智慧財產及商業法院106年度民商上字第12號

• 裁判案由: 侵害商標權有關財產權爭議等
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 108 年 04 月 25 日
• 當事人: 麥奇數位股份有限公司、楊正大

智慧財產法院民事判決
106年度民商上字第12號上 訴 人
即被上訴人　 麥奇數位股份有限公司

法定代理人　 楊正大
訴訟代理人　 林佳瑩律師
張志朋律師
被 上 訴人　 微爾科技股份有限公司

兼法定代理人 陳永祥

被 上 訴人　 威爾斯美語股份有限公司

兼法定代理人 翁一緯

被上訴人 汎卓科技股份有限公司
即上訴人

兼法定代理人 黃信嘉
上二人共同
訴訟代理人　 吳啟玄律師
上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，麥奇數位股份有限公司與汎卓科技股份有限公司、黃信嘉均對於本院中華民國106 年9 月25日105 年度民商訴字第9 號第一審判決提起上訴，本院於108 年3 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回麥奇數位股份有限公司後開第二至六項之訴部分，暨該部分假執行之聲請及訴訟費用之裁判均廢棄。
二、威爾斯美語股份有限公司、微爾科技股份有限公司應連帶給付麥奇數位股份有限公司新臺幣伍佰萬元及自民國一零六年三月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。三、微爾科技股份有限公司、陳永祥應連帶給付麥奇數位股份有限公司新臺幣伍佰萬元及自民國一零六年三月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
四、威爾斯美語股份有限公司、翁一緯應連帶給付麥奇數位股份有限公司新臺幣伍佰萬元及自民國一零六年三月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
五、本判決第二、三、四項之給付，威爾斯美語股份有限公司、翁一緯、微爾科技股份有限公司、陳永祥其中任一人為給付時，其餘之人於清償之範圍內，免除給付責任。
六、威爾斯美語股份有限公司、翁一緯、微爾科技股份有限公司、陳永祥應以不真正連帶負擔費用之方式，將本件最後事實審判決書之案號、當事人欄、案由欄及主文，以新細明體10號字體刊載於蘋果日報全國頭版下半頁壹日。如其中任一人為給付時，其餘之人於清償之範圍內，免除給付責任。
七、麥奇數位股份有限公司其餘之上訴駁回。
八、汎卓科技股份有限公司、黃信嘉之上訴駁回。
九、第一審訴訟費用由威爾斯美語股份有限公司、翁一緯、微爾科技股份有限公司、陳永祥連帶負擔二分之一，汎卓科技股份有限公司、黃信嘉連帶負擔百分之十六，餘由麥奇數位股份有限公司負擔。第二審訴訟費用，關於麥奇數位股份有限公司上訴部分，由威爾斯美語股份有限公司、翁一緯、微爾科技股份有限公司、陳永祥連帶負擔十分之四，餘由麥奇數位股份有限公司負擔；關於汎卓科技股份有限公司、黃信嘉上訴部分，由汎卓科技股份有限公司、黃信嘉連帶負擔。
十、本判決第二至四項，於麥奇數位股份有限公司以新臺幣壹佰陸拾柒萬元為威爾斯美語股份有限公司、微爾科技股份有限公司、翁一緯、陳永祥供擔保後，得假執行。但威爾斯美語股份有限公司、微爾科技股份有限公司、翁一緯、陳永祥如以新臺幣伍佰萬元為麥奇數位股份有限公司供擔保後，得免假執行。
十一、麥奇數位股份有限公司其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按民事訴訟法對於上訴人得否於第二審擴張或縮減上訴之聲明，並無直接明文（同法第446 條第1 項準用第255 條第1
項第3 款，係針對原告於第二審為擴張或縮減訴之聲明之規定），惟由民事訟法於第二審程序未設如同法第473 條第三審不得變更或擴張上訴之聲明之規定，應認當事人在第二審言詞辯論終結前，得擴張或縮減上訴之聲明（最高法院28年上字第1209號、30年抗字第66號民事判例意旨參照）。
㈠查上訴人即被上訴人麥奇數位股份有限公司（下稱麥奇公司）在第一審主張排除侵害部分，係請求被上訴人微爾科技股份有限公司（下稱微爾公司）及威爾斯美語股份有限公司（下稱威爾斯公司）應停止使用Tutor Well名稱及http ://www .tutorwell .com .tw 網域名稱及「其他內含Tutor 之名稱及網域名稱」；及請求被上訴人汎卓科技股份有限公司（下稱汎卓公司）應停止使用TutorMVP名稱及http ://www .tutormvp .com網域名稱及「其他內含Tutor 之名稱及網域名稱」，經原審駁回「其他內含Tutor 之名稱及網域名稱」之請求，麥奇公司對於原審判決不利於其之部分提起上訴，嗣麥奇公司於106 年10月27日縮減其上訴聲明為，微爾公司及威爾斯公司應停止使用「其他相同或近似於『TutorABC』、『TutorABCjr』著名商標之名稱或網域名稱」，汎卓公司應停止使用其他相同或近似於『TutorABC』、『TutorABCjr』著名商標之名稱或網域名稱（見本院卷一第23-24 頁），應屬減縮上訴之聲明，揆諸前揭說明，應予准許。
㈡原審判決判命汎卓公司應停止使用TutorMVP名稱及http ://www .tutormvp .com網域名稱，及汎卓公司及黃信嘉應連帶給付麥奇公司50萬元及自105 年4 月9 日起至清償日止以週年利率百分之5 計算之利息。汎卓公司提起上訴，原上訴聲明第1 項：原判決不利於汎卓公司部分廢棄（見本院卷一第43頁）。嗣以107 年1 月29日更正上訴聲明狀具狀變更為：原判決關於命汎卓公司及黃信嘉連帶給付麥奇公司新臺幣（下同）50萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄（見本院卷一第92頁），應屬減縮上訴之聲明，揆諸前開說明，應予准許。
二、本院審理範圍：
麥奇公司就原審判決對其不利之部分，提起上訴，汎卓公司、黃信嘉僅就原審判決命該二人應連帶給付麥奇公司50萬元本息部分提起上訴，就原審判決命汎卓公司應停止使用「TutorMVP」商標及http ://www .tutormvp .com網域名稱部分並未提起上訴，威爾斯公司、微爾公司對原審判決命其停止使用「TutorABC」商標及與http :// www .tutorwell .com.tw及網域名稱部分，並未提起上訴，故原審判決關於命威爾斯公司、微爾公司應停止使用Tutor Well名稱及上開網域名稱，及命汎卓公司應停止使用TutorMVP名稱及上開網域名稱部分，業已確定，非本件審理範圍。
三、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，倘無民事訴訟法第386 條規定之不得一造辯論判決之事由，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385 條第1
項前段、第386 條分別定有明文。本件威爾斯公司、翁一緯、微爾公司、陳永祥受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、上訴人即被上訴人麥奇公司主張：
一、麥奇公司為TutorABC等Tutor 系列著名註冊商標之商標權人：
㈠麥奇公司於93年成立，在台灣新創「線上（即時真人互動）英語教學」之商業模式，在此之前，消費者學習英文的途徑，只有「大型的補習班」，和「請家教到家裡上課」，麥奇公司首創將「英語教學服務」搬到「網路」上，因此消費者不用舟車勞頓去補習班上課，也不用等家教老師來家裡上課，而是透過「電腦和網路連線」就可以學習英文，而且打破地域限制且可以直接與外籍人士即時互動交流英語。
㈡麥奇公司為保障自己之商標權益，自95年起至今早已陸續申請、註冊上百餘筆TutorABC商標及Tutor 系列商標，如TutorABCjr、TutorMing 、TutorABC .com 、TutorABC英語家教網、TutorGlass、TutorGroup、iTutorGroup 等（原證4 ）。麥奇公司之集團名稱為TutorGroup、iTutorGroup ，亦均為麥奇公司註冊商標。足見麥奇公司以「Tutor 」作為麥奇公司在台灣首創的「英語線上教學服務」之「系列商標」及「集團名稱」之主要部分，積極經營品牌。
