智慧財產法院刑事判決

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

被告

乙○○

共同選任辯護人

陳文雄 律師

上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第426 號，中華民國97年9 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第9099號、26314 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○、乙○○原為位於桃園縣蘆竹鄉○○街141 號協旭機械股份有限公司（下稱協旭公司）之員工，甲○○、乙○○於民國95年2 月底、95年2 月15日離職前分別負責協旭公司機械繪圖、現場組裝之工作，均明知協旭公司所製作之瓦楞紙機之設計圖樣係協旭公司工程部經理庚○○所繪，著作權屬協旭公司，甲○○因乙○○欲另組公司生產瓦楞紙機，並承諾提供股份予甲○○，甲○○乃基於無故取得他人電腦電磁紀錄之犯意，於94年4 月至7 月間某日，在前開協旭公司內，利用職務之便，複製庚○○繪製存檔於協旭公司電腦內之製造瓦楞紙機之設計圖樣，無故取得該圖樣之電磁紀錄，致生損害於協旭公司。又乙○○離職後於95年3 月21日創設聖佑機械股份有限公司（下稱聖佑公司），甲○○、乙○○2 人竟共同基於侵害著作權之犯意聯絡，擅自以重製之方法將甲○○在協旭公司取得之上開機械設計圖加以複製，並以該等設計圖製作機械販售，侵害協旭公司之著作權。嗣協旭公司員工丙○○於95年3 月23日在桃園縣蘆竹鄉○○路○ 段1309之1 號之吉勝工業社發現該公司生產之瓦楞紙機之機械零件仿冒品，協旭公司乃報警持搜索票於同年3 月31日下午2 時許，在桃園縣中壢市內定里13鄰下內壢15之11號聖佑公司之工廠查獲存有協旭公司前開瓦楞紙機之設計圖之電腦主機1 台及設計圖樣6 紙，始循線查知上情。

二、案經協旭公司訴由桃園縣政府警察局大園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防禦權及維護直接審理與言詞審理原則而酌採英美法之傳聞法則，復於第159 條之1 至第159 條之5 增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明文。蓋傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

二、檢察官、被告及其辯護人不爭執證據能力之部分：經查檢察官及被告對於本案全案卷證內之證據資料、證人證言等證據之證據能力，除對下述第三項之證據外，均表示無意見（見本院卷第158 至161 頁），故依刑事訴訟法第159條之5 第2 項之規定，應視為檢察官、被告及其辯護人已同意本案相關之傳聞證據，均可作為證據。而本院斟酌本案卷內之上揭證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，檢察官、被告及其辯護人於訴訟上之程序權，已受保障，上揭各該證據，均得採為證據。

三、檢察官、被告及其辯護人爭執證據能力之部分：

㈠關於協旭公司董事長與被告乙○○、甲○○之談話錄音及譯文、被告乙○○之自白書（見偵查卷第171 至226 頁、第227至239頁、第101頁）部分：

⒈按「刑事訴訟法上『證據排除原則』，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。而私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315 條之1 與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除。惟依通訊保障及監察法第29條第3 款之規定『監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰』，通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用。本件上訴人等請求就告發人辛○○○側錄其與上訴人等會談經過之錄音（所擷自錄音之譯文）內容予以調查，原判決認並非通訊監察之譯文、私人側錄及上訴人壬○○又爭執內容之正確，而不予採用該證據。惟該錄音帶係由通訊之一方所錄製，依原判決所載其目的為保護自己（似為保留上訴人2 人犯罪行為之證據），亦非不法，按之前揭說明，雖錄音時間在通訊保障及監察法公布施行之前，似無證據排除原則之適用。原判決將該證據予以排除，未就該證據之證明力予以調查，自屬違背證據法則，而無可維持。」最高法院92年度台上字第2677號刑事判決意旨可資參照。此判決認為：⑴私人違法錄音、錄影所取得之證據應予排除，⑵但通訊之一方非出於不法目的之錄音取得之證據，無證據排除原則之適用。

