智慧財產及商業法院104年度民商上字第4號

• 裁判案由: 排除侵害商標權行為等
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 105 年 01 月 14 日
• 法官: 陳忠行、曾啟謀、林洲富
• 法定代理人: 曹德風
• 被上訴人: 佳格食品股份有限公司法人

智慧財產法院民事判決
104年度民商上字第4號上 訴 人
即被上訴人　佳格食品股份有限公司
法定代理人　曹德風
訴訟代理人　陳世杰 律師
余明賢 律師
洪舒萍 律師
被上訴人即
上 訴 人　福樂生醫有限公司
法定代理人　曾瑞吉
訴訟代理人　盧俊誠 律師
上列當事人間排除侵害商標權行為等事件，兩造分別對於中華民國103 年12月31日本院102 年度民商訴字第37號第一審判決，提起上訴，本院於104 年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命福樂生醫有限公司應給付佳格食品股份有限公司超過新臺幣壹拾玖萬伍仟元，其利息超過自民國一百零三年五月二十九日起算，逾前開部分金額、利息及假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，佳格食品股份有限公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
福樂生醫有限公司其餘上訴駁回。
佳格食品股份有限公司之上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由佳格食品股份有限公司負擔五十分之四十七，餘由福樂生醫有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、本院有管轄權：
按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄。對於智慧財產事件之第一審裁判不服而上訴或抗告者，向管轄之智慧財產法院為之。智慧財產法院組織法第3 條第1 款、第4 款與智慧財產案件審理法第7 條、第19條分別定有明文。職是，智慧財產第一審民事事件並非由智慧財產法院專屬管轄，其屬優先管轄之性質，雖得由普通法院管轄，然為統一法律見解，其上訴或抗告自應由專業之智慧財產法院受理。查本件因被上訴人即上訴人福樂生醫有限公司（下稱福樂公司）侵害上訴人即被上訴人佳格食品股份有限公司（下稱佳格公司）之商標權，係商標權法所生之第二審民事事件，揆諸前揭說明，本院依法自有專屬管轄權。
二、佳格公司與福樂公司合法減縮上訴聲明：
(一)佳格公司合法減縮上訴聲明：
按訴之變更或追加，雖非經他造同意，不得為之。然擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255
條第1 項第3 款與第446 條第1 項分別定有明文。訴訟當事人、訴訟標的及訴之聲明為訴之要素，故法院所裁判之對象為訴訟標的、應受判決事項之聲明及當事人，倘訴之要素於訴訟進行中，原告將訴之要素變更或追加其一，即生訴之變更或追加（參照最高法院85年度台抗字第360 號民事裁定、87年度台上字第2313號民事判決）。查佳格公司於民國104
年2 月4 日提出之上訴聲明為：1.原判決不利於佳格公司部分廢棄。2.福樂公司不得使用「福樂」字樣作為其公司名稱之特取部分，並應辦理商業名稱變更登記為不含「福樂」字樣之名稱。3.福樂公司不得使用與「福樂」相同或近似之商標於所有之商品類別，並應銷毀如附表所示之商品。4.福樂公司應再給付佳格公司新臺幣（下同）621 萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。5.福樂公司應負擔費用，將歷審判決書之案號、當事人、案由欄及主文之全文，以新細明體黑色10號字體刊載於聯合報、中國時報、自由時報及蘋果日報之全國版第一版1 日。6.佳格公司願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第27頁）。佳格公司嗣於104 年4 月2 日提出民事減縮上訴聲明狀，其上訴聲明變更為：1.原判決關於駁回佳格公司後開第2 項與第3
項請求及該部分訴訟費用之負擔均廢棄。2.福樂公司不得使用與「福樂」相同或近似之商標於所有商品類別，並應銷毀如附表所示之商品。3.福樂公司應再給付佳格公司126 萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。4.佳格公司願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第44頁）。核係減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，佳格公司所為上訴聲明減縮，應予准許。
(二)福樂公司合法減縮上訴聲明：
