智慧財產及商業法院刑事判決

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

方俊樹

即被告

林家如

即被告

陳姿雯

上三人共同選任辯護人

陳廷瑋律師

上訴人

即被告

吳宗翰

選任辯護人

陳思辰律師

上訴人

即被告

賴正倫

選任辯護人

余信達律師

上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國111年5月25日第一審判決（109年度智訴字第15號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第29983號、108年度偵字第17627號、第28697號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

甲、本院審理範圍：原審判決後，被告方俊樹、賴正倫、吳宗翰、陳姿雯、林家如等五人（下稱被告五人）不服原判決關於罪刑部分提起上訴，嗣於本院審理中均明示僅針對原判決關於刑之部分提起上訴，撤回其他上訴部分（見本院卷1第321至322頁、第326頁、本院卷2第320至321頁），而檢察官則明示僅針對原判決關於被告方俊樹、賴正倫二人（下稱被告二人）所犯如其附表1（即附表甲，下同）所示各罪之宣告刑及定應執行刑部分，暨附表2編號1至60所示不另為無罪諭知部分，提起上訴（見本院卷1第197至204頁、第325頁、本院卷2第319至320頁），因原審認定被告二人於原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）三‧附表2編號61至62所示有罪部分與附表2編號1至60所示不另為無罪諭知部分，為想像競合犯之裁判上一罪，具有無從分割之關係，原判決關於其事實欄三‧附表2編號61至62所示有罪部分，亦應視為已上訴，依刑事訴訟法第348條第2項、第3項、第455條之27第1項前段規定及其修法理由，為尊重當事人設定攻防之範圍，本院僅就原判決事實欄二‧附表1所處刑之部分，暨原判決事實欄三‧附表2編號61至62所示罪刑、附表2編號1至60所示不另為無罪諭知及其相關沒收部分為審理，並以原審所認定之犯罪事實及罪名，作為本案審酌原判決關於被告五人於其事實欄二‧附表1所示部分量刑妥適與否之判斷基礎。原判決關於被告五人及同案被告呂千驊無罪部分、被告二人於其附表2編號62所示不另為無罪諭知部分，暨被告五人於其事實欄二‧附表1所載犯罪事實、所犯罪名、沒收與否之認定等部分均已確定，而不在本院審理範圍。

乙、實體部分：

壹、經本院審理結果，認原審以被告五人就原判決事實欄二‧附表1編號1至21、23至26、29至33、39、41至60、62至71所示部分，均係犯刑法第339條之4第1項第2款、第3款加重詐欺取財罪（共61罪）；就原判決事實欄二‧附表1編號22、27、28、34至38、40、61所示部分，均係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款加重詐欺取財未遂罪（共10罪）；另被告二人就原判決事實欄三所示部分，均係犯商標法第97條後段透過網路方式意圖販賣而持有侵害商標權之商品罪，並諭知扣案如原判決附表2編號61、62所示之物沒收，復就被告二人被訴透過網路方式意圖販賣而持有原判決附表2編號1至60所示侵害商標權商品部分，於理由欄內說明不另為無罪諭知之理由。經核其就此部分認事用法均無不當，所為沒收諭知於法有據，爰引用如附件原判決記載之事實、證據及除量刑部分以外之理由。

貳、刑之減輕事由：

一、適用刑法第25條第2項規定減輕其刑之說明：

（一）被告五人就原判決事實欄二‧附表1編號22、27、28、34至38、40、61所示部分，雖均已著手於加重詐欺取財行為之實行，惟尚未生取得財物之結果，均為未遂犯，考量被告五人就此部分之可罰性較低，爰均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕。

（二）公訴意旨就起訴書附表1編號22、27（即原判決事實欄二‧附表1編號22、27）所示部分，漏未記載依刑法第25條第2項規定減輕其刑之意旨；另就起訴書附表1編號56、75（即原判決事實欄二‧附表1編號53、71）所示部分，認應依刑法第25條第2項規定減輕其刑，均有違誤，應予更正。

二、適用刑法第59條規定酌減其刑之說明：

（一）按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，係指刑法第57條各款所列事項及其他與犯罪有關之一切情狀，並未排除刑法第57條各款所列情狀之審酌，惟其應達於顯可憫恕之程度。倘就犯罪一切情狀予以通盤考量，配合被告所涉犯罪在適用法定減輕事由減輕其刑後之法定最低度刑，觀察其刑罰責任是否相當，如認其犯罪有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為縱予宣告法定最低刑度，猶嫌過重者，即賦予法院得依職權裁量是否適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之權限。