㈢麥奇公司選擇了以「TutorABC」這個好記且具有創新性的名字作為商標，並以「Tutor 」作為主要部分而建立系列商標，在TutorABC強力廣告行銷暨強化技術領域之努力下，「TutorABC」此品牌及其主要部分Tutor 成為創新「線上（即時真人互動）英語教學」服務的先驅者甚至是代言人，麥奇公司以TutorABC經營線上英語服務有成，經本院102 年度民商上字第3 號判決肯認TutorABC商標自97年起已成為著名商標，並經經濟部智慧財產局（下稱智慧局）自2013年編入著名商標名錄（https ://www .tipo .gov .tw/lp .asp?CtNod
e=7866&CtUnit=3810&BaseDSD= 7&mp=1），具有高度識別性與著名性。
二、微爾公司及威爾斯公司使用「Tutor Well」商標、汎卓公司使用「TutorMVP」商標，侵害麥奇公司TutorABC等著名註冊商標，違反商標法、公平交易法及民法之規定：
㈠威爾斯公司於97年成立，原僅從事美語補習班（實體教學），於101 年8 月7 日始成立www .tutorwell .com .tw 網站開始跨足經營線上美語教學（上證6 ，Tutor Well網站成立時間），並於102 年5 月16日向智慧局註冊取得以Tutor 為首字之「Tutor Well」商標（如附圖二所示），威爾斯公司因競爭關係知悉TutorABC著名商標存在，其為了攀附TutorABC商譽而使用Tutor Well，主觀上並非善意，微爾公司於103 年2 月27日成立，微爾公司及威爾斯公司為同一批人所開設經營，該二公司之負責人、董事、股東完全相同，微爾公司設立後仍使用Tutor Well 商標與http :// www .tutorwell .com .tw 網頁，經營線上美語教學服務，造成消費者混淆誤認麥奇公司與微爾公司、威爾斯公司為同一家公司。自104 年12月以來，威爾斯公司及微爾公司陸續爆發積欠員工薪資、與眾多消費者間發生糾紛、經營不善即將倒閉之新聞，導致消費者誤以為「TutorABC」即將倒閉，竟紛紛向麥奇公司要求退費解約，嚴重影響麥奇公司之聲譽，更損及「TutorABC」商標等「Tutor 」系列著名註冊商標及其識別性及信譽。威爾斯公司雖曾智慧局申請註冊「Tutor Well」商標獲准，惟業經麥奇公司申請評定，並經本院107 年度行商訴字第17號判決認定，「Tutor Well」商標與「TutorABC」商標高度近似、「Tutor Well」商標具有攀附惡意，「Tutor
Well」之註冊有致相關消費者與「TutorABC」商標造成混淆誤認之虞（見本院卷二第88-111頁）。
㈡汎卓公司之負責人黃信嘉曾任職於麥奇公司長達二年（97年9 月15日至99年9 月16日）（見被證16黃信嘉勞保投保資料），負責麥奇公司「網頁設計」工作，依其工作性質及在職期間，顯然早已知悉麥奇公司強力行銷TutorABC著名商標及TutorABCjr、TutorMing 等Tutor 系列商標，並明知麥奇公司係以Tutor 為集團名稱，其於104 年10月14日另成立汎卓公司，使用TutorMVP名稱及http ://www .tutormvp .com網頁，另行招收線上美語課程的新會員，並使用署名為Tutor
Well的網頁（www .tutorwell .com .tw ）之電子郵件寄信給消費者，企圖攀附麥奇公司之商標並混淆消費者TutorMVP與TutorABC為同一公司。汎卓公司於105 年2 月接獲本院定暫時狀態處分通知後，立刻向智慧局申請「TutorMVP」商標（如附圖三所示），顯見其明知無權使用高度近似商標，但為避免侵權責任，而趕緊向智慧局申請註冊「TutorMVP」商標，自不得抗辯其為善意。況且，本院於105 年3 月3 日作成105 年度民暫字第3 號民事定暫時狀態處分裁定，命汎卓公司不得使用TutorMVP及其他含有「Tutor 」之名稱及網域名稱，臺灣臺北地方法院並於105 年3 月7 日對汎卓公司執行定暫時狀態處分（原證29，見原審卷一第372 頁）。然汎卓公司之電話號碼，於定暫時狀態處分執行後，在whoscall網路電話簿，仍顯示為「TutorABC」或「TutorMVP」商標，足見汎卓公司於受定暫時狀態處分後，仍繼續使用「TutorABC」、「TutorMVP」，更是具有侵害故意。
㈢麥奇公司爰依商標法第68條、第69條、第70條，公平交易法第29、30、31、33條，民法第184 條、第195 條提起本件訴訟。威爾斯公司、微爾公司負責人陳永祥、翁一緯，汎卓公司負責人黃信嘉，應依民法第28條、公司法第23條，與公司負連帶責任（擇一請求）。
三、損害賠償計算方式：
㈠威爾斯公司、微爾公司部分，依據下列二種方式計算，請求擇高者為之：
⑴依據商標法第71條第1 項第2 款「依侵害商標權行為所得之利益」計算：
威爾斯公司自101 年8 月（網站成立時）及微爾公司自
103 年2 月（公司成立時）至105 年2 月（二公司受定暫時狀態處分執行關閉網站）因侵害商標權所得之利益（銷售額）共為3 億6000萬元，已超過麥奇公司請求之500 萬元，故應准許麥奇公司之全部請求。
⑵依據商標法第71條第1 項第3 款「總價」計算：
Tutor Well學員有3,000 人（見原審卷一第110 、113 頁，原證11-2、11-3），已超過本款規定之1,500 件，故應以「總價」計算損害賠償。以3,000 再乘以Tutor Well課程單價為12萬元（見原審卷一第147 頁，原證14），故總價應為3 億6000萬元，已超過麥奇公司請求之500 萬元，故應准許麥奇公司之全部請求。
⑶鈞院如依據民事訴訟法第222 條規定酌定損害賠償數額時，亦應考量本案Tutor Well爆發倒閉事件後，有多數消費者混淆誤認Tutor Well與TutorABC有關而致電TutorABC，威爾斯公司、微爾公司之負面形象，造成TutorABC商譽受損而酌定較高之損害賠償。
㈡汎卓公司部分：
⑴依據商標法第71條第1 項第2 款「依侵害商標權行為所得之利益」計算:
應以鈞院調取之營業人銷售額與稅額申報書所載「銷售額」計算，汎卓公司104 年10月至105 年8 月間之「銷售額」加總後即可得出數額。
⑵依據商標法第71條第1 項第3 款「總價」計算：
TutorMVP係在105 年3 月7 日定暫時狀態處分執行後更改商標名稱為Dr .MVP ，上證5 是Dr .MVP 於105 年3 月18日之報價，其3 月間之課程價格應為相同，且3 月7 日與3 月18日只相差一個星期。由於TutorMVP履約期間長達三年（至少為104 年底至107 年底），其於更名後依約亦不能任意更動學費，故TutorMVP之學費應與Dr .MVP 一致。TutorMVP學員平均購買課程為14萬5000元（上證5 ），以1,500 倍計算時，損害賠償數額為2 億1750萬元，已超過麥奇公司請求之500 萬元，故應准許麥奇公司之全部請求。
⑶原判決僅酌定50萬元之損害賠償，顯屬過低且未附理由：汎卓公司及其負責人自始選用TutorMVP即具有攀附惡意（侵權故意），且於汎卓公司及其負責人於105 年3 月7 日收受法院定暫時狀態處分之通知後，仍繼續使用TutorMVP以及TutorABC名義進行行銷，更具有故意，原判決僅審酌汎卓公司於收受定暫時狀態處分之後的侵權行為，漏未就汎卓公司自104 年10月14日成立起至105 年3 月6 日止之侵權行為，判定損害賠償，亦有錯誤。
四、本件有登載判決之必要：
㈠威爾斯公司、微爾公司部分：
Tutor Well 使用http ://www .tutorwell .com .tw 網頁
招收線上英語課程之會員，係以「網路」方式侵權，影響層面無遠弗屆，應命其登載判決，以矯正視聽並回復市場公平競爭秩序。又，Tutor Well自104 年12月以來爆發經營不善即將倒閉之新聞，經「全國性之電視新聞、網路新聞、周刊雜誌」大篇幅反覆放送報導（見原審卷一第109 頁以下，原證11-1至11-5及原證12），致全台消費者誤以為「TutorABC」即將倒閉，嚴重侵害TutorABC之商譽，故有登載判決回覆麥奇公司商譽之必要。
