附表所示歌曲（下稱系爭歌曲，其授權情形如附表所示）為優世大科技有限公司（下稱優世大公司）享有重製、散布、出租、公開演出等著作財產權專屬授權之音樂著作，非經優世大公司之同意或授權，不得重製、出租，因劉文達向嘉揚多媒體科技有限公司（下稱嘉揚公司）所承租之4台電腦伴唱機硬碟並無如附表所示系爭歌曲，為增加電腦伴唱機之歌曲數量以利出租，二人共同基於意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權之犯意聯絡，未經優世大公司之同意或授權，於104年11月6日前之某日劉文達指示劉建賢將附表所示之系爭歌曲重製於劉文達所有之4張記憶卡中，並由劉建賢將上開4張記憶卡插置於劉文達向嘉揚公司承租之4台電腦伴唱機，由劉建賢出面以劉文達之「崧達科技視廳音響」名義將上開4台電腦伴唱機，以每台每月租金新臺幣（下同）5千元出租予不知情之○○○所經營之「佳林小吃店」。 ○○○自104年11月6日起，將上開4台電腦伴唱機放置於上址店內，供不知情之不特定消費者點播使用，侵害優世大公司附表所示系爭歌曲之著作財產權。嗣警於105年1月5 日在「佳林小吃店」上址執行搜索，扣得上開電腦伴唱機4 台（含記憶卡4張）、歌本1本，而知悉上情。二、案經優世大公司訴由桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序事項按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 2證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官及被告均同意有證據能力（本院卷第58頁至第63頁），且於言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均有證據能力。貳、實體事項一、訊據被告劉文達、劉建賢均矢口否認有意圖出租而重製附表所示系爭歌曲之犯行，被告劉建賢辯稱扣案記憶卡是其向同欣視聽器材有限公司（下稱同欣公司）拿的，並沒有重製附表所示系爭歌曲之行為云云；被告劉文達則辯稱：其不知道被告劉建賢出租上開電腦伴唱機予○○○之行為云云。經查：就附表所示系爭歌曲之音樂著作，業經取得附表所示著作財產權人之專屬授權，其於授權期間內得將系爭歌曲為出租、重製等情，有優世大公司提出專屬授權證明書影本附卷可稽（臺灣桃園地方法院檢察署─下稱桃園地檢署，105年度偵字第1960號─下稱偵卷1，第29頁至第32頁、本院卷第8 8頁至第106頁）；被告等不爭執被告劉建賢將扣案4台嘉揚公司之電腦伴唱機出租予○○○所經營「佳林小吃店」供不特定消費者點播使用，核與證人即「佳林小吃店」負責人○○○ 、證人即告訴代理人○○○於警詢、偵訊及原審之證述（偵卷 1第5頁至第6頁、第10頁、第61頁、第80頁、原審105 3年度智訴字第9號卷－下稱原審卷，第51頁正、背面、第58 頁至第59頁）大致相符；優世大公司於104年11月16日派員前往「佳林小吃店」消費，發現包廂之電腦伴唱機有非法重製優世大公司附表所示系爭歌曲，有現場電腦伴唱機播放照片、點歌本歌名照片、包廂內歌本及電腦伴唱機照片、消費收據照片、「佳林小吃店」名片在卷可稽（偵卷1第36頁至第43 頁），嗣經警於105年1月5日在「佳林小吃店」搜索扣得電腦伴唱機4台、記憶卡4張及歌本1本，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可按（偵卷1第16頁至第19頁）。依證人即告訴代理人○○○證稱：扣案4台電腦伴唱機，係從記憶卡讀取附表所示之系爭歌曲，只要將記憶卡拔掉，就讀不到那些歌曲等語（原審卷第56頁背面），被告等亦不爭執系爭歌曲係重製在扣案記憶卡，插置於電腦伴唱機提供不特定消費者點播（原審卷第104頁）；又證人即嘉揚公司員工○○○ 證稱：嘉揚公司經營音樂版權出租業務，公司有出嘉揚900-Li ve的電腦伴唱機於市場出租，用自己的格式將公司的歌曲灌錄到電腦伴唱機的「硬碟」裡，但未將公司之歌曲灌錄到記憶卡，而公司的電腦伴唱機有讀取記憶卡之功能。