智慧財產法院民事判決

原告

法國商‧賽玲有限公司C'eline Societe Anonyme

法定代理人

Severine MERLE

原告

法國商‧紀梵希有限公司Givenchy Societe

原告

Anonyme

法定代理人

Philippe FORTUNATO

共同訴訟代理人

李世章律師

複代理人

郭亮鈞律師

訴訟代理人

徐念懷律師

訴訟代理人

彭國洋律師

被告

二阿國際股份有限公司

兼法定代理人

李烱烽

共同訴訟代理人

張建鳴律師

複代理人

郭庭光律師

上列當事人間因排除侵害著作權行為等事件，本院於民國107 年7 月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序部分

壹、原告於民國（下同）106 年8 月18日送達於本院之起訴狀，記載其法定代理人均為Mayank VAID （見本案卷一第4 、25至28頁），嗣於107 年1 月12日，原告法國商‧賽玲有限公司（下稱：「原告C'eline 公司」）具狀更正其法定代理人為Severine MERLE；原告法國商‧紀梵希有限公司（下稱：「原告Givenchy公司」）具狀更正其法定代理人為PhilippeFORTUNATO （見本案卷二第98、99頁）。經核Severine MERLE、Philippe FORTUNATO均具合法之法定代理權，此有原告所提法國公司之設立登記資料暨其英文翻譯本、法國法關於法定代理權之法令規範、駐法國代表處認證之資料在卷可證（見本案卷二第103 至111 頁、第150 至169 頁），被告共同訴訟代理人亦陳稱：同意原告訴訟代理人有權代理，程序事項不會特別否認等語（見本案卷二第138 頁），故本件原告起訴係經有權代理無誤。

貳、國際管轄權

一、民事事件涉及外國人或外國地者，為涉外民事事件，而本件原告為依法國法設立之外國法人（見本案卷二第103 至106頁公司登記資料），故本件具涉外因素。又原告係依後述著作權法之規定，提起本件排除侵害著作權行為等案件，故為民事事件，從而本件應為涉外民事事件。

二、按「涉外民事，本法未規定者，適用其他法律之規定；其他法律無規定者，依法理」，涉外民事法律適用法第1 條定有明文。本案既為涉外民事事件，原即應適用涉外民事法律適用法之規定，但因該法及其他法律，均無侵權行為案型之國際管轄權規定，故依該法第1 條規定，應依「法理」。

三、法院實務見解或學說見解、外國立法例或外國法制，均構成涉外民事法律適用法第1 條所稱之「法理」。

四、無論類推適用民事訴訟法第1 條規定，或利益衡量個案判斷說之「以原就被」首要原則，本院於本件均有國際管轄權，且被告不抗辯無管轄權而為本案之言詞辯論，類推適用民事訴訟法第25條規定，本院於本件具國際管轄權無誤。

參、職務管轄

一、按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，由智慧財產法院管轄。智慧財產法院組織法第3 條第1 款、第4 款及智慧財產案件審理法第7 條分別定有明文。

二、查本件係屬著作權法所保護智慧財產權益所生第一審民事事件，依前揭條文規定，本院有職務管轄權。

肆、本件準據法為我國法

一、按「關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。但另有關係最切之法律者，依該法律」，涉外民事法律適用法第25條定有明文。

二、查本件兩造爭執是否有侵權行為之地點、被告所在地、原告起訴地均在我國，故我國為侵權行為地及關係最切地，從而本件準據法為我國法。

伍、本件原告有當事人能力

一、按未經認許其成立之外國法人，雖不能認其為法人，然仍不失為非法人之團體，苟該非法人團體設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第40條第3 項規定，自有當事人能力。至其在臺灣是否設有事務所或營業所則非所問（最高法院50年臺上字第1898號民事判例參照）。

二、本件原告係依法國法律所成立之公司，雖未經我國經濟部認許，依民事訴訟法第40條第3 項規定，為非法人團體，仍有當事人能力。

陸、訴之變更追加

一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者」，民事訴訟法第255 條第1 項第2、3 、7 款定有明文。

二、原告起訴後，於107 年3 月1 日民事準備書（四）為以下訴之變更、追加（見本案卷二第174 頁正面、背面）：

（一）追加訴之聲明第6 項「被告等應將附件1 所載之道歉啟事，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁一日」。

（二）擴張訴之聲明第4 項訴訟標的價額為新臺幣（下同）4,020,000 元。

（三）擴張訴之聲明第5 項訴訟標的價額為14,760,000元。

三、以上追加及擴張，經核與前述規定相符，故均應予准許。

乙、兩造聲明及陳述要旨

壹、原告方面

一、附表1-1 「C'eline Luggage 包款設計」為原告C'eline 公司所獨創之美術著作；附表1-2 「Givenchy Pandora包款設計」、附表1-3 「Givenchy Antigona 包款設計」為原告Givenchy公司所獨創之美術著作。

二、附表1-1 「C'eline Luggage 包款設計」為原告C'eline 公司所有之著名商品表徵；附表1-2 「Givenchy Pandora包款設計」、附表1-3 「Givenchy Antigona 包款設計」為原告Give nchy 公司所有之著名商品表徵。