福樂公司前於104 年2 月4 日提出之民事聲明上訴狀，其上訴聲明為：1.原判決不利福樂公司部分應予廢棄。2.前開廢棄部分，佳格公司於第一審之訴應予駁回。3.如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行（見本院卷第24頁）。福樂公司嗣於104 年3 月16日提出民事減縮聲明狀，減縮其聲明為：1.原判決第3 項所為不利福樂公司部分應予廢棄。2.前開廢棄部分，佳格公司於第一審之訴應予駁回。3.如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行（見本院卷第36頁）。核係減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，福樂公司所為上訴聲明減縮，應予准許。
貳、實體事項：
一、佳格公司之主張與答辯：
(一)佳格公司起訴聲明：1.福樂公司不得以「福樂」字樣作為其公司或表彰營業主體之名稱，並應辦理商業名稱變更登記為不含「福樂」字樣之名稱，且應移除http://www.fuleforlove.com網站（下稱系爭網站）網頁上「福樂」字樣。2.福樂公司不得使用與「福樂」相同或近似之商標於所有之商品類別，並應銷毀如附表所示之商品。3.福樂公司應給付佳格公司660 萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。4.福樂公司應負擔費用，將歷審判決書之案號、當事人、案由欄及主文之全文，以新細明體黑色10號字體刊載於聯合報、中國時報、自由時報及蘋果日報之全國版第一版1 日。5.佳格公司願供擔保，請准宣告假執行。並主張如後：
1.佳格公司為系爭商標之商標權人：
訴外人福樂奶品股份有限公司（嗣更名為福樂食品股份有限公司，下稱福樂食品公司）前於53年3 月1 日取得註冊第17483號「福樂」商標（下稱系爭商標），佳格公司嗣於88年
5月16日受讓取得系爭商標權，系爭商標指定使用於商品類
別第471 類「鮮牛乳、合成牛乳」商品，現仍於商標權期限。佳格公司復將系爭商標非專屬授權予其完全控股之子公司即佳乳食品股份有限公司（下稱佳乳公司），使用相關產品至今。
2.福樂公司侵害佳格公司之系爭商標權：
福樂公司明知系爭商標為著名商標，竟使用系爭商標為其公司名稱之特取部分，並於系爭網站使用系爭商標，用以表彰其營業主體。復將系爭商標使用於原證63、68、73所示之精油及香皂等商品（其與附表所示商品合稱系爭商品）及服務，是福樂公司侵害佳格公司之系爭商標權，致相關消費者誤認福樂公司與佳格公司間有關聯性，誤認系爭商品為佳格公司所產銷，有攀附佳格公司商譽與知名度之嫌。職是，福樂公司違反商標法第70條第1 款、第2 款及公平交易法第20條第1 項第1 款等規定。因福樂公司侵害佳格公司之商標權，致佳格公司受有損害，爰依商標法第69條第1 項至第3 項及公平交易法第30條及第31條等規定，請求福樂公司排除侵害及損害賠償，並依公平交易法第34條之規定，請求福樂公司負擔費用將判決書之內容刊載於新聞紙。
(二)原審為佳格公司一部敗訴，佳格公司上訴聲明請求：1.原判決關於駁回佳格公司後開第2項與第3項請求及該部分訴訟費用之負擔均廢棄。2.福樂公司不得使用與「福樂」相同或近似之商標於所有商品類別，並應銷毀如附表所示之商品。3.福樂公司應再給付佳格公司126 萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。4.佳格公司願供擔保，請准宣告假執行。對福樂公司之上訴部分答辯：1.駁回福樂公司之上訴。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。並主張與答辯如後：
1.應限制福樂公司使用福樂字樣於所有商品類別：
系爭商標於87年1 月13日時，已為著名商標。福樂公司除將「福樂」字樣使用於香皂與精油商品外，亦使用於飲品、保健食品等，侵害系爭商標權之情形，業經原審判決肯認在案。福樂公司所營事業遍及化粧品批發業、化學原料批發業、食品什貨批發業、國際貿易業、產品設計業、菸酒批發業、生物技術服務業、乙類成藥零售業、布疋、衣著、鞋、帽、傘、服飾品批發業、罐頭、冷凍、脫水及醃漬食品製造業，未來可能受侵害範圍甚廣，有禁止福樂公司使用「福樂」字樣於所有商品類別之必要。原審雖限制福樂公司不得將「福樂」字樣使用於香皂與精油商品，惟其日後將「福樂」字樣使用於其他類別時，佳格公司復須另行起訴，請求排除侵害，實有礙對系爭商標之保護及違反紛爭解決一次性原則。
2.福樂公司侵權行為應自102年8月1日起算：
佳格公司早於102年8月1 日發現福樂公司使用「福樂」字樣於其所販售之商品，而於佳格公司未查獲前，福樂公司已銷售該等商品多時，是計算福樂公司之侵權行為應自102 年8
月1 日查獲時起算。詎原審竟未附理由，逕而將侵權時間限縮自103 年5 月28日起至103 年11月19日止之期間，且侵權商品類別僅限香皂與精油商品，實屬無據。縱以經濟部智慧財產局（下稱智慧局）撤銷福樂公司「福樂生生」商標之日，作為侵權行為之起算日，亦應以「福樂生生」商標撤銷日即103 年3 月26日起算，原審逕以103 年5 月28日為起算日，顯有違誤。
3.原審認定之損害賠償金額有誤：
⑴原審雖認定福樂公司侵害佳格公司之系爭商標權，福樂公司應給付佳格公司39萬元云云。然查：①衡諸原證35之公證報告，以佳格公司於102 年8 月1 日查獲之侵害商品為計算，並以原審認定商品單價之300 倍作為損害賠償金額，共計應為7,059,000 元，其計算式為：（1,500 元＋600 元＋2,980 元＋4,500 元＋2,650 元＋6,000 元＋3,800 元＋500 元＋500 元＋500 元）×300 倍。原審認定福樂公司應給付39