⒉次按「刑事訴訟法上『證據排除原則』，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關『違法』偵查蒐證適用『證據排除原則』之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關『違法』偵查蒐證與私人『不法』取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，例外地，應排除該證據之證據能力。原判決理由說明『公訴人雖依錄音帶及其譯文為不利於被告丁○○、戊○○、己○○之認定，然上開錄音帶及其譯文均係告訴人癸○○、子○○2 人於丁○○、戊○○、己○○不知情之情況下所錄，此為渠等所是認，則癸○○、子○○2 人因此取得之錄音帶及譯文能否資為證據，已有疑義，且本案辯護人對此部分之證據能力亦有所爭執，從而，本院酌以該錄音帶及譯文無涉於國家安全及社會秩序，及取得手段可議等情，認為該錄音帶及譯文不具證據能力」等語，未審酌告訴人自行所取得之證據有無正當理由及該證據是否以暴力方式取得，即將癸○○、子○○2 人所錄丁○○、戊○○、己○○錄音及其譯文等所取得之證據，依『證據排除原則』一律予以排除，揆諸上開說明，即有調查職責未盡及適用證據法則不當之可議。」最高法院97年度台上字第734 號刑事判決可資參照。此判決顯認為私人自行取得之證據，應分辨強暴、脅迫方式取得，或私人自行取得證據有無正當理由而異其是否採取證據排除原則。

⒊綜上，足見私人不法取得之證據應否證據排除，應區分是以竊錄、竊聽等和平方法，或以詐欺、利誘方式，或以強暴、脅迫等非和平方法為之而有差異。我國最高法院關於私人不法取得證據認應證據排除者，其部分理由在於既然該行為受到刑事實體法的非難，其行為在刑事訴訟法上也應該受到負面評價而排除該證據之使用，否則法院若允許使用該證據，無異由司法機關再次侵害因違法取證而受損之法益。然而刑事實體法與刑事訴訟法或證據法各有不同的目的及考慮，制定刑事實體法時，立法機關所考慮者是那些法益應加以保護以及對於法益侵害者應如何改造或處罰，至於政府機關或私人違法取得之證據有無證據能力，並非刑事實體法制定時立法機關所考慮之事項，而有賴於制定刑事程序法或證據法時斟酌，且採「法秩序一元說」者亦違背刑事訴訟追求司法正義的基本目的。本件被告乙○○、甲○○與告訴人協旭公司董事長在法庭外會談，當場有人公開承諾今天絕對沒有錄音，但結果卻是該日談話內容被錄音，顯然告訴人或其通知到場之人有人錄音，而被告乙○○、甲○○於被錄音當時並不知情，但查該會談有被告乙○○、甲○○與協旭公司董事長、總經理、副總經理、友人蔡先生在場，可認係「公開的活動、言論或談話」，且告訴人代表人與被告乙○○、甲○○原有主僱關係，非無往還，被告乙○○、甲○○到告訴人工廠，初意在道歉談和解，而告訴人將多人參與之公開活動、言論或談話加以錄音，係為取得被告審判外自白及有關主觀犯意之直接證據，目的在冀免訟累，難認為「無故」，其顯不符合刑法第315 條之1 之明文規定。再者，被告乙○○、甲○○雖因在場有人表示「公開承諾今天絕對沒有錄音」，而在主觀上對當日談話內容有隱私或秘密之合理期待，但反面觀之，所以有人在現場公開承諾絕不錄音，即表示在此一多人參與，且事涉關於訟爭之活動、言論或談話，人多嘴雜，不可預料之事必多，被告乙○○、甲○○關於談話內容雖主觀上具有隱私或秘密之期待，惟衡諸常情，在客觀上並非社會所承認認其為有合理之期待，是亦與通訊保障及監察法第3 條第2 項之規定不符，顯然告訴人代表人違背承諾將當日被告乙○○、甲○○會談、談話內容加以錄音，並提出錄音譯文為證，如上說明，該項證據在刑事實體法上尚不可評價為私人「不法（非違背任何刑事實體法）」取得之證據。退一步，縱認其違背承諾，在道德上具有可議，但因該項錄音內容所涉及者，為被告乙○○、甲○○自白自告訴人公司竊取設計圖、及彼等主觀犯意之證據，基於直接證據取得不易，且是被告乙○○、甲○○主動到告訴人工廠道歉談和解，告訴人係基於冀免訟累而被動蒐集證據，依前揭最高法院刑事判決意旨應認上揭協旭公司董事長與被告乙○○、甲○○之談話錄音及譯文、被告乙○○之自白書均具有證據能力。