㈡汎卓公司部分：
汎卓公司於網路世界中及現實生活，均長期以積極手法侵害麥奇公司商標，造成消費者混淆誤認之情形非常嚴重，對麥奇公司之信譽已造成非常嚴重之損害。是以，麥奇公司請求將判決登報以正視聽，始得回復麥奇公司長期以來商標及信譽之侵害，並保護消費者權益及市場公平競爭秩序。
貳、被上訴人即上訴人汎卓公司答辯：
一、麥奇公司告訴黃信嘉違反商標法案件，經臺灣臺北地方檢察署檢察官為不起訴處分確定，麥奇公司聲請交付審判，也經臺北地院裁定駁回，足見TutorMVP商標根本與TutorABC商標並不近似，亦不致使消費者有混淆誤認之虞。本院106 年度民商訴字第9 號判決（上證10號）認定，「Tutor 」為流傳已久之拉丁字，為「家教」、「家庭教師」、「個別指導教師」之意，與系爭商標主要使用於一對一英語教學等服務，有直接關聯性，可一目了然的直接說明服務的性質，麥奇公司不得獨佔「Tutor 」為其商標「主要識別」部分，麥奇公司不得據以排除他人使用「Tutor 」，否則即屬違反商標法之基本法理。
二、汎卓公司於定暫時狀態之處分後，並無使用「TutorMVP」商標之行為：
依走著瞧公司107 年5 月28日之回函所示，走著瞧公司whoscall之資料庫系統，並不需提供資訊即可自行標註，因此，即便汎卓公司並未使用該電話，使用者仍可自行隨意註記。又依新世紀資通股份有限公司（下稱新世紀公司）107 年7
月23日函所示「汎卓科技股份有限公司於105 年3 月29日申請將0000000000換成別的號碼，故本公司協助於105 年3 月30日大約16時退租」（本院卷二第28頁），汎卓公司既已申請更換號碼，豈有再用該電話進行行銷「TutorMVP商標」之理？然仍有人於107 年1 月10日惡意回報為「英文推銷」，顯非真實。至於00000000電話部分，絕大部分之標註均係Dr. MVP ，證明汎卓公司確實係以Dr . MVP進行行銷，whoscall資料庫中雖有一次標註為TutorABC、兩次標註為TutorMVP，然承前所述，標註者不需提供任何資料即可自行標註，顯見不能僅以whoscall之資料庫標註，遽謂汎卓公司於收到暫時處分裁定後，仍有繼續使用TutorMVP商標之情形。且詐騙集團也可將自己的電話回報為公務機關號碼，不能排除因其他人或同行故意惡整汎卓公司，而將汎卓公司已未使用的電話回報為「TutorMVP」或「TutorABC」之可能性。汎卓公司已於105 年8 月26日撤回「TutorMVP最有價值線上教學平台及圖」商標註冊申請案（被證11號），汎卓公司自無於105
年8 月26日之後再使用「TutorMVP」商標之可能與必要。汎卓公司早於麥奇公司提起本訴前，即已發函要求走著瞧公司更正相關資訊，縱使走著瞧公司怠於更正，亦不可歸責於汎卓公司。
三、麥奇公司雖主張應以上證5 號電子郵件報價單之122,008 元或158,008 元之總價計算1,500 倍之損害賠償，然商標法第71條所稱之商品「單價」，應以每堂課之單價計算，汎卓公司是以單價每堂課350 元報價，但消費者所買之堂數越多，給予的折扣越大，故麥奇公司以上證5 號之380 堂課或530
堂課之總價計算1,500 倍，顯有未洽。
四、麥奇公司以原證12號的壹週刊報導，主張其有名譽受損情事云云，惟原證12號的壹週刊該期內容根本並未查證，故有諸多不實，且壹週刊歷來因並未查證而判賠的案例不在少數（上證5 至8 ），且原證12號的壹週刊報導除提及TutorMVP開設課程與Tutor Well一模一樣外（按此亦屬不實，蓋TutorMVP根本與Tutor Well毫無關係，課程自不可能相同），其餘拐騙、威脅、利誘簽約等情事，壹週刊均僅指稱Tutor Well公司而已，根本並非指向汎卓公司，麥奇公司主張商譽受損而請求損害賠償，顯無法律上之基礎。
參、被上訴人威爾斯公司、翁一緯未到庭，惟提出書狀答辯略以：
一、威爾斯公司與汎卓公司間並沒有任何直接、間接投資或指揮監督關係：
㈠汎卓公司的部分董事成員確實曾經在威爾斯公司擔任業務主任等職務，然而汎卓公司係該等人員離職後另行成立之公司與威爾斯公司或翁一緯並沒有相互投資或指揮監督之關係。㈡汎卓公司之董事黃信嘉、周○○及賴○○等人於受雇於威爾斯公司期間，因工作職務之便，可以接觸威爾斯公司的營運資訊、供應商名單、教師名單及客戶名單等資訊。黃信嘉、賴○○等人顯係見威爾斯公司所經營之市場有利可圖，因此於離開威爾斯公司後另行創立汎卓公司，並利用上開資訊與威爾斯公司的客戶聯絡，企圖掠奪威爾斯公司的市場。汎卓公司的課程、網頁與威爾斯公司之課程網頁相似，應係汎卓公司模仿威爾斯公司之課程及抄襲相關的文件資料所導致。㈢汎卓公司負責人的電子郵件中簽名檔中包含了威爾斯公司的文字，應係該電子郵件署名的錯誤，可能是因為汎卓公司希望讓客戶混淆誤認其與威爾斯公司二者係關係企業，或因其疏忽而忘記變更簽名檔所導致。
二、麥奇公司所註冊之「TutorABC」等商標，對於其中「tutor
」文字，消費者應可直接理解出該文字的一般含義為「指導教師」、「家庭教師」、「教導」等，該文字本身應屬於教育服務的通用名稱，因此不應保留給特定人專用，而使其他競爭同業無法使用該通用詞彙。
三、威爾斯公司註冊之Tutor Well與麥奇公司註冊之TutorABC商標，並不會造成消費者的混淆誤認：
㈠「TutorABC」文字本身可以直接認識為「指導學習ABC 」，該組合文字在教育服務或使用教育相關用品領域，屬於描述服務或物的內容，不具有識別性。「TutorABC」文字雖經麥奇公司長期使用及廣告推廣，而取得了後天識別性，但是單純就其文字本身而言，該文字之組合屬於產品服務的描述性或暗示性文字商標，且該「tutor 」部分文字在麥奇公司註冊之前早已有多人註冊並公告（被證2 ）屬於識別性較弱的商標。
㈡經異地隔時觀察該二商標，因tutor 屬於不具識別性部分，比較時消費者會給予較少的注意，而應會注意主要識別部分的ABC 與Well，該部分外觀及讀音差異甚大，且二者的觀念為「A B C 教學指導」及「良好的教學指導」，二者在觀念上具有顯著的差異，消費者應不至於對二者產生混淆誤認。㈢威爾斯公司傳承了學承電腦有限公司（下稱學承公司）的英語教育服務部門（係自93年開始使用「威爾斯美語」、「Well English」作為商標，提供英文教育服務），於97年8 月間登記成立，因為學承公司及威爾斯公司長期使用「威爾斯美語」、「Well English」作為商標提供英文教育服務，並於101 年8 月20日以「Tutor Well」文字等向智慧局申請商標註冊，於102 年5 月16日公告為中華民國註冊第01580273號商標，權利期間為102 年5 月16日起至112 年5 月15日止。威爾斯公司信賴智慧財產局專業之審查，依法使用自己註冊之商標於指定之服務及商品上，顯可證明威爾斯公司係善意使用自己之商標，並無攀附麥奇公司之商譽之意圖。
㈣「Tutor Well」商標與威爾斯公司名稱均同時使用於服務及產品已3 年多時間，因此「Tutor Well」商標經長期使用，已為消費者所熟知，且能夠清楚與TutorABC商標進行區辨二者為不同來源。
四、麥奇公司主張之財產損害或名譽損害為無理由：
「Tutor Well」商標與「TutorABC」商標由整體觀察並不會使消費者混淆誤認，因此威爾斯公司使用「Tutor Well」商標並不會構成麥奇公司商標權之侵害，且威爾斯公司使用「Tutor Well」商標之行為，係信賴智慧局之商標核准審定及該商標註冊，並無故意、過失可言，麥奇公司請求威爾斯公司及翁一緯應負連帶賠償責任云云，均無理由，應予駁回。肆、被上訴人微爾公司、陳永祥未到庭，亦未提出書狀作何聲明及陳述。
伍、原審為麥奇公司一部勝訴、一部敗訴之判決，麥奇公司、汎卓公司、黃信嘉提起上訴，麥奇公司於原審訴之聲明，及原審判決主文，及麥奇公司、汎卓公司、黃信嘉上訴之聲明，及汎卓公司、黃信嘉、威爾斯公司、翁一緯、麥奇公司答辯之聲明，詳如附表一所示。
陸、兩造主要爭點：
一、威爾斯公司、翁一緯、微爾公司、陳永祥部分：