萬元，顯有違誤。②退步言，縱以原審錯認之侵權行為起算日即103 年5 月28日作為損害賠償計算之基準，亦應將此時至少侵權之商品即100%肖楠純質精油、牛樟精油洗髮精、健真樟- 牛樟芝複方粉末、玻漾HA優活飲及牛樟手工美妍龍形皂等列入計算。倘以各商品零售單價之1,500 倍作為計算，賠償金額應為9,375,000 元，其計算式為：（800 元＋800
元＋2,650 元＋1,200 元＋800 元）×1,500 倍。③倘以原
審認定之各商品零售單價之300 倍作為計算，賠償金額應為1,875,000 元，其計算式為：（800 元＋800 元＋2,650 元＋1,200 元＋800 元）×300 倍。
⑵福樂公司雖稱系爭商品於網路上所示之單價為800 元及500
元，而實際銷售金額為400 元及250 元，故應以出貨單據備註欄位所列之折扣金額為計算標準云云，並檢附出貨單據以茲證明。惟該單據僅為內部出貨單，未經會計師簽證查核，無法遽此認定實際零售單價為何。況單據所示之單價，核與網路所列之標價一致，足徵其所載之折扣數非屬常態，故應以網路公開標示單價為據。且福樂公司明知「福樂生生」商標業經撤銷，仍繼續侵害系爭商標，其惡性重大，應以系爭商品1,500 倍作為損害賠償金額，洵屬適當。
二、福樂公司之主張與答辯：
福樂公司對於原審判決其不利部分提起上訴，並於本院審理時聲明請求：㈠原判決第3 項所為不利於福樂公司部分應予廢棄。㈡前開廢棄部分，佳格公司於第一審之訴應予駁回。㈢如受不利判決，願供擔保免為假執行。並對於佳格公司之上訴部分答辯：㈠駁回佳格公司之上訴。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。福樂公司之主張與答辯如後：
(一)限制福樂公司使用福樂字樣於所有商品類別為無理由：
原審認定福樂公司於103年5月28日至103年11月20日期間，
使用「福樂」字樣於精油及香皂之商品，有致減損系爭商標之識別性或信譽之虞，違反商標法第70條第1 款之規定等語。是福樂公司侵害佳格公司之系爭商標權，僅將「福樂」字樣使用於精油及香皂之商品，並未擴及其他商品，佳格公司迄今未舉證證明福樂公司有何日後使用「福樂」字樣於其他商品之意圖。退步言，福樂公司日後使用「福樂」字樣於其他類別商品，是否致系爭商標之識別性及信譽有減損之虞，仍須視使用時之情況而定。準此，佳格公司依商標法第69條第1 項之規定，請求福樂公司不得使用與「福樂」字樣相同或近似之商標於所有之商品類別，委無足採，原審亦採相同見解。
(二)損害賠償之計算：
1.廣告所示之單價非為實際查獲商品價格：
福樂公司使用「福樂」字樣於精油及香皂商品，網路所示之單價雖分別為800 元及500 元。然此非商標法第71條第1 項第3 款所指之查獲侵害商標權商品之零售單價。因福樂公司販售商品對象均為其公司會員，精油及香皂實際販售價格分別為400 元及250 元。福樂公司之「福樂生生」商標雖於103 年5 月28日遭智慧局撤銷後，固於網頁上有繼續使用「福樂」字樣於精油及香皂商品廣告之事實，然福樂公司於103
年5 月28日後，即未販售精油商品，香皂商品嗣於103 年7
月底停止販售。香皂商品每塊單價為250 元，販售數量僅有149 塊。準此，原審以廣告上所載之價格作為損害賠償計算之依據，實屬有誤。
2.原審漏未審酌福樂公司係使用其公司特取部分：
佳格公司未生產或販售精油或香皂，故無真仿品之爭議。申言之，本件無須審酌是否有真品保護之情事、真品性質與特色或市場流通情形等考量因素。福樂公司將公司特取部分使用於其所生產及販售之精油及香皂商品，並無侵害真品之情事。是原審未就此予以考量，逕以300 倍（福樂公司於書狀及原審判決書均誤載為400 倍）作為損害賠償之計算，顯屬過高。
三、協議及簡化爭點：
按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款及第463 條分別定有明文。法院於言詞辯論期日，依據兩造主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍。經本院整理當事人不爭執之事項，將成為本院判決之基礎（見本院卷第144至147頁之104年9月4日準備程序筆錄）。
(一)兩造不爭執之事實：
1.福樂食品公司前於52年4 月26日以「福樂」文字申請註冊，指定使用於當時商品類別第471 類之鮮牛乳、合成牛乳商品，智慧局於53年3 月1 日核准列為註冊第17483 號商標。系爭商標迭經延展與移轉，佳格公司嗣於88年5 月16日受讓取得系爭商標權，現仍在專用期限。佳格公司復將系爭商標非專屬授權予其100%控股之子公司佳乳公司，並使用於相關產品迄今（見原審卷一第18頁）。
2.福樂公司於87年1 月13日以「福樂生醫有限公司」作為其公司之名稱，申請設立公司，並於官網表彰「福樂企業集團」為其營業主體名稱（見原審卷一第272 至273 頁；原審卷二第175至177頁）。