㈡被告及其辯護人於本院審理中所提出之鴻鎰機械工作室所有之HSF30 機型之導紙輪用正齒輪等平面圖，及頂峰機械股份有限公司（頂峰公司）所有之BHS400機型之糊調整斜軸等平面圖（見本院卷第64至120 頁），均為被告以外之人於審判外之書面陳述，其中鴻鎰機械工作室之HSF30 機型設計圖，依其圖載為「05.24.2002年製圖」，而頂峰公司之上開圖面，則是被告甲○○於2000年3 月13日製圖，惟被告及其辯護人並未釋明其與系爭機械設計圖之關聯性，且經檢察官於審判程序爭執其證據能力，本院審酌此等證據資料製作之情形，有證據力明顯過低之瑕疵，以之作為證據有所不當，故揆諸前開規定，認此等證據資料無證據能力。

貳、實體方面：

一、刑法第359條部分：

㈠訊據被告甲○○固坦承曾將瓦楞紙機器之圖樣交予聖佑公司負責人即被告乙○○供其委由吉勝工業社之林丕明製造零件等情不諱，惟矢口否認上揭刑法第359條部分之犯行，辯稱：伊任職於協旭公司時，須輪流前往協旭公司設於大陸蘇州之工廠服務，庚○○在大陸時曾留有1份設計瓦楞紙機器圖樣之光碟，伊參考該份光碟內之圖樣及義大利AGNATI廠之瓦楞紙機設計圖樣後，自行設計出扣案之瓦楞紙機圖樣，並交給被告乙○○，故伊並無檢察官所指之上揭犯行；況伊基於工作的需求，有用到協旭公司的設計圖，並非無故取得，原審判決太重云云。

㈡經查：

⒈桃園縣蘆竹鄉○○街141 號協旭公司係以製造瓦楞機為主要要之營業項目，該公司所製造瓦楞紙機之設計圖樣，係由該公司工程部經理庚○○所繪製，平時存放在該公司之電腦內，被告甲○○原係協旭公司之員工，負責機械繪圖之工作，因該公司原現場組裝員工被告乙○○欲另組公司生產瓦楞紙機，並願提供股份予被告甲○○，被告甲○○乃於95年2 月底離職，而被告乙○○於95年3 月21日在桃園縣蘆竹鄉○○街41號1 樓（即被告甲○○之住所）成立聖佑公司，經營機械設備製造及機械安裝等業務，迄95年3 月23日協旭公司員工丙○○在桃園縣蘆竹鄉○○路○段1309之1 號之吉勝工業社發現該公司生產之瓦楞紙機之機械零件仿冒品，協旭公司乃報警持搜索票於同年3 月31日下午2 時許，在桃園縣中壢市內定里13鄰下內壢15之11號聖佑公司之工廠，查獲電腦主機1 台及瓦楞紙機之設計圖6 紙等情，業據被告甲○○及乙○○供述在卷，並經證人丙○○及吉勝工業社負責人林丕明於警詢時證述屬實，且經證人庚○○於警詢及檢察官訊問時證述綦詳，並有聖佑公司之桃園縣政府營利事業登記證、原審法院95年度聲搜字第299 號搜索票、桃園縣政府警察局大園分局搜索筆錄、扣押物品目錄表各1 份及搜索聖佑公司工廠之現場照片20幀在卷可稽（見偵查卷第30至46頁），此部分事實，洵可確定。