（二）經查，加重詐欺取財罪之法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金」，然同為加重詐欺取財者，其素行、原因、動機不一，犯罪情節、參與程度未必相同，所生危害社會之程度亦有輕重之分。衡諸本案被害人最終大多順利辦理退貨退款，此與一般利用網際網路對公眾散布不實訊息，大量販賣與消費者期待明顯不符之商品，進而詐得鉅額財物，復未辦理退貨退款事宜降低損害結果之情形顯然有別；再者，被告五人在本案犯罪中，均非實際策畫佈局、分配任務之主謀，亦非直接施行詐術之人，並於偵查期間坦認本案重新包裝與寄送退貨包裹之流程及獲利方式，有助偵查機關釐清案情，且於本院審理中均已坦承犯行，確實明瞭上開所為造成之危害，處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，是經審酌被告五人之主觀惡性、具體犯罪情節，兼衡罪刑相當及特別預防之刑罰目的，本案被告五人共同犯加重詐欺取財（未遂）罪部分，縱令科以法定最低度刑，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有應予憫恕之處，爰均依刑法第59條規定酌減其刑，並就被告五人於原判決事實欄二‧附表1編號22、27、28、34至38、40、61所示部分，均依刑法第70條規定遞減之。

參、本院之判斷：

一、撤銷改判（即原判決關於被告二人所犯如其事實欄二‧附表1所示各罪之宣告刑及定應執行刑，暨事實欄三罪刑部分）之理由：

（一）原判決關於被告二人所犯如其事實欄二‧附表1所示各罪之宣告刑及定應執行刑部分：

1.原判決綜合全案證據資料，就被告二人如其事實欄二所載加重詐欺取財（未遂）犯行，予以科刑，固非無見。惟查：

⑴按刑法第59條所謂法定最低度刑，原則上係指法律所規定之最低本刑，然遇有其他法定減輕之事由者，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此觀刑法第60條所定「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑」之規定即明。原判決認被告賴正倫所犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款加重詐欺取財未遂罪，於適用刑法第25條第2項規定減輕其刑後，說明衡酌其主觀惡性與犯罪具體情狀，有情輕法重、顯可憫恕之情，併依刑法第59條規定酌減其刑等旨（見原判決第53至54頁）。惟加重詐欺取財罪之法定最低本刑為有期徒刑1年，適用刑法第25條第2項規定減輕其刑後，參照刑法第66條前段規定，最低可減至有期徒刑6月，唯有被告賴正倫關於原判決事實欄二‧附表1編號22、27、28、34至38、40、61所示各罪之犯罪情狀顯堪憫恕，認為量處上開法定最低度刑，猶嫌過重時，始有刑法第59條規定之適用。原判決就此部分既認量處上開法定最低度刑，仍有情輕法重而適用刑法第59條規定遞減其刑，則應量處低於有期徒刑6月之刑，始稱適法。原判決就被告賴正倫所犯如其事實欄二‧附表1編號22、27、28、34至38、40、61所示各罪，均以量處所犯該罪法定最低度刑，仍嫌過重為由，據以適用刑法第59條規定後，猶仍量處有期徒刑7月，顯有適用法則不當之違法。

⑵按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，而刑罰之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，應以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，說明其量刑所側重之事由及其評價。經查，被告二人均非實際策畫佈局、分配任務之主謀，亦非直接施行詐術之人，並均已於本院審理期間承認犯罪，堪認被告二人犯罪後之態度與原審已有不同，而依其具體犯罪情節實有情輕法重之情形，原審量刑時未及審酌上情，而未適用刑法第59條規定酌減其刑，並為刑罰量定，即有未合。

2.檢察官上訴意旨以原判決所列被告賴正倫每月領取固定薪資，並依照被告方俊樹指示行事等犯罪情節，僅得作為從輕量刑之事由，不得據為酌量減輕其刑之理由為由，指摘原判決量刑過輕暨適用刑法第59條酌減其刑有所不當，雖無理由，然原判決既有上開違誤與未及審酌之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告二人所犯如其事實欄二‧附表1所示各罪之宣告刑部分，予以撤銷改判，而原判決關於被告二人所犯各罪所定應執行刑，亦失所附麗，應併予撤銷。