3.福樂公司前於100 年10月5 日分別以「福樂生生」字樣申請註冊，指定使用於修正前商標法施行細則第13條第5 類「靈芝萃取等營養補充品」及第35類「營養補充品零售批發」等商品或服務，經智慧局於101 年8 月1 日分別核准列為註冊第1529103 號與第1530271 號「福樂生生」商標。佳格公司就前揭福樂公司之商標申請異議，經智慧局認定與系爭商標高度近似、系爭商標為著名商標與具高度識別性、福樂公司之註冊非為善意、系爭商標較為相關消費者所熟悉，依據商標法第30條第1 項第11款本文之規定，作成商標應予撤銷之處分，並於103 年6 月16日公告撤銷確定在案（見原審卷二第58頁；原審卷三第299至303 頁）。
4.福樂公司將「福樂生生」商標使用於附表所示之商品販售，並自103 年5 月28日起，陸續使用與系爭商標相同之文字「福樂」商標於精油及香皂之商品，其網路零售單價分別為800 元與500 元。復於系爭網站標示，福樂墾丁四重溪休閒會館（見原審卷一第315 至334 頁；原審卷三第77、113 、
201 頁）。
(二)兩造主要爭點：
當事人主要爭執厥在：1.福樂公司於精油與香皂商品使用「福樂」字樣，是否侵害佳格公司之系爭商標？2.佳格公司是否得限制福樂公司使用相同或近似「福樂」字樣於所有商品類別？3.佳格公司是否得請求福樂公司銷毀如附表所示商品？4.佳格公司得向福樂公司請求損害賠償金額若干？
參、本院得心證之理由：
一、福樂公司之精油與香皂商品侵害系爭商標：
按未得商標權人同意，明知為他人著名之註冊商標，而使用相同或近似之商標，有致減損該商標之識別性或信譽之虞者，視為侵害商標權，商標法第70條第1 款定有明文。本款侵權成立要件如後：㈠行為人明知為他人著名之註冊商標。所謂明知者，係指明白知悉之意，不包含過失而不知，應由商標權人舉證證明之。㈡侵害客體為他人著名註冊商標。㈢致有減損著名商標之識別性或信譽之虞者。㈣未得商標權人同意而有使用行為。佳格公司主張福樂公司使用「福樂」字樣於精油、香皂或其他商品，均構成侵害系爭商標之商標權等語。福樂公司抗辯稱其使用「福樂」字樣時，並不知悉系爭商標為著名商標，況無證據顯示系爭商標為著名商標云云。準此，佳格公司未同意福樂公司使用系爭商標，是本院首應討論系爭商標是否為著名商標；繼而探究福樂公司於精油與香皂商品標示「福樂」字樣，是否有減損系爭商標識別性或信譽之虞，成立侵害系爭商標（參照本院整理當事人爭執事項1 ）。
(一)系爭商標為著名商標：
1.有客觀證據足認系爭商標為著名商標：
所謂著名商標，係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，商標法施行細則第31條定有明文。著名商標具有較高之知名度，通常容易遭他人利用或仿冒，為防止著名商標區別功能被淡化或避免有混淆誤認之虞，故對於著名商標特別保護。因福樂公司否認系爭商標為著名商標，是佳格公司應舉證證明系爭商標為著名商標，此為福樂公司成立商標法第70條第1 款之侵害系爭商標要件。經查：
⑴系爭商標為福樂食品公司於53年間申請註冊，並指定使用於商品類別第471 類之「鮮牛乳、合成牛乳」商品，現仍在商標權期限內（參照本院整理當事人不爭執事項1 ）。且於福樂公司設立登記前，即自53年起至87年止之期間，陸續於各類商品中為商標註冊，先後取得包括牛乳、乳酪、巧克力粉、酸奶、冰淇淋、優酪乳、保久乳、果汁、各類飲料、金屬玻璃、塑膠容器、糖果、餅乾、蛋糕、飲食店、冰果店、小吃店、咖啡廳、飯店、自助餐廳、備辦筵席、外燴、供膳宿旅館、旅館預約等多達數十項商品類別之註冊商標，迄今均在商標權期間內，有該商標之註冊簿查詢結果明細及商標資料檢索服務附卷可證（見原審卷一第18、101 至111 頁）。⑵福樂食品公司為臺灣地區首家生產銷售高品質乳品之公司，佔有極高之知名度，除自76年起開始介入冰品市場，利用乳品原料、生產、製造、銷售冰淇淋外，亦利用其乳品通路之優勢擴張其一般銷售點、經銷商通路及政府機關、福利社通路等途徑，使系爭商標之產品得以快速進入相關消費市場。參諸福樂公司設立之前，系爭商標使用之商品範圍眾多，行銷通路廣泛，在當時即有多項產品包括：福樂配得好冰棒、福樂芋頭牛奶冰棒、福樂花生冰淇淋棒、福樂楊桃棒、福樂梅子冰淇淋棒、福樂瑞士巧克力冰淇淋棒等產品廣告（見原審卷二第213至218頁）。
⑶使用系爭商標之冰品及相關乳品於市場有一定之佔有率，其中冰品部分於79年間暫居領先，而在鮮乳市場於84年間亦居第四位，且報章媒體報導相關乳品及冰品市場狀況時，亦均會提起「福樂」商標之商品。參諸訴外人雀巢製品股份有限公司（下稱雀巢公司）於84年間考量福樂食品公司為臺灣第一家設立之乳品公司，且為臺灣之乳品及冰淇淋領導品牌之公司，擁有在乳品與冰淇淋完整之通路及高知名度之品牌及專利等等因素，乃以11億元併購福樂食品公司，而其中關於福樂中文商標之商標價值高達1 億5 千萬元等情，有系爭商標商品之廣告與相關報導、國立政治大學經營管理碩士學程碩士論文「購併後整合之個案研討」節本在卷足稽（見原審卷一第72至100 、140 至159 頁）。
2.系爭商標廣為相關事業或消費者所普遍認知者：
綜上所述，本院審酌相關事業或消費者知悉或認識系爭商標之程度、系爭商標使用期間與範圍、系爭商標推廣期間與地域、系爭商標之價值等因素。職是，有客觀證據證明系爭商標廣為相關事業或消費者所普遍認知者，其為著名商標甚明，並達相當高之著名程度。
(二)福樂公司明知與侵害為著名商標之系爭商標：