㈠威爾斯公司、微爾公司使用「Tutor Well」商標及註冊http://www .tutorwell .com .tw網域名稱，是否侵害麥奇公司商標權？
㈡麥奇公司請求威爾斯公司、微爾公司應停止使用其他相同或近似於「TutorABC」、「TutorABCjr」著名商標之名稱或網域名稱，是否有理由？
㈢麥奇公司請求威爾斯公司、翁一緯、微爾公司、陳永祥應連帶給付麥奇公司500 萬元及利息，是否有理由？
㈣麥奇公司請求威爾斯公司、翁一緯、微爾公司、陳永祥應連帶負擔費用，將本件判決書之案號、當事人欄、案由欄及主文，以新細明體10號字體刊載於蘋果日報、自由時報、中國時報、聯合報全國頭版下半頁壹日，是否有理由？
二、汎卓公司、黃信嘉部分：
㈠汎卓公司使用「TutorMVP」商標及註冊http ://www .tutormvp .com網域名稱之行為是否侵害麥奇公司商標權？
㈡麥奇公司請求汎卓公司應停止使用其他相同或近似於「TutorABC」、「TutorABCjr」著名商標之名稱或網域名稱，是否有理由？
㈢麥奇公司請求汎卓公司及黃信嘉連帶給付麥奇公司500 萬元及利息，是否有理由？
㈣麥奇公司請求汎卓公司及黃信嘉應連帶負擔費用將本件判決書之案號、當事人欄、案由欄及主文，以新細明體10號字體刊載於蘋果日報、自由時報、中國時報、聯合報全國頭版下半頁壹日，是否有理由？
柒、得心證之理由：
一、威爾斯公司、翁一緯、微爾公司、陳永祥部分：
㈠威爾斯公司、微爾公司使用「Tutor Well」商標及註冊http://www .tutorwell .com .tw網域名稱，是否侵害麥奇公司商標權？
⑴經查，麥奇公司主張，該公司於93年成立，並自95年12月起申請並註冊TutorABC及Tutor 系列商標，如TutorABCjr、TutorMing 、TutorABC .com 、TutorABC英語家教網、TutorGlass、TutorGroup、iTutorGroup 等（如附圖一所示），業據麥奇公司提出商標註冊證（原證4 ）為證，且為兩造所不爭執。
⑵「TutorABC」商標為著名商標：
再查，麥奇公司自93年設立迄今，每年均投入大量資金在全國各大知名媒體購買廣告，行銷其線上英語教學服務，依創市際公司於98年之網路橫幅廣告投放狀況報告，麥奇公司名列98年線上學習網域類型網路廣告主排名第4 名，曝光量高達87.07%，僅次於學承電腦、花旗集團及聯成電腦，麥奇公司為線上語言教學領域曝光率之首位，另依創市際公司於99年「線上學習網站使用狀況」報告可知，「TutorABC」於99年在線上學習網站排名名列第2 名，僅次於學承電腦，故「TutorABC」商標在英文線上語言教學領域，具有極高知名度與排名，業經本院102 年度民商上字第3 號判決認定「TutorABC」商標為著名商標（原證5 ），並經智慧局自2013年編入著名商標名錄（https ://www.tipo .gov .tw/lp .asp?CtNode=7866&CtUnit=3810&BaseDSD=7&mp= 1），故「TutorABC」商標具有高度知名度及識別性。
⑶按未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：…三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者；商標法第68條第3 款定有明文。又按，未得商標權人同意，有下列情形之一，視為侵害商標權：…二、明知為他人著名之註冊商標，而以該著名商標中之文字作為自己公司、商號、團體、網域或其他表彰營業主體之名稱，有致相關消費者混淆誤認之虞或減損該商標之識別性或信譽之虞者，商標法第70條第2 款，亦有明定。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」，係指行為人之商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言。易言之，係指行為人之商標與註冊商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。判斷二商標有無混淆誤認之虞，應審酌：商標識別性之強弱；商標是否近似暨其近似之程度；商品、服務是否類似暨其類似之程度；先權利人多角化經營之情形；實際混淆誤認之情事；相關消費者對各商標熟悉之程度；系爭商標之申請人是否善意；其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
⑷玆就本案相關之混淆誤認因素，審酌如下：
⒈商標識別性之強弱：
①識別性為商標指示商品或服務來源，並與他人的商品或服務相區別的特性。原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品／服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱，而識別性越強的商標，商品／服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認。
②「TutorABC」商標係由「Tutor 」結合「ABC 」之英文字母所組成，查我國消費者習用之文字為中文，且「Tutor 」並非極度通俗常用之英文單字，我國消費者在看到「Tutor 」未必均能了解其意義，且「Tutor 」之英文詞彙為「家教」、「家庭教師」或「私人教師」之意，在麥奇公司於93年創立「TutorABC」之前，國內並無線上英語教學服務，老師與學生必須到同一地點上課，麥奇公司創立了一個新的線上英語教學經營模式，使教師與學生可在網路上以視訊方式上課（可選擇一對一，或一對多之方式），除了免去舟車勞頓，並打破了時間及地域的限制，學生可直接與外籍老師在網路上即時互動交流，在此之前，國內英語教學市場並無此種經營方式，故麥奇公司以「TutorABC」使用於線上英語教學服務，與固有「Tutor 」所指「家庭教師」或「私人教師」意義，已有差異，麥奇公司以「Tutor 」加上「ABC 」組成「TutorABC」商標，其字形及發音具有簡潔、好記之特色，相關消費者會將其視為表彰商品或服務來源之標識，具有先天識別性，再者，「TutorABC」商標經過麥奇公司投注大量資源，長時間進行廣告及行銷，更加強了其後天之識別性，於98年之網路橫幅廣告投放狀況報告，麥奇公司名列98年線上學習網域類型網路廣告主排名第4 名，為線上語言教學領域曝光率之首位，於99年在線上學習網站排名名列第2 名「TutorABC」商標在英文線上語言教學領域，已成為著名商標，業經本院102 年度民商上字第3 號判決認定在案，故「TutorABC」商標在相關消費者心中，已產生深刻之印象，具有高度之識別性，他人稍有攀附，即有引起相關消費者混淆誤認之可能。
⒉商標是否近似暨其近似之程度：
①商標近似之意義係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品／服務上時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。判斷商標近似，得就二商標整體的外觀、觀念或讀音來觀察，是否已達到可能誤認的近似程度。
②「TutorABC」商標係由單純之「Tutor 」及「ABC 」外文所組成，「TutorABC」在英文線上語言教學領域，已成為著名商標，在相關消費者心中，已產生深刻之印象，而威爾斯公司、微爾公司使用之「Tutor Well」商標，主要係由「Tutor 」及外文「Well」（有良好」之意）所組成，「Tutor 」、「Well」中間有一空格，其中外文「o 」係一地球圖樣，右側另有一圓形人臉戴著耳機，另下方有橫書中文「最好的線上家教網」，惟因地球、人臉及「最好的線上家教網」之圖樣及字體，均明顯小於位於商標圖樣中央且字體甚大之「Tutor Well」，故由商標圖樣整體觀之，予相關消費者之寓目印象，主要仍為「Tutor Well」外文，再者，麥奇公司除「TutorABC」之外，已註冊含有「Tutor 」之一系列商標，如TutorABCjr、TutorMing 、TutorABC .com 、TutorABC英語家教網、TutorGlass、TutorGroup、iTutorGroup 等，均係以「Tutor 」起首，再組合其他外文所構成，「Tutor Well」商標亦係以「Tutor 」起首，再組合「Well」，與「TutorABC」及其他「Tutor 」系列商標之組成方式相同，且因起首之外文相同，故讀音亦屬相似，容易使相關消費者產生二商標之使用人為同一，或彼此存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，或為系列商標之印象，二商標應構成近似，且近似程度高。