（二）原判決關於其事實欄三所示罪刑部分：

1.原判決綜合全案證據資料，認被告二人有如其事實欄三所載侵害他人商標權犯行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告二人均已於本院審理期間承認犯罪，堪認被告二人犯罪後之態度與原審已有不同，原審量刑時未及審酌上情，而為刑罰量定，致量刑稍屬過重。

2.檢察官上訴意旨略以：被告二人自承透過通訊軟體退貨處理部群組之轉知討論、客服人員接聽電話或電子郵件後整理之客訴件明細、退費登記資料暨處理客訴案件、重新理貨或面對自行至倉庫退貨之消費者時，知悉遭退貨之商品中有仿冒知名商標之貨物；復參以其等確曾依大陸電商指示將仿冒iPhone行動電話重出貨寄送與消費者後遭退回（即原判決附表2編號61、62部分），足認被告二人均知悉大陸電商有以仿冒知名商標商品詐騙消費者，未將原判決附表2編號1至60所示仿冒品退還大陸電商，顯係為了等候大陸電商重行出貨之通知，原判決就此部分不另為無罪諭知，顯有違誤。惟查：

⑴檢察官上訴意旨雖主張被告二人既已知悉大陸電商有以仿冒知名商標之商品詐騙消費者之舉，並曾依大陸電商指示重行出貨原判決附表2編號61至62所示之物，足認其等明知原判決附表2編號1至60所示之物為侵害他人商標權商品，猶仍意圖販賣而持有，等候大陸電商重行出貨之通知。然本案警方執行搜索所查扣原判決附表2編號1至60所示之物，或未使用公訴意旨所指他人商標圖樣（原判決附表2編號32所示之物），或係堆放在倉庫內未拆封之包裹，尚待拆封，方能知悉包裹內容物為何，或已無法確認查扣當時上架狀態，此有原判決附表2編號32所示之物外觀照片1張（見臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第28697號偵查卷宗1第417頁）、內政部警政署保安警察第二總隊110年4月22日保二刑二字第0000000000號函所檢附之職務報告、原審110年10月14日勘驗筆錄、現場搜索影片擷取照片等資料（見原審卷2第195至197頁、第287、291至310頁）存卷可考；又商標法並未就單純持有侵害他人商標權物品設有刑罰規定，而依卷內現存事證，無從認定被告二人主觀上明知原判決附表2編號1至31、33至60所示之物為侵害他人商標權物品，並基於販賣之意圖而持有之，本於「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，尚難徒憑被告二人單純持有原判決附表2編號1至60所示之物，即遽認被告二人有公訴意旨此部分所指犯行。

⑵原審就此部分以不能證明被告二人犯罪為由，而不另為無罪之諭知，核其所為論斷，並無檢察官上訴意旨所指違誤。檢察官上訴意旨徒以僅得證明被告二人知悉大陸電商有以仿冒知名商標之商品詐騙消費者之舉，並曾依大陸電商指示重行出貨原判決附表2編號61至62所示之物等證據資料為據，即認已可排除合理懷疑，確信被告二人有公訴意旨此部分所指犯行，顯然係在欠缺其他積極證據佐證之情形下，就原審採證認事職權之適法行使，或原判決已明白論斷之事項，持憑己見而為不同之評價，仍無從使本院形成被告二人此部分有罪之心證。從而，檢察官就此部分之上訴為無理由，應予駁回。

3.綜上所述，檢察官就此部分之上訴雖為無理由，惟被告二人就此部分提起上訴請求從輕量刑，非無理由，原判決關於事實欄三罪刑部分即屬無可維持，應由本院將此部分撤銷改判。