三、原告C'eline 公司產銷之笑臉包，其上呈現之附表1-1 「C'eline Luggage 包款設計」；原告Givenchy公司產銷之Pandora 系列手提包，其上呈現之附表1-2 「Givenchy Pandora包款設計」；原告Givenchy公司產銷之Antigona系列手提包，其上呈現之附表1-3 「Givenchy Antigona 包款設計」，任何人若有透過網路、傳媒等之行銷方式，就其所推廣之皮包等商品上使用相同或近似於附表1-1 「C'eline Luggage包款設計」、附表1-2 「Givenchy Pandora包款設計」、附表1-3 「Givenchy Antigona 包款設計」，其所為「高度抄襲」之行為，為攀附原告等之商譽，使消費者誤認兩者屬同一來源或有一定關係，藉此榨取原告等之努力成果，勢必嚴重影響交易秩序，自屬「足以影響交易秩序之顯失公平之行為」，違反公平交易法第25條規定。

四、被告公司位於臺北市○○區○○路0○0 號1 樓之實體商店、網站（www .2R .com .tw）及YAHOO ！奇摩購物中心網站（網址：https ://tw .buy .yahoo .com/gdsale/-0000000.html）上，發現被告公司所行銷、推廣之附表2-1 「微笑之星smile 」皮包商品，同樣採取「透過將皮包提把造型與拉鍊位置之互相搭配方式，以突顯其簡潔俐落又看似呆萌之笑臉」之設計表達，完全係由附表1-1 「C'eline Luggage 包款設計」美術著作重製而來，違反著作權法第22條第1 項規定，明顯侵害原告C'eline 公司所有附表1-1 「C'eline Luggage 包款設計」之美術著作。

五、被告公司位於臺北市○○區○○路0○0 號1 樓之實體商店、網站（www .2R .com .tw）及YAHOO ！奇摩購物中心網站上，發現被告公司有行銷附表2-2 「羅馬別針ROME皺羊皮拉鍊單提包」皮包商品（https ://tw .buy .yahoo .com/gdsale /gdsale .asp？gdid=0000000）、附表2-3 「輕軟牛皮CHERRY櫻桃貝蒂包」（https ://www .momoshop .com .tw/goods/GoodsDetai l .jsp?i_code=0000000）及附表2-4 「輕軟牛皮France法媛香頌貝蒂包」（https ://www .momoshop.com .tw/goods/GoodsDetail .jsp?i_code=0000000）之事實。經查附表2-2 「羅馬別針ROME皺羊皮拉鍊單提包」皮包商品與原告Givenchy公司所有附表1-2 「Givenchy Pandora包款設計」，同樣採取不對稱手柄及箱型等設計手法，完全係由附表1-2 「Givenchy Pandora包款設計」美術著作重製而來；附表2-3 「輕軟牛皮CHERRY櫻桃貝蒂包」及附表2-4「輕軟牛皮France法媛香頌貝蒂包」皮包商品與原告Givenchy公司所有附表1-3 「Givenchy Antigona 包款設計」，則同樣採取幾何多邊形等設計手法，完全係由附表1- 3「Givenchy Antigona 包款設計」美術著作重製而來。被告公司上開行為違反著作權法第22條第1 項規定，明顯侵害原告Givenchy公司所有附表1-2 「Givenchy Pandora包款設計」、附表1-3 「Givenchy Antigona 包款設計」之美術著作。

六、原告等長久以來辛苦投入大量之勞力、時間、費用所創建之商譽，遭被告公司攀附，並藉此攫取不正利益，違反公平交易法第22條第1 項第1 款規定，確屬不公平競爭行為。被告公司透過網路行銷方式，高度抄襲附表1-1 「C'eline Luggage 包款設計」、附表1-2 「Givenchy Pandora包款設計」、附表1-3 「Givenchy Antigona 包款設計」，使消費者誤認兩者屬同一來源或有一定關係，藉此榨取原告等之努力成果，嚴重影響交易秩序，亦屬「影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為」，違反公平交易法第25條規定。

七、被告公司之代表人李炯峰於103 年受訪時表示：「2R有一半的商品是復刻名牌款」，參以被告公司行銷之皮包商品中，確實有多款抄襲知名品牌包款設計之皮包商品，足見被告公司係有計畫地重製或抄襲知名品牌之包款設計，透過攀附全球各大著名精品業者商譽之方式，藉此搾取他人努力成果，以攫取不法利益。原告等發現被告公司上開侵權事實後，旋於105 年4 月15日寄發律師函予被告公司，請其立即停止侵權。詎被告公司置之不理，迄今仍持續販售附表2-3 「輕軟牛皮CHERRY櫻桃貝蒂包」及附表2-4 「輕軟牛皮France法媛香頌貝蒂包」皮包商品，其具侵害原告等權利之惡意。