③威爾斯公司、翁一緯雖辯稱，麥奇公司所註冊之「TutorABC」等商標，其中「tutor 」文字，消費者應可直接理解該文字的一般含義為「指導教師」、「家庭教師」、「教導」等，該文字本身應屬於教育服務的通用名稱，且屬於產品服務的描述性或暗示性文字商標，因此不應保留給特定人專用，而使其他競爭同業無法使用該通用詞彙云云。惟查，我國人民習用之文字為中文，「Tutor 」並非極度通俗常用之英文單字，且在線上英語教學服務係麥奇公司於93年在我國首創之全新經營模式，並以「TutorABC」商標來表彰該服務，「Tutor 」或「TutorABC」顯非線上英語教學服務之通用名稱，且麥奇公司首創之線上英語教學上課方式，打破了傳統之英語教學之老師須與學生至同一地點、面對面上課之模式，此種提供服務模式，已超出「Tutor 」原本之意涵，故「Tutor 」使用於線上英語教學服務，並非直接說明服務的性質而不具有識別服務來源之作用，加上麥奇公司註冊了一系列「Tutor 」商標，並投入大量資源長期廣泛地行銷使用「TutorABC」商標，更提高其後天之識別性，而成為著名商標，相關消費者在看到「TutorABC」或「Tutor 」系列商標時，會指向特定之來源即麥奇公司，此等麥奇公司耗費大量心血所建立之品牌識別度，及消費者心目中之特定指向作用，正是商標法所欲保護之客體，且符合商標法第1 條所揭示之保護商標權，及消費者利益，及維護市場公平競爭之商標法的立法目的。本院認為「Tutor Well」商標與「TutorABC」及「Tutor 」系列商標之組成方式相同，整體觀之，構成高度近似之商標的理由，已如前述，威爾斯公司、翁一緯之上開辯解，不足採信。
⒊服務是否類似暨其類似之程度：
①服務類似係指服務在滿足消費者的需求上以及服務提供者或其他因素上，具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使接受服務者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者而言。
②「TutorABC」商標指定使用於第35、41、42等類別服務，「Tutor Well」商標亦指定使用於第35類語文補習班服務，且二商標於市場實際使用情形，皆使用於線上英語教學服務，故二商標所指定使用之服務，應屬同一之服務。
⒋相關消費者對各商標熟悉之程度；
「TutorABC」商標於98年、99年間，在線上語言教學領域，已成為國內相關消費者所熟知之著名商標，業如前述。而威爾斯公司成立於97年，原僅從事美語補習班（實體教學）（原證7 公司登記資料），於101 年8 月7
日始成立www .tutorwell .com .tw 網站，開始跨足經營線上美語教學（上證6 ，Tutor Well網域名稱註冊資料），並申請註冊「Tutor Well」商標，微爾公司遲至103 年2 月27日始成立，並繼續使用「Tutor Well」商標，及http :// www .tutorwell .com .tw網頁，經營線上美語教學服務，威爾斯公司、微爾公司係在「TutorABC」已成為著名商標之後數年，才開始使用「Tutor
Well」商標，足見相關消費者對於「TutorABC」商標較為熟悉，「TutorABC」商標應受較大之保護。
⒌威爾斯公司、微爾公司是否為善意：
查威爾斯公司於97年成立時原僅從事實體美語補習班，並使用「威爾斯美語」、「Well English」作為商標提供英文教育服務，嗣於101 年8 月7 日始成立www .tutorwell .com .tw 網站開始跨足經營線上美語教學（上證6 ，Tutor Well網域名稱註冊資料），並於102 年申請註冊「Tutor Well」商標（原證9 ，原審卷一第94至95頁），威爾斯公司在跨足經營線上美語教學之前，應早已因同業競爭關係而知悉「TutorABC」著名商標存在，參酌麥奇公司提出其他經營線上（即時真人互動）美語教學之業者，均未使用「Tutor 」作為商標或品牌識別（見本院卷一第108 至109 反面），足見從事線上英語教學服務之業者在選擇表彰其服務之商標或品牌名稱時，存在許多選擇，並無一定要使用「Tutor 」作為商標一部分之必要性，威爾斯公司卻以高度近似於「TutorABC」之「Tutor Well」商標，使用於相同之線上英語教學課程服務，並註冊網域名稱，自有攀附「TutorABC」商標商譽之意圖，難謂出於善意。微爾公司係103 年2 月27日才成立，其董事及監察人與威爾斯公司相同，二公司設立在同一門牌之上下樓層（見本院卷二第60-73 頁威爾斯公司、微爾公司公司歷次變更登記事項卡），足見二公司關係密切，且微爾公司與威爾斯公司共同使用「Tutor Well」商標及http :// www .tutorwell
.com .tw網域名稱，經營線上美語教學服務，微爾公司顯然亦非善意，堪予認定。
⒍行銷方式與場所：
商品之行銷管道或服務提供場所相同，相關消費者同時接觸之機會較大，引起混淆誤認之可能性較高。麥奇公司之「TutorABC」商標，及威爾斯公司、微爾公司之「Tutor Well」商標，均使用於線上英語教學等服務，均係在網路上對相關消費者進行行銷並提供服務，二者在行銷方式及服務提供場所上，具有高度重疊性，依一般社會通念及市場交易情形，極有可能造成相關消費者誤認二商標之服務為同一或有關聯之來源，而產生混淆誤認。
⒎綜上，本院審酌「TutorABC」商標具有高度之識別性，威爾斯公司、微爾公司所使用之「Tutor Well」商標，與麥奇公司之「TutorABC」商標構成高度近似，二商標使用於相同之線上美語教學服務，相關消費者對「TutorABC」商標較為熟悉，威爾斯公司、微爾公司均非善意等相關因素，認為威爾斯公司、微爾公司使用「Tutor
Well」商標，會使相關消費者誤認為與麥奇公司使用之「TutorABC」商標所表彰之服務，為來自同一來源或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。
⑸據上所述，威爾斯公司、微爾公司明知「TutorABC」商標為麥奇公司所有已臻著名之註冊商標，卻未經商標權人同意，為行銷目的，使用近似之「Tutor Well」商標，於同一之線上英語教學服務，並註冊http :// www .tutorwell .com .tw網域名稱，有致相關消費者混淆誤認之虞，已構成商標法第68條第3 款之侵害商標權行為及同法第70條第2 款視為侵害商標權之行為。
㈡麥奇公司請求威爾斯公司、微爾公司應停止使用其他相同或近似於「TutorABC」、「TutorABCjr」著名商標之名稱或網域名稱，是否有理由？
按商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之；有侵害之虞者，得請求防止之，商標法第69條第1 項定有明文。威爾斯公司、微爾公司使用「Tutor Well」商標及註冊http ://www .tutorwell .com .tw 網域名稱之行為，構成侵害商標權及視為侵害商標權之行為，從而，麥奇公司依前開規定，請求威爾斯公司、微爾公司應停止使用「Tutor Well」商標及http ://www .tutorwell .com .tw 網域名稱，為有理由，並經原審判決准許在案（該部分未經上訴，業已確定）。至於麥奇公司另請求微爾公司及威爾斯公司應停止使用其他相同或近似於「TutorABC」、「TutorABCjr」著名商標之名稱或網域名稱部分，查本件威爾斯公司、微爾公司除使用「Tutor Well」之外，並無使用其他近似於「TutorABC」、「TutorABCjr」之商標或網域名稱，麥奇公司請求停止使用，已屬無據，且日後威爾斯公司、微爾公司如有使用其他近似於「TutorABC」之商標或網域名稱，是否造成相關消費者有混淆誤認之虞，仍須待法院依個案情形判斷之，非本案審理及認定之範圍，故麥奇公司此部分之請求，不應准許。