⒉被告甲○○固以前情置辯，惟刑法第359 條無故取得電磁紀錄，該「無故」二字的法律意義是指沒有權利取得卻取得，被告甲○○係協旭公司機械繪圖人員，其沒有權利取得上揭存放在協旭公司電腦內之瓦楞紙機設計圖而取得，即符合刑法第359 條「無故」之構成要件，是以被告甲○○辯稱伊取得這些電磁紀錄是為了工作需要云云，顯不足採。又證人庚○○於原審業已到庭證稱：伊並未在協旭公司設於大陸蘇州之工廠留有瓦楞紙機設計圖之光碟片等情在卷（見原審卷第237 頁），足見被告甲○○供稱渠係參考庚○○留在大陸之設計圖光碟，而自行研發設計出之圖樣云云，已有可疑。再參酌證人庚○○證稱：以電腦繪圖時，座標點係由繪圖人決定，所以不同之人繪圖，圖也不會完全相同等語（見偵查卷第147 頁），而在聖佑公司工廠內扣案之電腦主機內之設計圖樣，與協旭公司所提出存有瓦楞紙機設計圖樣之座標點，經檢察官當庭勘驗後，兩者之座標點係在同一點，此有詢問筆錄1 份在卷可稽（見偵查卷第252 、253 頁），復佐以經原審法院當庭列印出扣案電腦主機之內設計圖樣，與協旭公司所提出由庚○○繪製瓦楞紙機之設計圖樣相比對，二者相異之部分甚微，此有本院準備程序筆錄及訊問筆錄各2 份（見原審卷第124 至127 、129 至131 、133 至135 、152 至155 頁）及設計圖樣2 份（外放證物）可憑，足見扣案電腦主機內之設計圖樣，係複製庚○○繪製存檔於協旭公司電腦內之製造瓦楞紙機之設計圖樣，要屬無疑。再參以被告乙○○迭於檢察官訊問及本院審理時供稱：扣案電腦主機內之設計圖樣係由被告甲○○於95年2 月底所提供等語（見偵查卷第252 頁、原審卷第29頁），且被告甲○○於偵查時亦供述：伊利用職務之便，從協旭公司的電腦中複製，目的是為了方便未來工作等情（見偵查卷第262 頁），益見扣案電腦主機內之設計圖樣，確係被告甲○○利用職務之便，竊錄協旭公司存於電腦內設計圖檔，至為明灼。復參酌被告甲○○供承係在94年4 月至7 月間某日複製前開設計圖等語（見原審卷第254 頁），並佐以證人丙○○於本院之證述及協旭公司董事長與被告乙○○、甲○○之談話錄音及譯文、被告乙○○之自白書為證，足徵被告甲○○係於前揭時期內某日，在協旭公司內，無故取得該公司存於電腦內瓦楞紙機設計圖樣之電磁紀錄，情極明灼。

⒊綜上所述，被告甲○○前揭關於刑法第359 條部分之辯解，尚不足採。本件此部分事證明確，被告甲○○所為刑法第359條之犯行洵堪認定，應依法論科。

二、著作權法第91條第1項部分：

㈠按著作權法所謂之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3條第1項第1款定有明文。故本於自己獨立之思維、智巧、技匠而具有原創性之創作，即享有著作權（參照最高法院89年度臺上字第2787號刑事判決要旨）。是以受著作權法保護之著作，須具有原創性，所謂原創性，其內涵包括「原始性」及「創意性」，原始性係指著作為著作人所原始獨立完成且未抄襲或模仿他人之著作而言，所著重者乃著作人創作之獨立性，而所謂創意性，係指作品必須表達著作人內心之思想或感情，且足以表現作品之個性或獨特性，而具有最小限度之創意性（minimal requirement of creativity ），所著重者乃著作人自己智巧勞力之投注，並非著作思想之創新。依此，不論是大師作品，抑或是小兒塗鴉，只要是著作人獨立完成，且足以表現著作個性或獨特性之程度，均得為著作權法所保護之著作。又著作權法所保護者係作品之表現形式，即所謂觀念之「表達」，至於觀念本身固非保護之對象。

㈡訊據被告甲○○、乙○○固不否認有以重製之方法將甲○○在協旭公司取得之上開機械設計圖加以複製，然均矢口否認著作權法第91條第1項部分之犯行，並辯稱：上揭瓦楞紙機之設計圖樣固為協旭公司員工庚○○所繪，惟係參考國外機台及網路資料所繪，當無原創性可言，即令係庚○○所自行繪製，然交由電腦軟體程式，而未予現今格式化之創新，即難謂有設計者之獨自思想感情表現，而認具有原創性，是以應不受著作權保護。惟查：