八、本件請求權基礎：

（一）本件訴之聲明第1 項及第2 項之請求權基礎為著作權法第84條規定（即侵害排除及侵害防止請求權）。

（二）本件訴之聲明第3 項之請求權基礎為公平交易法第29條規定（即侵害排除及侵害防止請求權）。

（三）被告公司違反著作權法第22條第1 項規定、公平交易法第22條第1 項第1 款及第25條規定。原告依著作權法第88條第1 項前段「損害賠償」之規定，以及公平交易法第30條「損害賠償」之規定，並類推適用商標法第71條第1 項第3 款，訴請如本件訴之聲明第4 項及第5 項。又被告李烱烽為被告公司之負責人，依公司法第23條第2 項規定，其亦應與被告公司之違反著作權法及公平交易法行為，負連帶賠償之責。

（四）本件訴之聲明第4 項及第5 項係類推適用商標法第71條第1 項第3 款規定。

（五）本件擴張訴之聲明第6 項道歉啟事之請求，係依民法第195 條第1 項後段規定。

九、訴之聲明：

（一）被告公司不得將相同或近似附表1-1 「C'eline Luggage包款設計」、附表1-2 「Givenchy Pandora包款設計」、附表1-3 「Givenchy Antigona 包款設計」，重製於其所行銷之各式皮包商品上。

（二）被告公司不得自行或委託他人製造、行銷或推廣附表2-1「微笑之星smile 」皮包商品、附表2-2 「羅馬別針ROME皺羊皮拉鍊單提包」皮包商品、附表2-3 「輕軟牛皮CHERRY櫻桃貝蒂包」、附表2-4 「輕軟牛皮France法媛香頌貝蒂包」皮包商品。

（三）被告公司不得將使用相同或近似附表1-1 「C'eline Luggage 包款設計」、附表1-2 「Givenchy Pandora包款設計」、附表1-3 「Givenchy Antigona 包款設計」之著名商品表徵之各式皮包商品，予以販賣、運送、輸出或輸入。

（四）被告公司及被告李烱烽應連帶給付原告C'eline 公司4,020,000 元，暨自本件起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

（五）被告公司及被告李烱烽應連帶給付原告Givenchy公司14,760,000元，暨自本件起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

（六）被告等應將附件1 所載之道歉啟事，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第1 版下半頁1 日。

（七）原告等願供擔保，請就第4 項、第5 項聲明宣告准予假執行。

貳、被告方面

一、兩造就系爭包款上皆印有自身商標，原告「C'eline 」及「Givenchy」與被告所印製「2R」、「RAY ＆RIVER 」之商標，不論外觀、讀音皆無混淆誤認之可能，故兩造商標並非相同或近似。

二、本案系爭之「C'eline Luggage 包款設計」，僅係將包款固有之提帶、拉鍊重新排列，並不足以表現著作人之個性或獨特性之程度，亦無美術技巧可言。且依據原告C'eline 公司所提原證3-1 所描述「復古、摩登的樣式，且容量大、好提又好拿東西」、「囧臉包開始出現變種，如拉鍊變成小袋子，走向更實用地步」等語，可知系爭「C'eline Luggage 包款設計」僅係包類樣式並強調其功能性及舒適性而已，難認有何美術技巧表達出著作人之情感與思想，是原告「C'eline Luggage 包款設計」非著作權法所保護之美術著作。本案系爭之「C'eline Luggage 包款設計」，顯係以模具用機械製造之產品，非屬美術工藝品，則並非著作權法中之美術著作。且觀「C'eline Luggage 包款設計」，僅係將包款固有之提帶、拉鍊重新排列，而皮革剪裁方式並無特殊技巧，此不足以表現出著作人之個性或獨特性之程度，不具原創性。

三、「Givenchy Pandora包款設計」僅係包款不對稱輪廓之樣式，並看不出有何足以表現著作人之個性或獨特性，且系爭「Givenchy Pandora包款設計」之線條及形狀僅為樣式剪裁，難以看出有使用何種美術技巧，難謂「Givenchy Pandora包款設計」為美術著作。「Givenchy Pandora包款設計」、「Givenchy Antigona 包款設計」，亦係以模具用機械製造之產品，本非屬美術工藝品，非著作權法中之美術著作。

四、「Givenchy Antigona 包款設計」亦僅為包類樣式，僅以多邊形幾何方塊做結合，並看不出有何足以表現著作人之個性或獨特性，以及使用何種美術技巧，「Givenchy Antigona包款設計」亦非為美術著作。

五、依上開所述，被告並無違反著作權法等情形，原告主張被告有違反著作權法第22條、第84條及第88條第1 項以及公平交易法第22條、第25條、第29條及第30條之規定請求損害賠償難以採憑，原告請求被告公司賠償實屬無據。被告李烱烽亦無須依公司法第23條第2 項負連帶賠償之責。

六、退萬步言，縱認被告有違反著作權法等情事（假設語氣，被告否認），被告所販售之系爭商品銷量極低，甚至部分商品已停售，原告所請之損害賠償金額顯屬過高，原告請求損害賠償之數額與其所受之損害顯不相當，斟酌上情，重新計算賠償數額。