㈢麥奇公司請求微爾公司、陳永祥及威爾斯公司、翁一緯應連帶給付麥奇公司500 萬元及利息，是否有理由？
⑴按商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償，商標法第69條第3 項定有明文。威爾斯公司、微爾公司侵害麥奇公司之「TutorABC」商標權，麥奇公司依商標法第69條第3 項，請求威爾斯公司、微爾公司連帶負損害賠償責任，自屬正當。
⑵威爾斯公司、翁一緯抗辯係善意使用其註冊之「Tutor Well」商標，並無故意、過失，並不可採：
威爾斯公司、翁一緯雖辯稱，威爾斯公司長期使用「威爾斯美語」、「Well English」作為商標提供英文教育服務，並於101 年8 月20日以「Tutor Well」向智慧局申請商標註冊，於102 年5 月16日公告為註冊第01580273號商標，指定使用於第35、41及42等類別（原證9 ，原審卷一第94至95頁），威爾斯公司信賴智慧局之審查，善意使用自己註冊之商標，並無攀附麥奇公司之商譽之意圖云云。惟查，被控侵權人使用相同或近似他人之商標，是否構成侵害商標權之行為，應具體認定該商標與他人之商標在客觀上是否足以使相關消費者產生混淆誤認之虞，主觀上是否具有故意或過失，尚不得單憑其已向主管機關申請註冊或獲准註冊商標之事實，即得免除侵權之責任。查威爾斯公司於97年成立，原使用「威爾斯美語」、「Well English」商標從事實體美語補習班，於101 年8 月始註冊http :// www .tutorwell .com .tw 網域名稱，跨足經營線上
美語教學，並申請註冊「Tutor Well」商標，威爾斯公司身為同業競爭者，不可能不知悉麥奇公司著名之「TutorABC」商標及「Tutor 」系列商標（「TutorMing 」商標係98年3 月註冊公告，「TutorABCjr」商標係100 年8 月註冊公告，見原證4 之商標註冊資料），威爾斯公司捨原來之「威爾斯美語」、「Well English」，而以「Tutor 」為起首加上「Well」組合而成「Tutor Well」商標，堪認其有意攀附「TutorABC」商標之高知名度，使相關消費者看見「Tutor Well」時，會與「TutorABC」商標產生聯想，認為二商標係來自同一或有關聯之來源，所辯係善意使用，並無侵權之故意、過失云云，不足採信。又本院107
年度行商訴字第17號判決，已認定「TutorWell 」商標之註冊，有違商標法第30條第1 項第10款、第11款前段規定，有不得註冊之事由（見本院卷二第88-111頁），附此敘明。
⑶按商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：…二、依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。三、就查獲侵害商標權商品之零售單價一千五百倍以下之金額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額，商標法第71條第1 項第2 、3 款定有明文。
⑷麥奇公司雖請求依商標法第71條第1 項第2 、3 款兩種方式計算損害賠償，並擇一高者。惟按，損害賠償之目的在於填補被害人所受之損害，並非給予被害人超過其應得之利益。消費者會決意購買某項線上英語教學服務，除考量提供服務之業者的品牌、信譽外，尚涉及其提供之師資、教學內容、價格、使用便利性等因素，線上英語教學服務業者所獲得之營業收益，係以提供師資、電腦連線設備、線上英語教學服務等為對價，並非全部來自商標所表彰之信譽，故不得以威爾斯公司、微爾公司全部之銷售額，作為其因本件侵害商標權行為所得之利益，亦不得以銷售課程之價格作為查獲侵害商標權商品之零售單價，乘以一定之倍數計算損害賠償，以免商標權人獲得不當之利益。又按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條第2 項定有明文。又損害賠償之訴，當事人已證明受有損害，而有客觀上不能證明其數額或證明顯有重大困難時，法院應審酌全辯論意旨及調查證據之結果，於不違背經驗法則及論理法則之範圍內，依所得心證定其數額，辦理民事訴訟事件應行注意事項第87條第1
項亦有明定。本院認為麥奇公司已證明其受有損害，惟不能證明其確實之數額或證明顯有重大困難，應依上開規定意旨，審酌卷內相關事證，酌定適當之損害賠償金額。
⑸經查，依原審向稅捐機關調閱之威爾斯公司、微爾公司營業人銷售額與稅額申報書（原審外放證物袋），威爾斯公司自101 年8 月（Tutor Well網站成立時）起，微爾公司自103 年2 月（公司成立時）起，至105 年2 月Tutor Well網站受定暫時狀態處分執行而關閉為止，該二家公司營業上銷售額共為3 億6,000 多萬元（見麥奇公司108 年1
月11日民事言詞辯論意旨（一）第31頁正、反面整理表）。另由相關媒體報導「Tutor Well」美語爆發經營不善惡性倒閉及積欠員工薪資、發生消費糾紛之新聞報導（見原審卷一第110 、113 頁，原證11-2、11-3），Tutor Well學員約有3,000 人，其課程單價為12萬元（見原審卷一第147 頁，原證14）計算，所收取之學費總價約為3 億6 千萬元，與原審調閱之營業稅申報資料相當，足見其營業規模甚為大，且威爾斯公司、微爾公司使用麥奇公司之「TutorABC」商標非善意，並於104 年12月爆發經營不善惡性倒閉及積欠員工薪資、發生消費糾紛等負面新聞，經相關媒體大幅報導（原證11-1至11-5，原證12，見原審卷第
109-117 頁、第122-124 頁），並有消費者誤認報導之對象為麥奇公司經營之「TutorABC」，致電詢問麥奇公司「TutorABC」是否無預警停課及解約退費之問題（見原證13-1至13-10 ，原審卷第125-146 頁），造成麥奇公司長期努力經營「TutorABC」商標所建立之良好商譽受到貶損等一切情狀，認為依威爾斯公司、微爾公司之侵害情節，麥奇公司請求該二公司連帶賠償500 萬元，應屬合理。按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第2 項定有明定。翁一緯為威爾斯公司之負責人，陳永祥為微爾公司之負責人，依公司法第23條規定，應分別與威爾斯公司、微爾公司連帶負賠償責任。以上四人係係基於不同之債務發生原因，就同一內容之給付，對於麥奇公司各負全部給付義務，為不真正連帶債務，於其中任一人給付時，其他人在清償之範圍內，免除其責任。
㈣麥奇公司請求威爾斯公司、翁一緯、微爾公司、陳永祥應連帶負擔費用，將本件判決書之案號、當事人欄、案由欄及主文，以新細明體10號字體刊載於蘋果日報、自由時報、中國時報、聯合報全國頭版下半頁壹日，是否有理由？
⑴按名譽被侵害者，得請求回復名譽之適當處分，民法第195 條第1 項後段定有明文。
⑵威爾斯公司自101 年8 月開始使用「Tutor Well」商標，嗣微爾公司於103 年2 月成立後，又與威爾斯公司共同使用，侵害麥奇公司之「TutorABC」商標權，迄105 年3 月本院105 年度民暫字第3 號定暫時狀態處分裁定，命威爾斯公司、微爾公司停止使用「Tutor Well」商標及網域名稱為止，已分別使用3 年多及2 年多，且由其招收之學員人數及收取之學費金額觀之，足見其營業規模龐大，且「Tutor Well」於104 年12月爆發倒閉及積欠員工薪資、與消費者發生糾紛事件，經相關媒體大幅報導（原證11-1至11-5，原證12，見原審卷第109-117 頁、第122-124 頁），並有消費者誤認報導之對象為麥奇公司經營之「TutorABC」，致電詢問麥奇公司「TutorABC」是否無預警停課及解約退費之問題（見原審原證13-1至13-10 ，原審卷第125-146 頁），足見威爾斯公司、微爾公司侵害商標權之行為，確已造成麥奇公司之商譽受損，麥奇公司依民法第195 條第1 項後段規定，請求威爾斯公司、翁一緯，為回復商譽之適當處分，應屬合理。爰審酌「TutorABC」為著名商標，威爾斯公司、微爾公司經營之規模，所造成之損害等一切情狀，認為麥奇公司請求回復商譽之處分，以將最後事實審判決書，刊登於一家全國性報紙一日為適當，並依麥奇公司請求刊登順序（見106 年6 月7 日陳報狀），命威爾斯公司、翁一緯、微爾公司、陳永祥應連帶負擔費用，將本件最後事實審判決書之案號、當事人欄、案由欄及主文，以新細明體10號字體刊載於蘋果日報全國頭版下半頁一日，逾此範圍，則無理由。又威爾斯公司等四人負擔費用刊登報紙部分，為不真正連帶債務，理由如前述㈢所述。