嘉揚公司從不提供SD卡，如果有插入SD卡的部分都與嘉揚公司無關，扣案4台電腦伴唱機有嘉揚900-Live的標誌是嘉揚公司的電腦伴唱機，其內扣到4張記憶卡，不是嘉揚公司的，因嘉揚公司從不出記憶卡，也未授權承租電腦伴唱機者有權重製硬碟裡面的歌曲。在市面上用記憶卡非常方便，沒有必要破解嘉揚公司電腦伴唱機硬碟，再去灌入歌曲，因為不敷成本等語（原審卷第97頁至第101頁），可知系爭歌曲係重製於扣案之4張記憶卡中，嗣將記憶卡插入扣案4台嘉揚公司電腦伴唱機中供 4點播使用，而非重製於扣案4台電腦伴唱機之硬碟內，起訴書記載附表所示系爭歌曲係重製於扣案4台電腦伴唱機硬碟中尚有誤會，先予敘明。等辯稱扣案4張記憶卡係優世大公司之經銷廠商即同欣公司所提供，其等未重製附表所示之系爭歌曲於扣案4張記憶卡云云。惟查：依證人即同欣公司員工○○○證稱：同欣公司是出租伴唱機的經銷商，經銷弘音、優世大、瑞影之音樂版權。伊認識被告2人，於103年間約有4、5個月時間，被告等曾向同欣公司承租電腦伴唱機，再轉租給其他店家使用，但只是單純承租電腦伴唱機，不可重製音樂著作。同欣公司之歌曲都是在硬碟裡，但優世大公司的歌曲另出記憶卡讓使用者讀取。經銷商若要享有優世大公司音樂著作版權，須先填寫申請書，經總公司認可授權後，同欣公司就會將他們所要的歌曲燒錄在記憶卡裡面，交予經銷商使用。同欣公司原本就有一張優世大公司所給的記憶卡，裡面就有優世大公司全部歌曲，有需要並獲得授權的經銷商會拿一張記憶卡到同欣公司，交給同欣公司的工作人員，由同欣公司工作人員將他們所要的歌曲複製到他們的記憶卡裡，重製過程同欣公司是不提供記憶卡。從104年起被告等即未從優世大公司合法承租電腦伴唱機，同欣公司亦未出租或授權被告等使用優世大公司的音樂著作。被查獲之「佳林小吃店」並無確認書，所以同欣公司並未將系爭歌曲燒錄於被告等提出之記憶卡。在103年5 月之前被告劉文達曾陸續被取締很多件案子，後來和解掉，被告劉文達在103年12月底將向其所承租之MDS655型伴唱機全部還伊。因被告劉文達被取締很多違反著作權法之案件，總公司派其與被告劉文達談合作，要出租MDS655型伴 5唱機給被告劉文達，但從104年4月談到6月最後沒談成，洽談合作期間並未交付也沒必要交付記憶卡給被告劉文達等語（原審卷第101頁背面至第104頁背面），是依證人○○ ○所述，同欣公司自104年起並未提供優世大公司系爭歌曲之記憶卡予被告等，被查獲之「佳林小吃店」並未向同欣公司申請並經確認可取得優世大公司系爭歌曲之記憶卡，雖曾與被告劉文達洽談合作但最終未達成協議，協談期間無須交付優世大公司系爭歌曲之記憶卡。另證人即同欣公司之前員工○○○亦證稱：有授權就可以使用扣案之優世大公司C F卡（本院卷第67頁、第68頁照片所示），有聲請的店家可以來同欣公司複製或換卡，程序上要提出確認書才能取得記憶卡等語（本院卷第159頁、第161頁），可知同欣公司提供優世大公司包含附表所示系爭歌曲之記憶卡給店家，必須該店家係經合法授權之店家，同欣公司從104年起既未出租或授權優世大公司的音樂著作給被告等，且「佳林小吃店」未曾經同欣公司確認授權使用優世大公司之音樂著作，被告等辯稱扣案記憶卡係同欣公司提供云云，並不可採。被告劉文達提出其與證人○○○之「合作備忘錄」（原審卷第71頁）雖提及關於電腦點歌機、「弘音MDS-655」機台及「優世大MIDI版權」之租賃合作事宜，惟該備忘錄並無證人○○○簽名或蓋章，況證人○○○已證述雙方最後無法達成協議，並未出租或授權優世大公司之歌曲予被告劉文達，俱如前述，核與前開備忘錄未有證人○○○之簽名相符，證人○○○洵無必要於雙方未達成合作協議之前即交付優世大公司之系爭歌曲記憶卡。被告劉文達請求傳喚證人即同欣公司前員工○○○證稱與同欣公司協談合作期間，同欣公司曾交付扣案記憶卡云云，證人○○○雖證稱被告劉文達與同 6欣公司在談合作時，有些歌曲要快點換成優世大公司，於開始談合作時即開始換，曾看被告等拿卡給同欣公司的小姐複製兌換云云（本院卷第158頁），惟據證人○○○證稱：其自102年起在同欣公司任職，103年12月離職，被告劉文達與同欣公司談合作時約是103年或104年，伊不清楚確切時間，本件案發時104年11月到105年1月5日，伊已離職快2年，須授權才可使用優世大公司的卡，有聲請的店家才可以複製或換卡等語（本院卷第156頁、第159頁、第1 60頁），由證人○○○所證述係其於102年至103年12月間於同欣公司任職時被告等與同欣公司之往來情形，與本案被告劉文達自104年起是否取得優世大公司之授權無關，況依證人○○○前開所述，被告劉文達自104年起即未取得優世大公司之授權，是證人○○○前開證稱被告劉文達與同欣公司在談合作時，被告等拿卡給同欣公司的小姐複製云云，尚難執為被告等有利之認定。