系爭商標於53年間註冊在案，迄今使用逾50年，且有諸多之廣告行銷與報章媒體報導相關乳品及冰品市場狀況，均與系爭商標之商品有關，系爭商標為高度著名商標。參諸福樂公司於87年1 月13日設立公司迄今近30年，從事食品什貨批發業，當事人具有相當競爭關係（參照本院整理當事人不爭執事項2 ）。就交易市場常情以觀，福樂公司應知悉系爭商標為著名商標。其自103 年5 月28日起，使用與系爭商標相同之文字「福樂」商標於精油及香皂之商品，有侵害系爭商標之行為。準此，福樂公司明知系爭商標為著名商標，其精油及香皂等商品侵害系爭商標。
(三)福樂公司減損系爭商標識別性與信譽之虞：
1.減損商標識別性與信譽之虞之要件：
所謂減損著名商標識別性之虞，係指著名商標之識別性有可能遭受減弱，使著名商標使用於特定之商品或服務，原本僅會使人產生某一特定來源之聯想，因未取得授權之第三人之使用行為，逐漸減弱或分散該商標曾經強烈指示單一來源之特徵及吸引力，有可能變成指示二種或二種以上來源之商標。所謂減損著名商標信譽之虞，係指著名商標之信譽有可能遭受污損，因未取得授權之第三人之使用行為，使相關消費者對著名商標所代表之品質、信譽產生貶抑或負面之聯想。2.減損識別性與減損信譽之認定：
系爭商標為高度著名商標，指定使用於鮮牛乳、合成牛乳等商品，而福樂公司從事食品什貨批發業，當事人間有相當程度之競爭關係。福樂公司自103 年5 月28日起，使用與系爭商標相同之文字「福樂」商標於精油及香皂之商品，其顯有攀附系爭商標之商譽與高度知名度之行為，是福樂公司有使相關消費者與系爭商標產生聯想之意圖，使高度著名之系爭商標原可使相關消費者對商品來源產生單一或獨特之聯想，因福樂公司以系爭商標之文字作為公司名稱之特取部分，將可能削弱系爭商標於社會大眾心中之獨特印象及單一來源之聯想，除減損系爭商標之識別性之虞外，福樂公司以違反商業倫理之攀附方式襲用系爭商標，亦有減損系爭商標之商譽之虞。職是，福樂公司有致減損著名之系爭商標之識別性或信譽之虞。
(四)福樂公司惡意使用系爭商標：
綜上所述，福樂公司明知系爭商標為著名之註冊商標，未經佳格公司之同意，其自103 年5 月28日起，使用與系爭商標相同之文字「福樂」商標於精油及香皂之商品，致有減損系爭商標之識別性或信譽之虞者，福樂公司之行為違反商標法第70條第1 款之規定，福樂公司惡意使用系爭商標於精油與香皂商品，成立侵害系爭商標。
二、佳格公司於本院主張禁止侵害請求權部分為無理由：
按商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之；有侵害之虞者，得請求防止之。商標法第69條第1 項定有明文。佳格公司固主張福樂公司所營事業多元，未來可能侵害範圍甚廣，應限制福樂公司使用「福樂」字樣於所有商品類別，否則佳格公司將來仍須另行起訴，有礙對系爭商標權之保護云云。福樂公司則抗辯稱佳格公司未舉證證明其日後有將「福樂」字樣，使用於其他類別商品之意圖等語。職是，本院自應探討佳格公司請求限制樂福公司使用相同或近似「福樂」字樣於所有商品類別，是否有理由（參照本院整理當事人爭執事項2）。經查：
(一)禁止侵害請求權之要件：
禁止侵害請求權，其包含類型有：1.請求排除已發生之侵害，此為排除侵害請求權；2.侵害尚未發生而有侵害之虞者，就現有既存之危險狀況，加以客觀判斷，即權利人之權利，被侵害之可能性極大，其有事先加以防範之必要者，自得請求防止之，此為防止侵害請求權。因商標權為準物權，具有民法第767 條第1 項之所有權物上請求權，有排他性之性質，故商標權受侵害時，商標權人除得請求賠償損害外，並賦予排他妨害之權利。其具有事先迅速制止侵害行為及防範侵害行為於未然之功能，對於商標權人之保護較為周密，可減免其損害之發生或擴大。故排除侵害及防止侵害請求權，僅要有侵害或侵害之虞等事實發生，即可主張之，不考慮其主觀可歸責之要素，是不以商標侵權行為人有故意或過失為要件。準此，行為人有侵害商標或有侵害商標之虞，商標權人始得對行為人行使商標法第69條第1 項定之禁止侵害請求權。
(二)請求福樂公司不得使用福樂商標於所有商品類別為無理由：1.福樂公司不得使用福樂商標於精油與香皂商品：
⑴福樂公司之行為違反商標法第70條第1 款之規定，福樂公司惡意使用系爭商標於精油與香皂商品，成立侵害系爭商標，揆諸前揭說明，佳格公司依據商標法第69條第1 項規定，禁止福樂公司不得使用與「福樂」相同或近似之商標於精油與香皂商品類別，為有理由。
⑵事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，被害人得請求除去之；有侵害之虞者，並得請求防止之。公平交易法104 年2 月4 日修正之公平交易法第29條與修正前第30條均有明文。本院依據商標法第69條第1 項之規定，認定福樂公司不得使用與「福樂」相同或近似之商標於精油、香皂之商品類別。
2.佳格公司未舉證證明福樂商標有使用於附表所示商品：
⑴福樂公司之福樂生生商標經智慧局於103 年3 月26日以福樂生生商標與系爭商標高度近似、系爭商標已達相當高之著名程度、系爭商標具高度之識別性、福樂生生商標之註冊申請並非善意、系爭商標較福樂生生商標為相關消費者所熟悉，福樂公司之福樂生生商標之註冊，有違商標法第30條第1項