七、倘原告C'eline 公司之「C'eline Luggage 包款設計」及原告Givenchy公司之「Givenchy Pandora包款設計」、「Givenchy Antigona 包款設計」有其著作權（假設語，被告否認），則原告販賣系爭商品時應同時移轉其著作權，否則不論係二手商店於店面展示或網路展示，或一般民眾拍攝系爭商品，皆可能發生侵害原告系爭商品著作重製權之情事，故原告等主張其系爭商品有其著作權，顯非合理。

八、原告雖主張侵權行為商品之銷售期間終日為均為「迄今為止」，然查，本件原告主張被告有銷售之事實乃指起訴前之銷售事實，如係就起訴後之事實，則事實審言詞辯論終日難定，其損害賠償範圍亦甚難估算，故提出之範圍區間均為原告主張之始日迄其起訴日為止。

九、依據附表所載，部分商品銷售單價有所下降，乃因該商品去化困難，且庫存無幾，故在實體店面降價求售，以去化庫存，併與敘明。臺北市○○○路0 段000 巷00號之營業處所與被告為不同法人格，且該址業於103 年12月12日解散，與原告主張之侵權行為時間無涉，臺北市○○區○○路00號之營業處所則於104 年12月31日結束營業，被告現僅有太原店仍在營業。

十、答辯聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。

丙、本院得心證之理由

一、原告本件主張之包款設計，為著作權法保護之美術著作：

（一）按「依著作權法第5 條第1 項各款著作內容例示規定，『美術著作』包括繪畫、版畫、漫畫、連環圖（卡通）、素描、法書（書法）、字型繪畫、雕塑、美術工藝品及其他之美術著作。又『美術著作』係指以描繪、著色、書寫、雕刻、塑形等平面或立體之美術技巧表達線條、明暗或形狀等，以美感為特徵而表現思想感情之創作」（最高法院96年度臺上字第2554號民事判決意旨參照）。次按：「著作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文。著作須符合『原創性』及『創作性』，所謂『原創性』，係指為著作人自己之創作，而非抄襲他人者；至所謂『創作性』，則指作品須符合一定之『創作高度』，經濟部智慧財產局認為應採最低創作性、最起碼創作（minimalrequirement of creativity ）之創意高度（或稱美學不歧視原則），並於個案中認定之。內政部則認『美術著作』係以描繪、著色、書寫、雕刻、塑型等平面或立體之美術技巧表達線條、明暗或形狀等，以美感為特徵而表現思想感情之創作。作品是否為美術著作（包括美術工藝品）須以是否具備美術技巧之表現為要件，如作品非以美術技巧表現思想或感情者，亦即未能表現創作之美術技巧者，尚難認係美術著作。至完全以模具或機械製造之作品緣（應為「原」字之誤）非具備美術技巧之表現，自不屬美術著作。著作人是否自始即以大量生產為目的並非著作權法保護之準據，且與該作品是否屬美術工藝品無關。又所謂思想與表達合併原則，係指思想與概念如僅有一種或有限之表達方式，此時因其他著作人無他種方式，或僅可以極有限方式表達該思想，如著作權法限制該等有限表達方式之使用，將使思想為原著作人所壟斷，該有限之表達即因與思想、概念合併而非著作權保護之標的。惟倘創作者源於相同之觀念，各自使用不同之表達方式，其表達方式並非唯一或極少數，並無有限性表達之情形，在無重製或改作他人著作之情形下，得各自享有原創性及著作權」（最高法院103 年度臺上字第1544號民事判決意旨參照）。

（二）附表1-1 「C'eline Luggage 包款設計」：其把手與包包正面連結處，呈現兩隻眼睛造型，兩側車縫Ｓ狀皮革，形成卡通人臉形象；把手下方之收納夾層，係以一字形拉鍊形成人嘴造型；把手上方則以車縫橫式長方形皮革，形成頭髮造型；包包兩側縱深之皮革，均可向外拉出，形成該人臉之耳朵造型，整體表達卡通人物之人頭造型，其整體造型、顏色、形象、佈局，可令人感知創作者意欲表達該包款輕鬆幽默之美感，以及提用該提包所傾向之輕鬆休閒用途。

（三）附表1-2 「Givenchy Pandora包款設計」：其呈現單一黑色長方形塊之整體造型，並呈現略微傾斜之狀態，並僅於傾斜之高聳側連結一只把手，另於包包正面上方之對稱邊緣附近，設計兩道平行拉鍊，再於側面之收納夾層，設計一道較短之平行拉鍊，其整體造型、顏色、形象、佈局，可令人感知創作者意欲表達該包款時尚、現代、低調簡約之美感。

（四）附表1-3 「Givenchy Antigona 包款設計」：其呈現單一顏色之不等邊六角形之整體造型，左右兩側之較短邊，對稱地位於包包側面上方；把手與包包之兩連結處，同樣係使用不等邊六角形皮革車縫，以上一大二小共計三處之不等邊六角形，相互呼應，而把手車縫上方，則係以較寬之倒五角形另色皮革，縫製logo標誌，其整體造型、顏色、形象、佈局，亦可令人感知創作者意欲表達該包款時尚、現代、低調奢華、整齊嚴謹之美感，以及提用該包款所傾向之女性公務用途。