二、汎卓公司、黃信嘉部分：
㈠汎卓公司使用「TutorMVP」商標及註冊http ://www .tutormvp .com網域名稱之行為是否侵害麥奇公司商標權？
⑴汎卓公司係104 年10月14日成立（公司基本資料查詢，見本院卷一第67頁），並使用「TutorMVP」名稱及http ://www .tutormvp .com網頁，招收線上美語課程的會員，為兩造所不爭執。
⑵汎卓公司使用「TutorMVP」商標，是否使相關消費者與麥奇公司「TutorABC」商標，產生混淆誤認之虞？玆就相關之混淆誤認因素，審酌如下：
⒈商標識別性之強弱：
「TutorABC」商標至少在98、99年間已成為著名商標，具有高度之識別性，已如前述，他人稍有攀附，即可能引起相關消費者混淆誤認之虞。
⒉商標是否近似暨其近似之程度：
①「TutorABC」商標係由「Tutor 」及「ABC 」外文所組成，且在英文線上語言教學領域，已成為著名商標，在相關消費者心中，已產生深刻之印象，已如前述。汎卓公司使用之「TutorMVP」商標，主要由「Tutor 」及「MVP 」（有「最有價值球員」之意）外文所組成，圖樣之左方有一翻開之書頁呈現「V 」字，下方有中文「最有價值線上教學平台」，由於「TutorMVP」置於商標圖樣中央，且字體較大，「V 」字及「最有價值線上教學平台」分別位在左側及下方，且「最有價值線上教學平台」字體甚為細小不易辨識，由商標圖樣整體觀之，予相關消費者之寓目印象，主要部分仍為「TutorMVP」外文。再者，麥奇公司除「
TutorABC」之外，尚註冊以「Tutor 」為起首，再組合其他外文之一系列商標。「TutorMVP」商標亦係以「Tutor 」起首，再組合「MVP 」，與「TutorABC」及其他「Tutor 」系列商標，組成之方式相同，且因起首之外文相同，故讀音亦屬相似，容易使相關消費者產生二商標之使用人為同一，或彼此存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，或為系列商標之印象，二商標應構成近似，且近似程度高。
②汎卓公司雖辯稱，「Tutor 」為流傳已久之拉丁字，為「家教」、「家庭教師」、「個別指導教師」之意，與系爭商標主要使用於一對一英語教學等服務，有直接關聯性，可一目了然的直接說明服務的性質，麥奇公司不得獨佔「Tutor 」為其商標「主要識別」部分，據以排除他人使用「Tutor 」云云。惟查，「Tutor 」或「TutorABC」一詞並非線上英語教學服務之通用名稱，亦非直接說明服務的性質，理由參見前述一、威爾斯公司、微爾公司部分，關於商標識別性之強弱，及商標是否近似暨其近似之程度之說明，玆不贅述。又本院認為「TutorMVP」商標與「TutorABC」及「Tutor 」系列商標組成之方式相同，整體觀之，構成高度近似之商標的理由，已如前述，汎卓公司之上開辯解，不足採信。
⒊商品或服務是否類似暨其類似之程度：
「TutorABC」商標指定使用於第35、41、42等類別服務，汎卓公司申請之「TutorMVP」商標亦指定使用於第35、41類服務（已於105 年8 月26日撤回申請，見原審卷二第138 頁），二商標於市場實際使用情形，皆使用於線上英語教學服務，故二商標所指定使用之服務，應屬同一之服務。
⒋相關消費者對各商標熟悉之程度；
麥奇公司所有之「TutorABC」商標至少於98年、99年間，在線上英語教學服務領域，已成為著名商標，汎卓公司係104 年10月14日始設立，其使用「TutorMVP」商標晚於麥奇公司且在「TutorABC」成為著名商標之後甚久，應認相關消費者對於「TutorABC」商標較為熟悉，「TutorABC」商標應受較大之保護。
⒌汎卓公司是否為善意：
汎卓公司負責人黃信嘉曾任職於麥奇公司長達二年（97年9 月15日至99年9 月16日）（見原證16員工聘僱勞動契約書、被證16黃信嘉勞保投保資料，原審卷一第151
-152頁、原審卷三第110 頁），負責麥奇公司「網頁設計」工作，依其工作性質及在職期間，顯然早已知悉麥奇公司強力行銷TutorABC著名商標，及麥奇公司以Tutor 為集團名稱之事實（麥奇公司以TutorGroup集團名稱之證據，見上證1 ，本院卷一第174-196 頁，其中第175-176 使用資料在黃信嘉任職期間），且汎卓公司與麥奇公司為同業競爭關係，汎卓公司於104 年開始經營線上英語教學服務時，應早已知悉「TutorABC」為著名商標、且已註冊「Tutor 」系列商標之事實，卻選用高度近似於「TutorABC」之「TutorMVP」商標及http ://www .tutormvp .com網域名稱於線上英語教學服務，自有攀附「TutorABC」商標商譽之企圖，顯非出於善意。
⒍行銷方式與場所：
麥奇公司之「TutorABC」商標，及汎卓公司之「TutorMVP」商標，均使用於線上英語教學服務，均係在網路上對相關消費者進行行銷並提供服務，二者在行銷方式及服務提供場所上，具有高度重疊性，依一般社會通念及市場交易情形，極有可能造成相關消費者誤認二商標之服務為同一或有關聯之來源，而產生混淆誤認。
⒎綜上，本院審酌「TutorABC」商標具有高度之識別性，汎卓公司所使用之「TutorMVP」商標，與麥奇公司之「TutorABC」商標構成高度近似，二商標使用於相同之線上美語教學服務，相關消費者對「TutorABC」商標較為熟悉，汎卓公司並非善意，二商標之行銷方式與場所具有高度重疊性等相關因素，認為汎卓公司使用「TutorMVP」商標，會使相關消費者誤認為與麥奇公司使用之「TutorABC」商標所表彰之服務，為來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。
⑶據上所述，汎卓公司明知「TutorABC」商標為麥奇公司所有已臻著名之註冊商標，卻未經商標權人同意，為行銷目的，使用近似之「TutorMVP」商標，於同一之線上英語教學服務，並註冊http ://www .tutormvp .com網域名稱，有致相關消費者混淆誤認之虞，已構成商標法第68條第3
款之侵害商標權行為及同法第70條第2 款視為侵害商標權之行為。
㈡麥奇公司請求汎卓公司應停止使用其他相同或近似於「TutorABC」、「TutorABCjr」著名商標之名稱或網域名稱，是否有理由？
麥奇公司之「TutorABC」商標為著名商標，汎卓公司使用TutorMVP名稱及http ://www .tutormvp .com網域名稱，構成侵害商標權及視為侵害商標權之行為，從而，麥奇公司依商標法第69條第1 項規定，請求汎卓公司應停止使用TutorMVP名稱及http ://www .tutormvp .com網域名稱，為有理由，並經原審判決准許在案（該部分未經上訴，業已確定）。至於麥奇公司另請求汎卓公司應停止使用其他相同或近似於「TutorABC」、「TutorABCjr」著名商標之名稱或網域名稱部分，查本件汎卓公司除使用「TutorMVP」之外，並無使用其他近似於「TutorABC」、「TutorABCjr」之商標或網域名稱，麥奇公司請求汎卓公司停止使用，已屬無據，且日後汎卓公司如有使用其他近似於「TutorABC」之商標或網域名稱，是否造成相關消費者有混淆誤認之虞，須待法院依個案的情形判斷之，非本案審理之範圍，故麥奇公司此部分之請求，不應准許。
㈢麥奇公司請求汎卓公司及黃信嘉連帶給付麥奇公司500 萬元及利息，是否有理由？