第11款本文之規定為由，分別以中台異字第G01010844 、G01010843 號商標異議審定書為應予撤銷之處分確定，並於103 年6 月16日公告撤銷在案（見本院整理當事人不爭執事項3 ）。福樂公司雖不得再使用福樂生生商標，然福樂公司之福樂生生商標之註冊被撤銷前，在附表所示商品上標示福樂生生商標，屬基於合法權利之正當行使，難謂有何侵害系爭商標權之行為。況福樂生生商標公告撤銷後，佳格公司亦未舉證證明福樂公司有將福樂生生或福樂商標使用於附表所示商品。
⑵福樂公司僅於精油及香皂之商品上使用「福樂」商標侵害系爭商標，是福樂公司該部分之商品確有侵害佳格公司之系爭商標，至於除上開商品外，福樂公司未在其他商品上使用相同或近似「福樂」商標，況佳格公司亦未提出相關證據證明福樂公司日後有將相同或近似「福樂」商標使用於其他商品上之主觀意圖或客觀事實。縱使福樂公司在其他商品使用相同或近似「福樂」商標，惟其使用之結果，是否有致減損系爭商標之識別性或信譽之虞，應依當時之情況為個案判斷。職是，福樂公司之精油、香皂等商品，雖侵害系爭商標，然佳格公司請求排除或防止侵害之範圍，應以該等商品為限，逾此範圍之請求，核屬無據。故佳格公司依商標法第69條第1 項之規定請求福樂公司不得使用與「福樂」相同或近似之商標於所有之商品類別，顯然過當。
三、佳格公司主張銷毀請求權為無理由：
(一)銷毀請求權之要件：
按商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之；有侵害之虞者，得請求防止之。商標權人依前項規定為請求時，得請求銷毀侵害商標權之物品及從事侵害行為之原料或器具。但法院審酌侵害之程度及第三人利益後，得為其他必要之處置。商標法第69條第1 項、第2 項定有明文。因起訴者，應以訴狀表明應受判決事項之聲明。而所謂應受判決事項之聲明，係指請求判決之結論，即請求法院應為如何判決之聲明，倘當事人獲勝訴之判決，該聲明成為判決之主文，並為將來據以強制執行之依據及範圍。故原告提起給付之訴，所表明之給付內容及範圍，其與法院所為之判決主文，均應明確特定、具體合法、適於強制執行（參照最高法院98年度台上字第599 號民事判決）。佳格公司雖主張福樂公司因違反商標法第70條第1 款、第2 款之規定，請求銷燬如附表所示之商品云云。惟福樂公司抗辯稱其未持有如附表所示商品。準此，本院自應審究佳格公司是否得請求福樂公司銷燬如附表所示商品（參照本院整理當事人爭執事項3）。
(二)佳格公司未舉證證明福樂公司持有如附表所示之商品：
1.附表所示商品未侵害系爭商標：
福樂公司於「福樂生生」商標之註冊被撤銷前，其於附表所示之商品標示「福樂生生」商標，係基於合法權利之正當行使，業經原審認定在案。佳格公司亦未證明「福樂生生」商標經公告撤銷後，福樂公司仍有使用「福樂生生」商標於附表所示之商品。職是，佳格公司主張依商標法第69條第2 項之規定請求福樂公司銷毀如附表所示之商品云云，要屬無據。
2.無法證明附表所示之商品存在：
佳格公司請求福樂公司銷毀如附表所示之商品，其性質屬給付之訴，縱使福樂公司於「福樂生生」商標經公告撤銷後，福樂公司仍有使用「福樂生生」商標於附表所示之商品，然揆諸前揭說明，佳格公司自應舉證證明上揭應銷毀標的物之存在，其數量為何？現置何處？反之，未舉證以實其說，銷毀標的物即不明確，無法強制執行，自無從請求所有人或持有人銷毀特定物。因佳格公司迄今仍未舉證福樂公司於「福樂生生」商標經撤銷後，仍有使用「福樂生生」商標於附表所示之商品上，自無法認定有銷毀標的物之存在，導致應銷毀之標的物無法明確特定，使將來強制執行將遭遇困難。準此，益徵佳格公司主張請求銷毀附表所示之商品云云，顯無理由。
四、損害賠償金額部分：
按商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償。商標權人請求損害賠償時，得請求查獲侵害商標權商品零售單價1,500 倍以下之金額；但所查獲商品超過1,500
件時，以其總價定賠償金額。前項金額顯不相當，法院得予酌減。商標法第69條第3 項、第71條第1 項第3 款及第2 項分別定有明文。佳格公司主張原審錯認侵權行為起算日，進而以錯誤之日作為損害賠償計算之依據。且福樂公司明知「福樂生生」商標業經撤銷，仍繼續侵害系爭商標，其惡性重大，應以系爭商標1,500 倍作為損害賠償金額之計算標準云云。福樂公司抗辯稱網路所示精油與香皂之商品單價雖分別為800 元及500 元，然非其實際售價，故原審認定之損害賠償金額有誤等語。福樂公司成立商標法第70條第1 款侵害系爭商標權之行為，業如前述。職是，本院應審酌佳格公司請求福樂公司應再給付126 萬元，有無理由（參照本院整理當事人爭執事項4 ）。經查：
(一)商品單價倍數計算：
1.應以實際查獲商品售價為基準：
商品單價倍數計算損害賠償數額，應以侵害商標權而製造之貨品數量與實際查獲商品售價為基準，而非以網路或型錄標價為計算標準，因實際售價通常會經交易過程之議價，致與原商品標價或要約有差異。查福樂公司自103 年5 月28日起，陸續使用與系爭商標相同之文字「福樂」商標於精油及香皂之商品，其網路零售單價雖分別為800 元與500 元（參照本院整理當事人不爭執事項4 ）。然揆諸前揭說明，網路零售單價並非商品之實際售價，是不得以網路標示零售單價，作為計算基準。
2.不得以網路商品標價為計算標準：