再查，被告劉建賢於偵查中供稱：電腦伴唱機係向嘉揚公司取得，拿到電腦伴唱機時，附表所示之系爭歌曲已在裡面，如果要更新歌曲再向嘉揚公司拿USB，由其幫客人灌歌等語（臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第10112號卷─ 下稱偵卷2，第36頁），嗣於原審則改稱：系爭歌曲係同欣公司重製於記憶卡中再交給其使用等語（原審卷第104頁背面），是就附表所示系爭歌曲之授權來源，被告劉建賢供述前後不一，復衡酌上開所述各情，附表所示系爭歌曲並非同欣公司提供記憶卡予被告等使用，應堪認定，被告等前開所辯並不可採。被告劉建賢供稱：伊有將「崧達科技視聽音響」之名片給○○ ○等語（偵卷2第35頁），核與證人○○○提出之名片記載 7「崧達科技視聽音響阿達」等情（偵卷1第81頁）相符。另依證人即嘉揚公司員工○○○證稱：嘉揚公司出租的結構從上到下是公司、經銷商、放台主、店家，基本上是跟經銷商及放台主訂立租賃契約，經銷商及放台主再把機器轉租給店家。當時嘉揚公司的伴唱機剛上市，有出很多測試機，測試期間1至 2週不收費，「佳林小吃店」被查到的4台電腦伴唱機是嘉揚公司的伴唱機，是被告劉建賢跟嘉揚公司叫的，但根據嘉揚公司的資料顯示，他們只租2台電腦伴唱機，只繳2台電腦伴唱機的租金，另外的2台電腦伴唱機可能是別的店家挪過來使用的，因我們這行有A店家承租，拿到B店家使用的現象，為避免這種現象，會在伴唱機上顯示店名及住址。嘉揚公司每個月出帳單，會送到他們公司請款，都是被告劉建賢去嘉揚公司拿電腦伴唱機及繳納租金，目前都沒欠租金，被告劉建賢是他們公司的人等語（原審卷第97頁至第100頁），依證人○ ○○證述係被告劉文達向嘉揚公司承租電腦伴唱機，由被告劉建賢前往嘉揚公司拿取電腦伴唱機及繳費，「佳林小吃店」只租2台電腦伴唱機，核與嘉揚公司函覆稱其電腦伴唱機係出租予「被告劉文達」而非被告劉建賢，店名記載「佳林小吃店」有2台電腦伴唱機，係嘉揚公司自104年10月30日出貨、租金每月2,600元等情相符，有嘉揚公司之傳真資料在卷可稽（原審卷第92頁），且被告劉文達亦供述一般店家租賃電腦伴唱機1台收款5,000元，由其或被告劉建賢收款，被告劉建賢收款後會交給他，被告劉建賢是領月薪等語（偵卷2第38 頁），與被告劉建賢所述其受僱於被告劉文達係固定月薪，其接洽客戶多寡不會影響薪水等語大致相符（偵卷2第37頁）。依上所述，本案係由被告劉文達向嘉揚公司承租電腦伴唱機，再由被告劉建賢持用「崧達科技視聽音響阿達」之名片將電 8腦伴唱機出租予「佳林小吃店」○○○使用，被告劉文達要支付嘉揚公司每台電腦伴唱機每月2,600元租金。又被告劉建賢既為被告劉文達之員工並領取固定月薪，與證人即「佳林小吃店」負責人○○○接洽出租扣案4台電腦伴唱機業務時亦持用「崧達科技視廳音響阿達」之名片，足認扣案4台電腦伴唱機係被告劉建賢以被告劉文達之「崧達科技視廳音響」名義出租予「佳林小吃店」。被告劉建賢雖復辯稱扣案4台電腦伴唱機僅係提供○○○試用，尚未出租云云（原審卷第30頁），然被告劉建賢自承扣案4台電腦伴唱機試用期僅10天（原審卷第30頁），且證人○○○於警詢亦證稱：我於104年11 月6日起向劉建賢承租電腦伴唱機4台，每台電腦伴唱機每月租金為5千元等語（偵卷1第6頁），又「佳林小吃店」係於105年1月5日為警搜索，有搜索票影本附卷可稽（偵卷1 第15頁），是從104年11月6日起迄105年1月5日止扣案 4台電腦伴唱機已擺放於「佳林小吃店」長達2個月，誠非短期試用之情，扣案4台電腦伴唱機應係自104年11月6日出租予○○○經營之「佳林小吃店」甚明，被告劉建賢上開所辯亦不可採。