（五）以上包款之整體造型、顏色、形象、佈局，其表達方式並非唯一或極少數，並無有限性表達之情形，不同創作者即使源於相同之表達理念，仍得各自使用不同之表達方式，均具一定之創作高度，而非完全以模具或機械製造設計之作品。

（六）據上，原告主張之上開包款，因均具美術技巧之表現，故均屬著作權法保護之美術著作無訛，且該著作權不因消費者購買商品而由所購之消費者取得。

二、被告公司之系爭包款抄襲原告公司前述包款：

（一）附表2-1 所示被告公司之「微笑之星smile 」，其把手與包包正面連結處，呈現兩隻眼睛造型，兩側車縫Ｓ狀皮革，形成卡通人臉形象；把手下方之收納夾層，係以一字形拉鍊形成人嘴造型；把手上方則以車縫橫式長方形皮革，形成頭髮造型；提包兩側縱深之皮革，均可向外拉出，形成該人臉之耳朵造型，整體外觀與原告附表1-1 「C'eline Luggage 包款設計」高度實質近似。

（二）附表2-2 所示被告公司之「羅馬別針ROME皺羊皮拉鍊單提包」，其呈現單一黑色、較為鬆垮之長方形塊造型，並呈現略微傾斜之狀態，並僅於傾斜之高聳側連結一只把手，另於提包正面上方之對稱邊緣附近，設計兩道平行拉鍊，再於側面之收納夾層，設計一道較短之平行拉鍊，整體外觀與原告附表1-2 「Givenchy Pandora包款設計」高度實質近似。

（三）附表2-3 所示被告公司之「輕軟牛皮CHERRY櫻桃貝蒂包」及附表2-4 所示被告公司之「輕軟牛皮France法媛香頌貝蒂包」，均呈現單一顏色之不等邊較為渾圓之六角形整體造型，左右兩側之較短邊，對稱地位於提包側面上方；把手與提包之兩連結處，同樣係使用不等邊六角形皮革車縫，而把手車縫上方，則係以較寬之倒五角形另色皮革，縫製logo標誌，整體外觀與原告附表1-2 「Givenchy Pandora包款設計」高度實質近似。

（四）依原告公司與被告公司所提包款實物，以及本院勘驗照片（見本案卷二第58至89頁），被告公司之前述包款，與原告公司之前述包款，均有前述高度實質近似之情形。按「法院於認定有無侵害著作權之事實時，應審酌一切相關情狀，就認定著作權侵害的二個要件，即所謂接觸及實質相似為審慎調查審酌。接觸分為直接接觸與間接接觸兩者態樣，間接接觸係指於合理之情況下，行為人具有合理機會接觸著作物，均屬間接接觸之範疇。諸如著作物已行銷於市面或公眾得於販賣同種類之商店買得該著作，被告得以輕易取得；或著作物有相當程度之廣告或知名度等情事。實質相似者，其包含量之相似與質之相似，此為客觀要件。…查兩類產品屬同種類飲品，具有競爭關係，系爭產品

一、二上市時必會先就市場相同產品進行市場調查，是上訴人自有合理機會接觸系爭著作一、二，依社會一般通念，上訴人實無可能從未接觸系爭著作一、二，亦不因上訴人係委託第三人設計，即有所影響，上訴人已成立間接接觸」（最高法院103 年度臺上字第1544號民事判決意旨參照），是若兩同類商品具競爭關係，且均於公開市場流通，依一般社會通念，實無可能從未接觸請求權人之系爭著作者，至少應有間接接觸。

（五）次按：「所謂『獨立創作』乃指著作人為創作時，未接觸參考他人先前之著作；凡經由接觸並進而抄襲他人著作而完成之作品即非屬原創性之著作，並非著作權法上所定之著作（最高法院97年度臺上字第1587號刑事判決意旨參照）。實質相似之二著作，雖非無可能係個別獨立之創作，然依社會通常情況，如其相似之程度越高，侵權人曾接觸著作人創作之可能性越高，是以在『接觸』要件之判斷上，須與二著作『相似』之程度綜合觀之，如相似程度不高，則公訴人應負較高之關於『接觸可能』之證明，但如相似程度甚高時，僅需證明至依社會通常情況，有合理接觸之機會或可能即可，除非相似程度甚低，始有證明『確實接觸』之必要」（本院103 年度刑智上訴字第54號刑事判決意旨參照，最高法院104 年度臺上字第1575號刑事判決駁回上訴確定），「按所謂『獨立創作』乃指著作人為創作時，未接觸參考他人先前之著作；凡經由接觸並進而抄襲他人著作而完成之作品即非屬原創性之著作，並非著作權法上所定之著作（最高法院97年度臺上字第1587號刑事判決意旨參照）。實質相似之二著作，雖非無可能係個別獨立之創作，然如其相似之程度過高，則實無從想像『若非接觸，何以致之』。被告辯稱於刑事之判斷上，基於無罪推定原則，檢察官應舉證至確實有接觸，始構成侵害等語云云。惟按於著作是否非法重製之判斷上，之所以會有『接觸』之要件，主要即係因著作權人與侵權人通常並不相識，於舉證責任之分配上，在二著作已近似之情形下，如何要求著作權人證明侵權人侵權，因此須配合有無『合理接觸』之可能，作為判斷之標準。故在『接觸』要件之判斷上，須與二著作『相似』之程度綜合觀之，如相似程度不高，則著作權人或公訴人應負較高之關於『接觸可能』之證明，但如相似程度甚高時，僅需證明至依社會通常情況，有合理接觸之機會或可能即可。故除非相似程度甚低，始有證明『確實接觸』之必要」（本院100 年度刑智上訴字第39號刑事確定判決意旨參照），「接觸者，除直接實際閱讀外，亦包含依據社會通常情況，行為人應有合理之機會或合理之可能性閱讀或聽聞著作人之著作，且分為直接接觸與間接接觸兩者態樣。前者，係指行為人接觸著作物。諸如行為人參與著作物之創作過程；行為人有取得著作物；或行為人有閱覽著作物等情事。後者，係指於合理之情況下，行為人具有合理機會接觸著作物，均屬間接接觸之範疇。諸如著作物已行銷於市面或公眾得於販賣同種類之商店買得該著作，行為人得以輕易取得；或著作物有相當程度之廣告或知名度等情事；倘若行為人著作與著作人著作極度相似（striking similarity ）到難以想像行為人未接觸著作人著作時，則可推定行為人曾接觸著作人著作，換言之，在接觸之判斷上，須與二著作相似之程度綜合觀之，如相似程度不高，公訴人始應負較高關於『接觸可能』之證明（本院102 年度刑智上易字第35號刑事確定判決意旨參照）。著作權法之刑事處罰有罪門檻不應低於民事侵權行為之成立門檻，則著作權民事侵權行為之成立，更應據此判斷。