（三）被告二人之科刑審酌事項：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告方俊樹為增加營收，雖已知悉大陸電商指示重新出貨之商品，極有可能係品質不佳或無法使用之瑕疵品或劣質品，猶仍依指示重新出貨予臺灣地區消費者，成為大陸地區電商對於個別被害人詐得財物犯罪計畫之重要環節，被告賴正倫受雇負責建倉時期之空間規劃、人員招募、人員培訓、合作廠商應對及管理倉儲現場，助長詐欺犯罪風氣，且其等意圖販賣而持有侵害商標權之商品，侵蝕商標權人對於註冊商標之商標價值與市場利益，破壞市場公平競爭秩序，減損我國致力於智慧財產權保護之形象，迄今亦未與商標權人達成和解，惟念及被告二人於犯後終能坦承犯行之態度，兼衡酌被告二人在本案犯罪中所扮演之角色及參與犯罪之程度、品性素行、犯罪動機、目的、手段、情節、行為次數、被害人損失之金額、侵害商標權商品之數量、價值與從中獲利數額、生活狀況（被告方俊樹已婚，育有一子，從事物流倉儲業，目前營運處於虧損之狀態，並需負擔扶養其他家庭成員之費用；被告賴正倫已婚，育有二子，目前從事網路銷售業，並需負擔扶養父母之費用）、教育程度（被告方俊樹為大學畢業，被告賴正倫為高中畢業）、犯罪所生損害，暨各該被害人之意見等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，並就被告二人所處得易科罰金之有期徒刑暨被告方俊樹併科罰金刑部分，審酌被告二人之職業、經濟能力、維持刑罰執行之有效性與公平性等情狀，分別諭知易科罰金、易服勞役之折算標準，再審酌被告二人各次犯罪手法雷同，如以實質累加之方式定應執行刑，其處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，應綜合考量被告二人所犯數罪犯罪類型、侵害法益、各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各罪彼此間之關聯性（例如：數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性）、各次犯行與被告前案紀錄之關聯性、罪數所反映被告之人格特性與犯罪傾向、數罪對法益侵害之加重效應及刑罰之內部界限，就被告二人所犯附表甲所示各該不得易科罰金之罪，分別定其應執行之刑，以符合罪刑相當及比例原則，實現刑罰權之公平正義。至被告二人所犯如原判決事實欄二‧附表1所示各罪，其法定最重本刑已逾有期徒刑5年，不符刑法第41條第1項前段得易科罰金之規定，自不得併予宣告易科罰金之折算標準；另被告二人上開所犯得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，毋庸合併定其應執行刑，附此敘明。

二、上訴駁回（即原判決關於被告吳宗翰、林家如、陳姿雯等三人【下稱被告吳宗翰等三人】所處之刑暨事實欄三相關沒收部分）之理由：

（一）被告吳宗翰等三人所處之刑部分：

1.原判決綜合全案證據資料，本於量刑裁量之權限，就被告吳宗翰等三人所犯加重詐欺取財罪（共61罪）、加重詐欺取財未遂罪（共10罪），說明被告吳宗翰等三人於其事實欄二‧附表1編號22、27、28、34至38、40、61所載加重詐欺取財未遂犯行，均依刑法第25條第2項未遂犯之規定減輕其刑，並就其事實欄二‧附表1所載各該犯行，均適用刑法第59條規定酌減其刑之理由，於量刑時審酌被告吳宗翰等三人分別受雇擔任倉管、會計人員，助長詐欺犯罪，惟念及被告吳宗翰等三人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚佳，兼衡酌被告吳宗翰等三人在本案犯罪中所扮演之角色及參與犯罪之程度、犯罪動機、目的、手段、行為次數、生活狀況、教育程度、犯罪所生損害等一切情狀，就其等所犯加重詐欺取財罪，均量處有期徒刑6月（共61罪）；就其等所犯加重詐欺取財未遂罪，均量處有期徒刑4月（共10罪），並考量被告吳宗翰等三人所犯各罪之犯罪時間相近，罪名、態樣、手段均大多相同，各罪間之責任非難重複程度甚高，行為次數、多數犯罪責任遞減等各項刑罰累加因素，合併酌定其等應執行之刑均為有期徒刑10月。原判決關於被告吳宗翰等三人所處之刑部分，已具體說明其量刑審酌所憑之依據及裁量之理由。