因佳格公司雖主張依據網路銷售資料之記載，主張精油及香皂之零售單價分別為800 元與500 元云云（見原審卷三第77、201 頁）。惟迄今未提出福樂公司之精油及香皂之實際售價證據，是本院應以福樂公司提出之出貨單所示實際售價為準，參諸福樂公司之出貨單所示香皂之單價為500 元，然其實際售價僅為定價之1/2 ，實際商品單價為250 元，而福樂公司亦自承精油之商品實際售價為400 元（見本院卷第65至66、156 、159 至164 頁）。準此，原審以網路銷售標價為據，認精油及香皂之零售單價各為800 元與500 元，作為商品單價倍數計算之基準，容有誤會，應以福樂公司出貨單所記載與福樂公司自承之實際售價為計算標準。
(二)法定賠償額之參考因素：
1.適用損害填補法則：
因侵權行為賠償損害之請求權，在填補被害人之實際損害，而非更予以利益，故損害賠償以受有實際損害為成立要件，商標法第71條規定商標權受侵害之請求損害賠償，係侵權行為賠償損害請求權之一種，自有適用損害填補法則；商標權人固得選擇以查獲仿冒商品總價定賠償金額，然法院可審酌其賠償金額是否與被害人之實際損害相當，倘顯不相當，應予以酌減，始與侵權行為賠償損害請求權在於填補被害人實際損害之立法目的相符（參照最高法院97年度台上字第1552號民事判決）。
2.商標權人請求損害賠償與實際損害應相當：
⑴商標法第71條第1 項第3 款之商品倍數計算，主要作用固在於推估侵權行為人所獲得之利益，然推估結果可能逾侵權行為人所獲得之利益，致與損害賠償以填補被害人實際損害之原則相違背。換言之，侵害商標權之損害賠償責任未逸脫損害賠償理論之填補損害核心概念，本款僅為免除商標權人就實際損害額之舉證責任，始以法律明定其法定賠償額，以侵害商標權商品之零售價倍數計算，認定其實際損害額。為避免以倍數計算之方法，致所得之賠償金額顯不相當者，賦予法院依第71條第2 項酌減之權限，使商標權人所得賠償與其實際上損害情形相當，以杜商標權人有不當得利或懲罰加害人之疑。準此，法院就商標侵害適用法定賠償額作為計算標準時，應考慮之因素如後：①加害人之經營規模。②侵害行為態樣。③侵害行為期間。④仿冒商標商品或服務之數量、種類。⑤侵權商品或服務之販售金額。⑥商品或服務在市場之流通情形。⑦仿冒商標之相同或近似程度。⑧註冊商標商品真品之性質與特色。⑨加害人可能對商標權人之權利所生損害賠償範圍與程度。職是，福樂公司應賠償之金額與上揭因素之質量，形成正比關係。
⑵福樂公司自103 年5 月28日使用「福樂」文字標於精油與香皂商品，迄其於原審之103 年11月20日提出答辯㈩狀後，始未再見福樂公司使用「福樂」文字，侵害系爭商標期間近6
個月。佳格公司雖提出網頁之銷售資料，然無實際查獲該商品之銷售數量及福樂公司侵害系爭商標權所得利益。依據福樂公司提出之出貨單記載與其自承，福樂公司銷售精油及香皂之數量與金額非多，準此，本院參照系爭商標之知名度、福樂公司之經營規模、侵害系爭商標期間、侵害系爭商標商品數量與種類、侵害系爭商標商品之販售金額、系爭商品在市場之流通情形及仿冒系爭商標之近似程度等因素，認佳格公司請求以侵權商品零售單價1,500 倍作為損害賠償金額，顯屬過高，應以各商品零售單價之300 倍較為適當。
3.各項侵害商品單價分別乘以倍數與加總數額：
侵權行為人製造或銷售之多樣商品，均成立侵害商標權。倘侵害商標權之商品項目不同，即為各別之商品，商標權人得就各別商品各別起訴，並請求各項侵害商品之損害賠償 。
職是，侵權行為人製造或銷售之多樣商品情形下，商標權人基於請求基礎事實同一而合併請求損害賠償時，應以各項侵害商品單價分別乘以倍數後，再加總數額，作為損害賠償之金額。不因商標權人分別就各項商品起訴求償或於同一訴中合併行使損害賠償請求權，其所能獲得之損害填補，即有殊異（參照最高法院102 年度台上字第974 號民事判決）。職是，本件以侵權商品零售單價300 倍作為損害賠償金額，顯，福樂公司應賠償195,000 元較為適當（計算式：250 ×30
0 ＋400 ×300 ＝195,000）。
五、本判決結論：
(一)福樂公司上訴一部有理由一部無理由：
1.佳格公司自不得行使防止侵害請求權：
福樂公司雖有侵害系爭商標權，然其未在精油與香皂以外之類別使用「福樂」字樣，亦未見其有使用於其他商品類別之意圖。職是，佳格公司自不得行使防止侵害請求權。
2.法定遲延利息起算日：
福樂公司自103 年5 月28日起，陸續使用與系爭商標相同之文字「福樂」商標於精油及香皂之商品（參照本院整理當事人不爭執事項4 ）。故本院認佳格公司雖主張自起訴狀繕本送達翌日即102 年8 月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息，容有誤會，應以福樂公司侵權行為日之翌日即103 年5月29日起，作為法定遲延利息起算日，洵屬正當。
3.佳格公司得請求之本息數額：
本院審酌福樂公司侵害期間、程度及範圍等情事，認福樂公司應給付佳格公司195,000 元，並自103 年5 月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息，應依職權宣告假職行，為有理由，應予准許。逾此金額本息所為請求，為無理由，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許金額本息部分，為福樂公司敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。是福樂公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將該部分廢棄改判如主文第1 項、第2 項所示。至其餘請求核無違誤，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