（六）被告公司之前述包款，既高度實質近似原告之前述包款，在「質」與「量」的綜合考量下，確係足以反應被告包款之表達抄襲，亦即倘將上開設計理念給予不同之人，在彼此互不抄襲情形下，能創作出如此相近似之機率，微乎其微，故極不可能為巧合，若非故意抄襲，何以致之？故依上述說明，原告無需證明被告有何實質接觸原告公司之前述包款，即得認定被告公司為抄襲侵權無誤。況被告公司先前因侵害原告公司同一集團公司提包之「水波紋」圖樣商標，經最高法院105 年度臺上字第2176號民事判決駁回上訴確定損害賠償，則被告對於原告公司之前述包款，自難諉為不知。

（七）據上，被告公司之前述包款抄襲原告公司前述包款，是原告依前述著作權法規定請求被告損害賠償及特定作為或不作為，為有理由，應予准許。

（八）又按：「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責」，公司法第23條第2 項訂有明文。被告李烱烽為被告公司之法定代理人，並為前述最高法院105 年度臺上字第2176號民事案件之被告公司法定代理人，加以被告公司前述包款係屬高度實質近似之抄襲，則其對於原告公司之前述包款，自難諉為不知，自應與被告公司負連帶賠償之責。

三、原告依公平交易法請求之部分：

（一）按「『未得商標權人同意，有下列情形之一，視為侵害商標權：一、明知為他人著名之註冊商標，而使用相同或近似之商標，有致減損該商標之識別性或信譽之虞者。二、明知為他人著名之註冊商標，而以該著名商標中之文字作為自己公司、商號、團體、網域或其他表彰營業主體之名稱，有致相關消費者混淆誤認之虞或減損該商標之識別性或信譽之虞者』，商標法第70條第1 、2 款定有明文。上開規定所稱之著名，依商標法施行細則第31條規定，係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言。又『事業就其營業所提供之商品或服務，不得有左列行為︰一、以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者。二、以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、標章或其他表示他人營業、服務之表徵，為相同或類似之使用，致與他人營業或服務之設施或活動混淆者』，亦為公平交易法第20條第1 項第1 、2 款所明定。而註冊商標或公司名稱是否已廣為相關事業或消費者所普遍認知，可參酌使用該商標或公司名稱之商品、服務或營業，在市場上之行銷時間、廣告量、銷售量、占有率、商標或公司名稱之註冊或登記時間、識別性、價值、媒體報導量、消費大眾之印象等有關事項，並參酌市場調查資料，以綜合判斷之。倘僅商標或公司名稱特殊，雖經媒體多次報導，或曾獲得獎項，並不當然達成使消費者普遍認知之效果。查系爭商標於100 年6 月16日始註冊，為原審認定之事實，屬註冊未久之商標，原審未就上開有關事項詳加斟酌，徒以『錠○』二字識別性高，被上訴人多次刊登廣告，其成員曾在媒體發表意見，及曾獲94年度保險人才培訓卓越獎，遽認『錠○』為著名商標或公司名稱，為全國之相關事業或消費者所普遍認知，進而為不利上訴人之判決，尚嫌速斷」（最高法院104 年度臺上字第973 號民事判決意旨參照），是著名表徵之認定，可參酌使用該表徵之商品、服務或營業，在市場上之行銷時間、廣告量、銷售量、占有率、識別性、價值、媒體報導量、消費大眾之印象等有關事項，並參酌市場調查資料，以綜合判斷之。