被告劉文達辯稱不知被告劉建賢出租電腦伴唱機給「佳林小吃店」云云；被告劉建賢亦附和稱其未回報被告劉文達出租「佳林小吃店」扣案4台電腦伴唱機，係其私自出租要獨拿租金云云。經查，證人○○○雖曾於偵查中陳稱：跟我接觸包括收錢、灌歌的都是被告劉建賢等語（偵卷1第81頁），然被告劉建賢在與證人○○○接洽出租電腦伴唱機時，係提供被告劉文達名片予證人○○○，並以被告劉文達名義向嘉揚公司承租電腦伴唱機，被告劉文達有向嘉揚公司支付租金之義務，已見前述；又依證人即嘉揚公司員工○○○證述「佳林小吃店」被 9查到4台均是被告劉文達向嘉揚公司承租之電腦伴唱機，但根據嘉揚公司的資料顯示，「佳林小吃店」只租2台電腦伴唱機，另外的2台電腦伴唱機可能是別的店家挪過來使用等情，亦如前述，則被告劉建賢既未向嘉揚公司承租電腦伴唱機，其如欲私下出租電腦伴唱機，豈會用「崧達科技視廳音響阿達」之名片，又其如何取得嘉揚公司之電腦伴唱機？若其挪用被告劉文達向嘉揚公司承租之其他店家之電腦伴唱機，被告劉文達既須向嘉揚公司支付租金豈會不查覺，是被告劉建賢前開所述本案係其私做、未回報予被告劉文達云云，殊違情理，係迴護被告劉文達之詞，不可採信。被告等前揭所辯附表所示系爭歌曲係嘉揚公司或同欣公司提供，惟嘉揚公司之歌曲均灌製於硬碟，並未另提供記憶卡；同欣公司部分，未據被告等提出「佳林小吃店」有取得優世大公司授權附表所示系爭歌曲之確認書，證人○○○亦否認提供優世大公司含有附表所示系爭歌曲之記憶卡予被告等，是扣案含有附表所示系爭歌曲之記憶卡並非被告等自嘉揚公司、同欣公司合法取得，顯係被告等為利於電腦伴唱機之出租而擅自重製。又被告劉建賢僅領取固定月薪，出租並回報電腦伴唱機之交易予劉文達知悉，其無擅自違法重製系爭歌曲以利扣案電腦伴唱機出租之必要，應係受被告劉文達指示而將附表所示系爭歌曲重製於劉文達所有之4張記憶卡而放入嘉揚公司4台電腦伴唱機出租予○○○所經營之「佳林小吃店」提供不特定消費者點播使用。綜上所述，本案事證明確，被告等之犯行堪以認定。二、核被告等所為，係犯著作權法第91條第2項之意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，被告等重製附表所示系爭歌曲後將之出租之低度行為應為重製之高度行為所 10吸收，不另論罪（最高法院92年度台上字第1425號判決意旨參照）；被告劉文達、劉建賢就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；又被告劉文達、劉建賢係基於一個犯意，利用同一機會，於密切的時間、地點，反覆為之，各次重製行為獨立性極低，又係侵害同一法益，於社會通念上難以硬性分開評價，此部分為接續犯，僅論以一罪。又被告等重製優世大公司附表所示系爭歌曲，係侵害同一之優世大公司著作財產權法益，為單純一罪，原審認構成想像競合犯，尚有誤會，併予敘明。三、駁回上訴部分原審判決以被告等犯意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前段、著作權法第91條第2項、刑法第28條、第55條（誤引法條）、第41條第1項前段、第42條第3項前段（理由已論述，漏引法條），及審酌被告等未尊重他人之智慧財產權，意圖出租牟利重製優世大公司附表所示系爭歌曲，暨其等之犯罪動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度、違反義務之程度、所生之損害及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處被告劉文達有期徒刑6月，併科罰金20萬元，有期徒刑部分如易科罰金，罰金部分如易服勞役，均以1千元折算1日；量處被告劉建賢有期徒刑6月，如易科罰金以1千元折算1日；復審酌共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院105年度台上字第218 5號刑事判決參照），就被告劉文達所有扣案之記憶卡4張、歌本1本，認係供被告等犯罪所用之物，依修正後刑法第38 條第2項前段規定，於被告劉文達及被告即共同正犯劉建賢 11罪名項下均宣告沒收；對於扣案4台電腦伴唱機認雖係供本案犯罪所用之物，惟係屬嘉揚公司所有之物，爰不予宣告沒收，經核原審認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適，此部分應予維持。