2.被告吳宗翰等三人上訴意旨略以：被告吳宗翰等三人均已坦承犯行，請求從輕量刑等語。

3.按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，而刑罰之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權裁量之事項，不得擷取其中片段或單一量刑因子，遽予評斷，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，說明其量刑所側重之事由及其評價，而未逾越法定刑度或有濫用裁量權限之情事，且其酌定執行刑，業已權衡行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，並未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍，亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念，即不得任意指為違法或不當。經查，被告吳宗翰等三人就原判決事實欄二‧附表1所示部分，均係犯法定本刑「1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金」之罪，原審於量刑時，就其事實欄二‧附表1編號22、27、28、34至38、40、61所載加重詐欺取財未遂犯行，均依刑法第25條第2項未遂犯之規定減輕其刑，並就其事實欄二‧附表1所示部分，說明適用刑法第59條規定酌減其刑之理由，復就其事實欄二‧附表1編號22、27、28、34至38、40、61所載加重詐欺取財未遂犯行，遞減其刑，並均係以行為人之責任為基礎，綜合考量各該被害人所蒙受之損害、被告吳宗翰等三人在本案犯罪中所扮演之角色及參與犯罪之程度、品性素行、犯罪動機、目的、手段、犯罪期間、行為次數、生活狀況、教育程度等量刑因子而為量刑，再權衡被告吳宗翰等三人所犯數罪之犯罪類型、具體情節、數罪侵害法益之異同、犯罪時間密接程度、整體犯罪非難評價等各項因素，酌定其等應執行刑。核其量定之刑罰，業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上未逾越法定刑度範圍，而原判決就此部分所量處之刑度，分別為適用法定減輕事由減輕其刑後之法定最低度刑，或僅略高於適用法定減輕事由減輕其刑後之法定最低度刑，並權衡被告吳宗翰等三人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，對於被告吳宗翰等三人所犯數罪為整體非難評價，本諸刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，依照各罪合併後之不法內涵、罪責原則、合併刑罰所生效果，給予相當幅度之恤刑，並無濫用裁量權限之違法情形，即令未及審酌被告吳宗翰等三人均已於本院審理期間承認犯行之科刑因素，本院亦無從量處更輕之刑，被告吳宗翰等三人上訴指摘原判決就此部分量刑過重，即屬無據。綜上所述，原判決關於被告吳宗翰等三人刑之部分所為裁量，尚屬妥適，核屬原審量刑裁量職權之適法行使，應予維持，被告吳宗翰等三人上訴意旨指摘量刑不當，均為無理由，應予駁回。

（二）侵害商標權物品沒收部分：

1.原判決關於事實欄三罪刑部分，雖有上開應撤銷之事由，然關於侵害商標權物品沒收部分，已於理由欄敘明扣案如原判決附表2編號61、62所示之物，均為侵害商標權之物品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依商標法第98條規定宣告沒收之旨。經核原判決就此部分認事用法均無不合，並因沒收具有獨立性，而非刑罰，得與原判決關於事實欄三罪刑部分分離，應予維持。

2.檢察官就原判決關於侵害商標權物品沒收部分，並未指摘有何違法或不當之處，因認檢察官就此部分之上訴為無理由，應予駁回。

肆、宣告緩刑之說明：按法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條第1項所明定，而暫不執行刑罰是否適當，本屬法院依職權裁量之事項，自得衡酌具體個案之犯罪狀況、被告性格、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情事而為認定。經查，被告賴正倫、吳宗翰、林家如、陳姿雯等四人（下稱被告賴正倫等四人）均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告乙節，此有被告賴正倫等四人之臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考。本院審酌被告賴正倫等四人先前因思慮欠週，未能體察行為後果之嚴重性，致罹刑典，然其等均於犯後坦承犯行，知所悔悟等情，已如上述，是其等歷經此次偵審程序，當能知所警惕而無再犯之虞，因認其等所受刑之宣告，均以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1項第1款規定，就被告吳宗翰、林家如部分，均宣告緩刑2年；就被告賴正倫部分，均宣告緩刑3年；就被告陳姿雯部分，均宣告緩刑4年，並斟酌被告賴正倫等四人之犯罪情節及所生損害，暨其等均具有向公庫支付一定金額之意願（見本院卷1第420頁、本院卷2第379頁），為使其等深切記取教訓，確實明瞭上開所為造成之危害，協助其等培養正確之法治觀念，兼衡酌被告賴正倫等四人之經濟狀況，均依刑法第74條第2項第4款規定，命被告賴正倫應於本判決確定之日起2年6個月內向公庫支付新臺幣（下同）540,000元；被告吳宗翰、林家如均應於本判決確定之日起1年內，被告陳姿雯則應於本判決確定之日起3年內，各向公庫支付300,000元，以啟自新。被告賴正倫等四人於本案緩刑期間，倘若違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。

據上論斷，應依修正前智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段，判決如主文。

本案經臺灣臺中地方檢察署檢察官吳孟潔提起公訴，檢察官葉芳如提起上訴，臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署檢察官朱帥俊到庭執行職務。

智慧財產第五庭

刑事妥速審判法第9條：