（二）次按：「商標法第30條第1 項第11款（下稱本規定）前段規定之目的在於避免相關公眾對於商品或服務之來源產生混淆誤認之虞，保護之對象為相關消費者，而所稱之相關消費者，則指該商標所使用之商品或服務之消費者而言（商標法施行細則第31條參照）；至本規定後段之規範目的則在於避免著名商標之識別性或信譽於一般消費者主觀認知中遭受減損之虞，保護之對象為該著名商標，不以該商標所使用之同一或類似商品或服務類別為限，兩者保護之對象及範圍並不相同。又商標之保護具有使其壟斷並排除他人使用某一文字、圖形、記號或其聯合式之效果。是以，倘商標僅在某一類商品或服務之相關消費者間具有著名性，對於不同類別商品或服務之其他消費者不具著名性者，自不宜使其在不同類別之商品或服務取得壟斷或排他使用之權利，否則將造成市場不公平競爭之結果，明顯與商標法第1 條規定有違。準此，本規定後段所述之著名商標，其著名程度應解釋為超越相關消費者而臻一般消費者普遍知悉之程度，始有本規定後段規定之適用，與本規定前段規定僅限於相關消費者不同。質言之，本規定前、後段就著名商標之著名程度，應為不同之解釋，前段應解釋為僅在相關消費者著名之商標，後段則應解釋為不僅止於相關消費者，而須達一般消費者均知悉之商標，始符立法目的，同時平衡保護消費者及商標權人，維護市場公平競爭。故商標法施行細則第31條針對『著名』之定義規定，應為目的性之限縮解釋，而不適用於本規定後段所稱之『著名商標』。此經本院105 年11月份第1 次庭長法官聯席會議決議在案。基此，判斷商標註冊是否違反現行商標法第30條第1 項第11款後段規定時，所稱『著名商標』係指有客觀證據足以認定已廣為一般消費者所普遍認知者，而不適用商標法施行細則第31條規定。…又依商標法第30條第1 項第11款後段規定可知，商標淡化之類型係包括『減損著名商標識別性之虞』及『減損著名商標信譽之虞』兩種，前者係指著名商標使用於特定商品或服務之單一來源指示功能，因第三人之商標註冊而減弱或分散，後者係指著名商標所代表之品質或信譽，因第三人之註冊而產生貶抑或負面之聯想，兩者之要件並不相同，況商標淡化就商標近似程度之要求，亦較混淆誤認之虞為高，是以判斷商標是否有淡化之虞，自應就商標之近似程度予以說明」（最高行政法院106 年度判字第607 號行政判決意旨參照），此於解釋公平交易法第22條第1 項第1 款所稱之「著名表徵」時，恐非完全毫無參考之餘地。

（三）原告主張其如附表所示之包包設計為著名表徵，無非以原證6-1 至原證9 （見本案卷一第80至185 頁）為其論據。然查：

1、原證6-1 、6-2 、6-3 、8-3 、9 ，均為原告片面製作之資料，與原告之陳述或主張無異，並無證明力。

2、原證6-4 、6-5 、6-7 、7 、8 、8-1 、8-2 、8-5 、8-6 、8-7 所示媒體之知名度、發行量、發行地區、普及程度等，均屬不明。

3、原證6-6 並未顯示原告本件主張之任何前述包款形象，又如何用以證明所主張之包款形象表徵確為著名？

4、原證8-4 固然顯示類似附表1-3 「Givenchy Antigona 包款設計」，但該照片甚小（本案卷一第160 頁），所呈現之包款形象，係內置物品後之鼓起狀態，無法凸顯原告主張為其著名表徵之六角形等整體造型。

（四）綜上所述，原告並未提出充足之廣告量、銷售量、占有率、識別性、價值、媒體報導量、消費大眾之印象及市場調查資料證明，用以證明其所主張之表徵確為著名，且該著名已達廣為一般消費者所普遍認知之程度，以實其說，況被告公司於其商品均標示其商標，故即使有何相似表徵，亦難混淆誤認（見本案卷二第58、59、63、65、68、69、75、78、79頁本院勘驗照片），自難認其依公平交易法第22條第1 項第2 款之主張為有理由。

（五）又按：「『除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。』『公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5 萬元以上2,500 萬元以下罰鍰；……』行為時公平交易法第24條、第41條前段分別定有明文。同法施行細則第36條規定：『依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。七、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。八、違法後悛悔實據及配合調查等態度。』又按行為時處理原則第2 點規定：『……本條與公平交易法其他條文適用之區隔，應只有補充原則關係之適用，即本條僅能適用於公平交易法其他條文規定所未涵蓋之行為，若公平交易法之其他條文規定對於某違法行為已涵蓋殆盡，即該個別規定已充分評價該行為之不法性，或該個別規定已窮盡規範該行為之不法內涵，則該行為僅有個別條文規定的問題，而無由再就本條加以補充規範之餘地。反之，如該個別條文規定評價該違法行為後仍具剩餘的不法內涵，始有以本條加以補充規範之餘地』」（最高行政法院104年度判字第119 號行政判決意旨參照），則因公平交易法第22條第1 項規定已窮盡規範該行為之不法內涵，則該同一行為態樣或類型，僅有個別條文規定之問題，亦即僅有構成或不構成公平交易法第22條第1 項規定之問題，而無由再適用同法第25條補充規範之餘地，因此，被告既無同法第22條第1 項之情形，原告自無再主張同法第25條之餘地，尤其公平交易法第25條係以「欺罔」或「顯失公平」為要件，所謂「欺罔」，係指故意而非過失，且係「足以影響交易秩序」之故意，另「顯失公平」之「顯」字，亦表達需達「非常明顯」之程度，始足該當，更見公平交易法第25條規定要件之嚴格，及其所具之「補充」性質，實應嚴謹適用，被告公司是否構成，顯屬可疑，被告既非構成公平交易法第22條第1 項及第25條規定，則原告主張之公平交易法第29、30條，亦因欠缺「事業違反本法之規定」之要件，而無構成之餘地。