被告劉文達上訴辯稱曾與振陽影音科技有限公司（下稱振陽公司）簽訂103、104年度之區域代理經銷合約書，由振陽公司授權被告劉文達使用附表所示系爭歌曲，被告劉文達亦有支付權利金予振陽公司云云，並提出103年度與案外人振陽公司之合約書、臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第17632、22 300號不起訴處分書以附其說。惟查，被告劉文達提出與案外人振陽公司之103年度MIDI金選歌曲區域代理經銷合約書，其授權期間與本案104年11月6日起至105年1月5日止之侵害附表所示系爭歌曲之期間無關，有該經銷合約書影本附卷可佐（本院卷第40頁、第41頁）；又「佳林小吃店」之電腦伴唱機係被告劉文達向嘉揚公司承租，被告劉文達曾辯稱記憶卡來自同欣公司，誠如前述，其於本院審理復翻異前詞辯稱附表所示系爭歌曲係由案外人振陽公司授權云云，顯非可採。被告劉文達否認犯行，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。檢察官據告訴人優世大公司略稱被告劉文達無視著作權法規範之法秩序，於臺灣新北地方法院尚有多案繫屬，有規模侵害優世大公司之著作財產權，手段惡劣，且否認犯行，認原審對被告等量刑過輕，而提起上訴。惟查，原審量刑已審酌被告等犯罪之動機、所生損害、犯後態度，俱如前述，被告劉文達縱尚有其他違反著作權法之案件繫屬其他法院，亦係各案分別認罪量刑，非本案得併予衡酌，以符罪刑相當原則，檢察官上訴指摘原判決量刑不當，為無理由，應予駁回。四、撤銷改判部分 12按刑法於104年12月30修正公布，於105年7月1日修正，即將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」，且依修正後刑法第2條第2項及刑法施行法第10條之3第2項之規定，縱於被告行為後，上開刑法關於沒收之相關規定始修正施行，應逕適用裁判時法律，而無刑罰所應適用之「從舊從輕原則」之適用，益見刑法修正後，沒收業已「去刑罰化」而具「獨立性」。又修正後刑法雖明確定義沒收具備獨立性，然沒收之發動，仍需以犯罪行為之存在為前提，故於刑之宣告之同時併為沒收之宣告（修正後刑事訴訟法第309條第1款參照），但亦得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第4 0條第3項、刑事訴訟法第259條之1、修正後刑事訴訟法第 455條之34至37參照），故論理「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分，原判決僅沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正確時，自僅得就沒收部分撤銷，方符立法本旨。被告等行為後，刑法有關沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，於105年7月1日施行，且應一律適用新法沒收之相關規定，已見前述。按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之 1第1項、第3項分別定有明文。經查，證人○○○於原審固證稱：未實際支付上開電腦伴唱機之租金云云（原審卷第59 頁），惟證人○○○前於警、偵訊證稱：以每台5千元或總額 2萬8千元之價格承租電腦伴唱機5台，包廂內有4台，另1 台在公廳，不知警察為何只扣走包廂4台電腦伴唱機，被告劉建賢每個月收取2萬8千元等語（偵卷1第6頁背面、第80 13頁），即已證述由被告劉建賢前來收取租金所得；又據嘉揚公司員工○○○證稱：扣案4台電腦伴唱機均是嘉揚公司的測試機，測試期間1至2週不收費，放在「佳林小吃店」之2台電腦伴唱機都沒欠租金等語（原審卷第98頁背面、第99頁、第 100頁），依證人○○○所述「佳林小吃店」並未欠繳租金；況「佳林小吃店」使用扣案4台電腦伴唱機長達2個月，已見前述，顯非試用，而被告劉文達此2個月期間須依約支付租金予嘉揚公司，如證人○○○未給付租金，被告劉文達豈會願意繼續提供扣案之電腦伴唱機予「佳林小吃店」使用，是被告等應有透過被告劉建賢向證人○○○取得租金，證人○○○於原審證述未實際支付租金云云，尚非可信。