(二)佳格公司上訴無理由：
佳格公司雖得本於侵害商標之法律關係，請求福樂公司負損害賠償責任，然經本院審酌福樂公司應給付佳格公司195,000 元，逾此金額本息所為請求，為無理由。申言之，佳格公司上訴請求：原判決關於駁回佳格公司後開第2 項與第3 項請求及該部分訴訟費用之負擔均廢棄；福樂公司不得使用與「福樂」相同或近似之商標於所有商品類別，並應銷毀如附表所示之商品；福樂公司應再給付佳格公司126 萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；佳格公司願供擔保，請准宣告假執行，均無理由。佳格公司上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判為無理由，應予駁回。
六、訴訟費用之計算：
(一)已確定部分：
佳格公司原上訴聲明請求福樂公司應再給付621 萬元，經上訴聲明減縮後，僅請求福樂公司應再給付126 萬元；福樂公司不得使用與「福樂」相同或近似之商標於所有之商品類別，並應銷毀如附表所示之商品。福樂公司原雖聲明請求原審不利於其之判決，應予廢棄，然經減縮上訴聲明後，僅針對原判決第3 項部分主張不服。換言之，佳格公司就請求損害賠償原審敗訴部分，因其於本院減縮上訴聲明，僅請求福樂公司應再給付126 萬元，福樂公司則是針對原審判其敗訴之39萬元提起上訴。故佳格公司就原審敗訴之損害賠償621 萬元部分，在495 萬元範圍內部分，兩造均未據上訴，該495
萬元部分即告確定。至原審命福樂公司不得以「福樂企業集團」字樣表彰營業主體之名稱，並應移除系爭網站網頁之「福樂企業集團」字樣，因福樂公司未就該部分聲明不服，故此部分亦告確定，合先敘明。
(二)佳格公司之訴訟費用負擔：
佳格公司就起訴主張福樂公司不得使用與「福樂」相同或近似之商標於所有商品類別部分，經原審認定應限制福樂公司使用於精油、香皂之商品類別，較為適當。佳格公司不服就此提起上訴，因此聲明屬不可分事項，故全部上訴。經本院審酌，認原審僅限制福樂公司不得使用與「福樂」相同或近似之商標於精油、香皂之商品類別，並無不妥。是佳格公司就該部分聲明為一部勝訴，一部敗訴。佳格公司起訴聲明請求660 萬，上訴本院時減縮其上訴聲明，僅請求福樂公司再給付126 萬元，是佳格公司請求本院應命福樂公司給付共165 萬元（即含原審勝訴39萬元部分）。福樂公司亦就其於原審敗訴39萬元部分，提起上訴。經本院審酌後，認原審命福樂公司應給付佳格公司39萬元，容有未洽，認命福樂公司給付逾195,000 元與福樂公司不得使用與「福樂」相同或近似之商標於所有商品類別部分，均無理由。是本院審酌各當事人勝訴與敗訴之比例，命佳格公司負擔47/50 （計算式：1,650,000 元－195,000 ＋1,650,000 元/1,650,000元＋1,650,000元），其餘訴訟費用由福樂公司負擔。
七、本件無庸審究部分之說明：
本件當事人於原審雖有爭執：㈠佳格公司就福樂公司以「福樂」作為公司名稱特取部分，是否有排除侵害、防止侵害及損害賠償請求權？請求權是否罹於時效。㈡系爭網站標示福樂墾丁四重溪休閒會館，福樂公司是否違反商標法第70條第1 款之規定。㈢福樂公司是否違反修正公平交易法第20條第1 項第1 款之規定。㈣福樂公司是否應負擔部分判決之登報費用。然查當事人於本院104 年9 月4 日之準備程序期日，陳明上開爭點不在上訴範圍（見本院卷第147 至148 頁）。職是，本院就上開爭點無審酌之必要。再者，本件為判決之基礎已臻明確，暨其餘兩造其餘爭點、陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。
據上論結，佳格公司之上訴為無理由，福樂公司之上訴為一部有理由，一部無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第78條、第463 條、第390 條第2 項及第392 條第2 項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　105 　年　　1 　　月　　14　　日智慧財產法院第一庭
審判長法　官　陳忠行
法　官　曾啟謀
法　官　林洲富
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本) ，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1
項但書或第2 項( 詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中　　華　　民　　國　　105 　年　　1 　　月　　14　　日書記官　蔡文揚
附註：
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。