（六）據上，原告依公平交易法請求之部分為無理由。

四、損害賠償：

（一）按「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任」，著作權法第88條第1 項定有明文。被告等侵害原告公司之著作財產權，業如前述，是原告公司依上開規定請求被告等負連帶賠償責任，洵屬有據。又「依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣1 萬元以上100 萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣500 萬元」、「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」，著作權法第88條第3 項、民事訴訟法第222 條第2項定有明文，是若被害人已證明受有損害，然不能證明其實際損害額或證明有重大困難時，法院自得依上開規定，審酌著作之性質、原告因前述侵權行為所受之可能損害、被告等之可能獲益、著作之利用方式等因素，本於公平、合理之原則，酌定賠償額。

（二）爰審酌被告公司前開侵權商品之單價（本案卷一第205 、206 、240 、241 頁、本案卷二第201 至209 頁）、侵害時間、侵害情節、被告公司銷售記錄表（見本案卷二第171 至173 頁）、香港雅虎資訊股份有限公司臺灣分公司銷售數量及金額（見本案卷二第225 至248 頁）、富邦媒體科技股份有限公司銷售記錄（見本案卷二第250 頁）、財政部關務署進口報單（見本案卷二第302 至327 頁，但被告公司侵權商品至多僅佔其中一部）、被告公司自行提出而無法證明確為真實之販售資料（見本案卷二第334 至339 頁，而原告亦無法就其中號碼勾稽比對，見本案卷二第330 頁）、經營規模、抄襲相似程度、原告受侵害商品之創意程度、受害程度、被告係故意侵害抄襲等一切附隨情事，酌定如主文第3 、4 項所示之損害賠償額。

（三）另審酌被告公司前因未經路易威登公司之同意或授權，於網路及實體營業據點，侵害該公司水波紋商標，經最高法院105 年度臺上字第2176號民事判決駁回上訴確定之損害賠償額度及方法，以及被告公司於該判決確定後，竟仍以侵害著作權之方式，侵害同一集團之原告公司前述著作權，故本件之損害賠償額，自應有相當之考量。

（四）綜上所述，應認被告等就每項著作亦即附表所示每一項原告公司之個別包款連帶賠償200 萬元，是原告之金錢請求部分，於主文第3 、4 項範圍內為有理由，應予准許，逾此範圍為無理由，應予駁回，駁回部分之假執行，因失所附麗，應併予駁回。

五、原告公司請求作為部分：

（一）按「著作權人或製版權人對於侵害其權利者，得請求排除之，有侵害之虞者，得請求防止之」，著作權法第84條定有明文。被告侵害原告著作權之情形，已如前述，則原告請求如主文第1 、2 項所示部分，即有理由，應予准許。

（二）按「按起訴，應以訴狀表明應受判決事項之聲明，民事訴訟法第244 條第1 項第3 款定有明文。該款所稱之『應受判決事項之聲明』乃請求判決之結論，亦係請求法院應為如何判決之聲明，如當事人獲勝訴之判決，該聲明即成為判決之主文，並為將來據以強制執行之依據及範圍。故原告提起給付之訴，依上揭起訴必備程式之規定，所表明訴之聲明（給付內容及範圍）與法院所為之判決主文，均必須明確一定、具體合法、適於強制執行。如其聲明有不明瞭或不完足者，審判長應行使闡明權，令其補充之」（最高法院98年度臺上字第1840號民事判決意旨參照）。查原告主張如主文第1 項所示「近似」2 字，固為本院實務見解所使用（見本案卷二第251 頁背面、第252 頁正面），但其原本即為著作權法第88條第1 項所稱「侵害」之構成要件內涵，而為民事法院本案實質審理之事項，民事執行處是否能自行判斷後逕行執行，不無疑義，是民事執行處如認主文第1 項所稱「近似」部分給付判決之給付範圍尚非明確一定、具體合法而適於強制執行，自得斟酌辦理，以決定事實上是否確能強制執行。

六、假執行：兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行（見本案卷一第265 頁背面、本案卷二第1 頁背面），爰各酌定相當金額如主文第7 、8 項所示。

丁、結論：本件原告之訴一部有理由，一部無理由。

戊、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。

己、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第79條。

智慧財產法院第三庭