⒈證人庚○○自80年12月2日起即受雇於協旭公司，從事瓦楞紙板製造機繪圖設計，迄95年9月19日檢察官偵查時到庭作證在職，業據證人庚○○證述明確（見偵查卷第145頁），並有在職服務證明、勞工保險卡、僱傭契約書在卷可稽（見外放證物第2-1、2-1、原審卷第260頁）。系爭機械設計圖是庚○○為瓦楞紙板製造機之開發而繪圖設計，本件正壓式卡匣單瓦楞機MSF-30P即是為了提高生產速度與達到較為優良紙板強度，自85年起開發設計，並針對91年間發現之糊輪不穩固上糊情形，改良加厚糊輪車壁及使用套筒，進而改善穩固上糊情形，亦經庚○○陳述明確。且庚○○為告訴人所開發設計之單瓦楞機之機械外觀及零件設計圖，就⑴機械外觀、⑵卡匣進退動力、⑶糊輪空轉機構、⑷芯紙噴淋系統、⑸出紙預熱輪、⑹壓力輪座、⑺主要軸承、⑻糊輪系統隔糊動力、⑼壓力輪間隙調整、⑽糊輪間隙調整、(11)切糊輪間隙調整、(12)浪輪、壓力輪進退、(13) 糊輪偏心軸、(14)切糊輪偏心軸、(15)蒸氣接板、(16)斷紙糊輪座進退輔助氣缸等16處與阿格納第公司之單瓦楞機相異，有告訴人公司與阿格納第公司之單瓦楞機不同比較圖冊資料在卷可證（見外放證物第5-1至5-16所示）。另告訴人並提出正壓式卡匣單瓦楞機開發之初之草圖、參展圖等圖號為證，足見系爭機械設計圖為庚○○為協旭公司原始獨立完成且未抄襲或模仿他人之著作，且與阿格納第公司之單瓦楞機有16個相異處，及系爭單瓦楞機改良加厚糊輪車壁及使用套筒，進而改善穩固上糊之功能、速度、配置方法之表達，顯非觀念本身而已，自屬具原創性之創作。是以被告甲○○、乙○○所辯告訴人就系爭機械設計圖不受著作權法之保護云云，即無可採。

⒉至於被告甲○○指稱：「我是在協旭公司任職十多年，所以我知道當初簡先生是從國外廠商AGNITI買1 台機器，由公司拆解後所設計的，並非沒有參考別家公司的設計」云云，惟查，著作之原創性非如專利法所要求之新穎性，倘非重製或改作他人之著作，縱有雷同或相似，因屬自己獨立之創作，具有原創性，同受著作權法之保障。又拆解機器後，依樣繪製零件結構圖，仍是著作人獨立完成之著作，該圖形著作已足表達著作人之精神創作及思想內涵，且表現作品之個性或獨特性，具有最小限度之創意性，仍為著作權法所保護之著作。是以被告甲○○所辯，要不可採。

⒊被告乙○○另指稱：「用CAD 圖檔來畫圓，每個人畫出來的都是一樣，這與自我描繪不能相提並論」等語。惟CAD圖檔仍因下指令的內容有別，而有不同的內容，例如座標的選擇，即因人而異，從中仍可見著作人之精神創作及思想內涵，其作品亦具有個性或獨特性。從而被告乙○○所辯，亦無可採。

⒋依協旭公司所提出之技術合作授權書（見偵查卷第84頁）所載：「甲方願意針對不同客戶的不同需求在雙方的同意條件下提供接紙機技術及圖面與單面機，雙面機和乾部設備之電控供應給乙方製作供應給買方」等語，可知義大利阿格納第公司授權予協旭公司（即授權書所示之乙方）之標的，僅接紙機有提供技術及圖面，另單面機、雙面機和乾部設備此3項設備係指「電控」部分，並非機械設計技術或圖面。而被告2 人並非與阿格納第公司洽談上開授權內容之當事人，既不知阿格納第司與協旭公司間洽談授權內容之意思表示真意，則被告2 人主張告訴人自承抄襲阿格納第公司所提供之圖面，即不足採。

⒌承上，協旭公司就系爭單瓦楞機之相關設計圖樣，乃非抄襲或複製他人作品，具有原創性，且達足以表現著作個性或獨特性之程度，應認其為受著作權法保護之著作，而由協旭公司擁有著作權，從而被告2 人以電腦非法擅自重製協旭公司之單面瓦楞紙機零件及組裝機械圖樣，被告2 人所為著作權法第91條第1 項之犯行洵堪認定，亦應依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠被告甲○○、乙○○行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行。修正後刑法第2條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較（此條項規定，僅係新、舊法之比較適用之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題）。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。經查：

⒈刑法第33條第5 款業已修正規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：1 元（按係銀元，折算為新臺幣3 元）以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人。

⒉被告甲○○、乙○○行為後，業已增訂刑法施行法第1 條之1 ，並規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」，是就現行刑法中，有關於罰金刑最高度處罰之規定已有修正，惟經比較增訂之刑法施行法第1 條之1與被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條結果，二者規定適用之結果並無不同，依最高法院95年第21次刑事庭會議決議意旨，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。