承上，依證人○○○ 於警、偵訊所述被告劉建賢收取扣案4台電腦伴唱機租金之情節，並本諸罪疑唯輕原則，認證人○○○自104年10月30日至105年1月5日警方搜索時止，其給付扣案4台電腦伴唱機之租金為4萬元（計算式：5000元×4台×2月＝40,000元）。按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。…又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應 14視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937 號判決參照）。經查，前開4萬元係被告等重製、出租侵害優世大公司附表所示系爭歌曲記憶卡之犯罪所得，而據被告劉建賢供述其固定月薪5萬元，接洽客戶多寡不會影響薪水等語（偵卷2第37頁），又扣案4台電腦伴唱機係以被告劉文達名義出租予「佳林小吃店」，誠如前述，應認上開電腦伴唱機之租金收益為被告劉文達所取得，被告劉建賢僅係自被告劉文達處領取固定月薪，就前開4萬元租金並無共同處分權，是前開 4萬元租金之犯罪所得為被告劉文達取得，該4萬元雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時或不宜執行沒收時，追徵其價額。檢察官上訴意旨指摘原審就此部分未諭知沒收有誤，核有理由，爰就原判決未諭知被告劉文達犯罪所得沒收部分予以撤銷改判，並諭知如主文第2項所載。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，刑法第2條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官陳品潔提起公訴、檢察官薛全晉提起上訴、檢察官孫冀薇到庭執行職務。 15中華民國107年2月9日智慧財產法院第三庭審判長法官汪漢卿法官蕭文學法官杜惠錦以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國107年2月9日書記官林佳蘋論罪科刑法條刑法第38-1條犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。 16附表：編音樂著作之授權專屬授權相關讓與、授權歌名蒐證照片號讓與過程期間資料 (詞)邱宏瀛、(曲)102.11.20偵1960號卷第偵1960號 1癡情膽江志豐→豪記→至29頁、本院卷卷第38頁上豪→優世大104.12.31第88至93頁 102.11.20偵1960號卷第 (詞、曲)張燕清→偵1960號 2落花淚至30頁、本院卷豪記→優世大卷第39頁 104.12.31第94至95頁 (詞、曲)李友雄→102.11.20偵1960號卷第偵1960號 3紅顏吳東龍→上豪→至29頁、本院卷卷第40頁優世大104.12.31第96至98頁 102.11.20偵1960號卷第夜市人(詞、曲)江志豐→偵1960號 4至31頁、本院卷生豪記→優世大卷第41頁 104.12.31第99至100頁 102.11.20偵1960號卷第不能講(詞、曲)江志豐→偵1960號 5至31頁、本院卷的秘密豪記→優世大卷第41頁 104.12.31第101至102頁 101.10.15偵1960號卷第江山美(詞、曲)郭之儀→偵1960號 6至33頁、本院卷人豪記→優世大卷第42頁 104.12.31第103至104頁 102.11.20偵1960號卷第 (詞、曲)江志豐→偵1960號 7行棋至32頁、本院卷豪記→優世大卷第42頁 104.12.31第105至106頁 17

智慧財產及商業法院106年度刑智上訴字第32號

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