⒊關於牽連犯部分：修正前刑法第55條就具有牽連關係之牽連犯，係規定應從一重罪處斷；而修正後之刑法，既已刪除牽連犯之規定，則所犯各罪即應依數罪併罰之規定分論併罰。比較修正前後之規定，以被告行為時之刑法第55條規定論處，對被告較為有利。

⒋關於共同正犯：新修正刑法第28條雖將舊法之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍已有不同，是新修正刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍，既因此而有變動，自均屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第3773號判決意旨參照）。經比較修正前後之規定，雖以修正後之新法較有利於被告，然揆諸前揭說明，不得一部割裂適用不同之新舊刑法，是被告甲○○、乙○○行為後刑法第28條之規定雖有變更且新法對其較為有利，惟因被告甲○○另適用舊法即行為時法之牽連犯等規定對其最為有利（詳如上述），綜其全部之結果而為比較，不宜割裂，故對被告甲○○、乙○○仍應適用舊法即行為時法之刑法第28條規定論以共同正犯。

⒌綜合比較上開新舊法結果，應以修正前刑法規定對被告較為有利，依修正後刑法第2 條第1 項規定，應適用修正前刑法之規定。

㈡被告甲○○無故取得協旭公司存於電腦內瓦楞紙機設計圖樣之電磁紀錄，自足生損害於協旭公司，且被告甲○○、乙○○擅自以重製之方法將甲○○在協旭公司取得之上開機械設計圖加以複製，並以該等設計圖製作機械販售，侵害協旭公司之著作權。核被告甲○○所為，係犯刑法第359條之無故取得他人電腦電磁紀錄罪及著作權法第91條第1 項擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪；被告乙○○所為，係犯著作權法第91條第1 項擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪。被告甲○○所犯2 罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重處斷。又被告2 人就違反著作權法部分有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。原審對被告甲○○論罪科刑，固非無見，惟㈠被告2 人被訴著作權法第91條第1 項擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，應成立犯罪，原審認被告2 人就著作權法第91條第1 項部分不成立犯罪，容有未洽；㈡檢察官所提出之協旭公司董事長與被告乙○○、甲○○之談話錄音及譯文、被告乙○○之自白書，具有證據能力，已如上述，原審卻認定該部分證據無證據能力，亦有未洽。被告甲○○提起上訴，否認犯行，為無理由；檢察官上訴，指摘原審判決被告2 人所犯著作權法部分無罪不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告甲○○原任職協旭公司，竟為圖私利，利用職務之便，無故取得協旭公司之瓦楞紙機設計圖檔，造成協旭公司之損害，被告甲○○、乙○○共同基於侵害著作權之犯意聯絡，擅自以重製之方法將甲○○在協旭公司取得之上開機械設計圖加以複製，並以該等設計圖製作機械販售，侵害協旭公司之著作權，及被告2 人之犯罪之動機、手段、所生危害及犯後猶飾詞圖卸，迄今仍未與協旭公司達成民事和解，難認有悔悟之意等一切情狀，各量處如主文所示之刑。按中華民國96 年 罪犯減刑條例業經立法院三讀通過，總統公布，並定於同年7 月16日施行，本件被告甲○○所犯之刑法第359 條及著作權法第91條第1 項之罪、被告乙○○所犯之著作權法第91 條 第1 項之罪，犯罪時間均在96年4 月24日以前，且非同條例第3 條所列舉不予減刑之罪名，自應依同條例第2條第1項 第3 款之規定，就被告甲○○、乙○○前揭所宣告之有期徒刑，予以減刑二分之一。再按被告甲○○、乙○○行為後，罰金罰鍰提高標準條例第2 條業已刪除，而刑法第41條第1 項前段關於易科罰金之折算標準已由舊法之以銀元一百元、二百元、三百元折算1 日修正為以新臺幣一千元、二千元、三千元折算1 日，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以舊法較為有利於被告甲○○、乙○○，是被告甲○○、乙○○經減刑後之刑期，應依修正前刑法第41條第1 項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規定，諭知易科罰金之折算標準。末查，扣案之設計圖6 張及電腦主機1 台，皆為被告乙○○所有，供本件共同犯罪所用之物，均依著作權法第98條之規定宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，著作權法第91條第1 項、第98條，刑法第2 條第1 項前段、第28條、第359 條，修正前刑法第55條、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，刑法施行法第1條之1 第1 項、第2 項但書，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。

本案經檢察官黃惠敏到庭執行職務。

智慧財產法院第二庭

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第359條無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金。

著作權法第91條第1項擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。