⑴汎卓公司侵害麥奇公司之「TutorABC」商標權，麥奇公司依商標法第69條第3 項，請求汎卓公司負損害賠償責任，自屬正當。
⑵關於汎卓公司侵害之期間，麥奇公司雖主張，汎卓公司於於105 年3 月3 日作成105 年度民暫字第3 號民事定暫時狀態處分裁定，命汎卓公司不得使用「TutorMVP」商標及其他含有「Tutor 」之名稱及網域名稱，臺北地院並於105 年3 月7 日對汎卓公司執行定暫時狀態處分（原證29，見原審卷一第372 頁），惟經麥奇公司查詢whoscall網路電話簿，汎卓公司使用之電話號碼於105 年3 月18日、同年7 月23日，仍顯示為TutorABC或TutorMVP（原證22、30），足見汎卓公司於受定暫時狀態處分後，仍繼續使用TutorABC、TutorMVP進行電話行銷云云。惟查，汎卓公司辯稱其自收受105 年度民暫字第3 號民事定暫時狀態處分裁定後，已改名為「Dr .MVP 」，並未繼續使用「TutorMVP」商標，麥奇公司查詢whoscall時，「00-00000000 」仍登記為TutorABC，但「00-00000000 」早就於105 年3 月30日退租，仍有人於107 年1 月10日惡意回報為「英文推銷」，顯見該電話可能係他人故意惡搞汎卓公司云云。經查，本院向走著瞧公司（whoscall），函詢「00-00000000 」、「00-00000000 」二支電話自105 年3 月10日迄今之電話回報紀錄（含回報名稱及回報之電話號碼）（汎卓公司稱「00-00000000 」、「00-00000000 」二支電話有完整錄音，可以證明汎卓公司於受定暫時狀態處分執行之後，並未再以「TutorMVP」名義行銷，見本院卷一第133
頁），走著瞧公司107 年5 月28日回函稱：「因本公司營運之whoscallApp 應用程式服務，其電話資料庫之資訊，分別是經由網路搜尋得來的公開資訊，或者是使用者利用社群標籤回報功能自行提供來電經驗註記，然使用者不需提供任何資訊，即可透過社群標籤回報功能自行註記，本公司資料庫系統並無任何關於標註者提供資訊留存，故實無法提供『回報之電話號碼』相關資料」（本院卷一第286 頁），依上開函文可知，whoscall之使用者，不需提供任何資訊，即可透過社群標籤回報功能自行註記，其回報正確與否，並無法查證及確認。另經本院函詢新世紀公司，關於汎卓公司之「00-00000000 」電話號碼何時退租之資料，依新世紀公司107 年7 月23日回函，汎卓公司之「00-00000000 」電話號碼係105 年3 月30日16時辦理退租（見本院卷二第28頁），則麥奇公司於105 年7 月23日查詢whoscall時，該電話號碼已非汎卓公司使用，竟仍顯示名義為「TutorABC」（見原審卷一第373-374 頁），顯有疑義。另查，麥奇公司提出上證5 之汎卓公司105 年3 月18日之課程報價單電子郵件（見本院卷一第295 頁），汎卓公司人員自稱：「您好，我是Dr . MVP的Ann 」，電子郵件末尾亦標示「Dr .MVP 最有價值線上教學平台」商標圖樣，而非使用「TutorMVP」商標，汎卓公司於105 年3
月18日與客戶往來之電子郵件既已改用「Dr .MVP 」商標，衡情自無可能於電話行銷時，仍繼續使用「TutorABC」或「TutorMVP」商標。此外，依走著瞧公司於105 年11月7 日函文所載，走著瞧公司內部資料顯示，汎卓公司從未要求走著瞧公司將其電話號碼登記為「TutorABC」之任何書面、電子郵件、及電話等記錄（見原審卷二第211 頁）。再者，汎卓公司自105 年2 月3 日開始，即一再以電子郵件與走著瞧公司連絡，請求該公司更正汎卓公司撥打出去之電話號碼會顯示另一家「TutorABC」之顯示名稱之問題，造成消費者資訊上之混淆，惟至105 年8 月12日止，汎卓公司仍致函予走著瞧公司，表示回報錯誤之問題仍未獲得解決，導致對方提出法律訴訟，要求走著瞧公司改正其資訊等情，有走著瞧公司檢送104 年2 月1 日至104 年8 月31日止，該公司與汎卓公司之間之22封電子郵件可稽（見原審卷二第212-227 頁），本院綜合上情，認為汎卓公司雖自104 年10月14日起有使用「TutorMVP」商標，惟自收受臺北地院105 年3 月7 日間對汎卓公司定暫時狀態處分之執行通知後，業已改名「Dr .MVP 」，尚不能以
whoscall網路電話簿上不詳姓名者之回報註記，遽認汎卓公司於本院定暫時狀態處分裁定之後，仍有繼續使用「
TutorMVP」或「TutorABC」商標之行為，麥奇公司之主張，不足採信。
⑶麥奇公司雖請求依第71條第1 項第2 、3 款兩種方式計算損害賠償，並擇一高者。惟查，消費者會決意購買某項線上英語教學服務，除考量提供服務之業者的品牌、信譽外，尚涉及其提供之師資、教學內容、價格、使用之便利性等因素，故其營業上之收益，並非全部來自商標所表彰之信譽，自不得以汎卓公司全部之銷售額，或課程之單價計算損害賠償，應由本院依民事訴訟法第222 條第2 項、辦理民事訴訟事件應行注意事項第87條第1 項規定之意旨，審酌卷內相關事證，酌定適當之損害賠償額，已如前述。經查，汎卓公司自104 年10月開始使用「TutorMVP」商標及網域名稱，至105 年3 月間收受本院定暫時狀態處分裁定後，已停止使用，侵權之時間不到半年，原審調閱汎卓公司自104 年10月至105 年3 月期間之銷售額將近300 萬元（其中105 年3 、4 月之銷售額以該2 個月之銷售總額之1 ∕2 計算，按汎卓公司之營業人銷售額與稅額申報書〔見外放證物袋〕，其中105 年3 至8 月之資料為本院106 年度民秘聲字第9 號秘密保持命令效力所及，本院不揭露其詳細數據，僅在論述必要範圍內間接引用），並非甚高，且汎卓公司迄今仍在正常營運中，並無涉及違法經營之情事等一切情狀，認為麥奇公司請求損害賠償之金額以50萬元為適當，逾此範圍，則屬過高。
㈣麥奇公司請求汎卓公司及黃信嘉應連帶負擔費用將本件判決書之案號、當事人欄、案由欄及主文，以新細明體10號字體刊載於蘋果日報、自由時報、中國時報、聯合報全國頭版下半頁壹日，是否有理由？
⑴民法第195 條第1 項後段規定：名譽被侵害者，得請求回復名譽之適當處分。登報請求權乃屬回復信譽之一種方式，主張名譽或商業上之信譽受損之人，自應就該有利於己之事實，負擔舉證之責任。按使用相同或近似之於他人之商標於相同或類似之商品或服務，固會使消費者混淆誤認而構成商標權之侵害，惟不當然造成商標權人之營業上信譽之減損。麥奇公司主張汎卓公司使用「TutorMVP」商標於線上英語教學服務，造成麥奇公司之商譽受損，僅提出原證12號的壹週刊報導為證，惟查，原證12號的壹週刊報導之內容，所述經營線上英語教學之業者要求員工使用拐騙、威脅、利誘之方式強拉學員簽約，係指「Tutor Well」，而非指汎卓公司，難以認定汎卓公司使用「TutorMVP」商標及網域名稱之行為，有造成麥奇公司商譽受損，除此之外，麥奇公司就其商譽受損之事實，並未提出其他之證據以實其說，麥奇公司依民法第195 條第1 項後段，請求汎卓公司及負責人應將本件判決書刊登報紙，作為回復其商譽之適當處分，並無理由。
⑵麥奇公司雖另主張依公平交易法第33條之規定請求汎卓公司將判決書登報云云，按公平交易法於104 年2 月4 日修正之第22條第2 項規定：「前項商標依法註冊取得商標權者，不適用之」，明文規定仿冒已註冊著名商標之行為，應適用商標法救濟，不再適用公平交易法第22條，而公平交易法第25條係補遺性質之概括條款，必須公平交易法之其他條文規定對於某違法行為之規範已涵蓋殆盡後，仍具剩餘之不法內涵時，始以本條加以補充規範。公平交易法第22條既已明文排除已註冊商標之適用，本件侵害行即無適用公平交易法之餘地。況且，麥奇公司並未舉證證明汎卓公司侵害商標之行為，對於線上英語教學服務之整體市場秩序，造成何種不良影響，故麥奇公司依公平交易法第33條，請求汎卓公司將判決書登報，並非有理。
四、綜上所述，麥奇公司於原審請求①威爾斯公司、微爾公司應連帶給付麥奇公司500 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即106 年3 月21日（微爾公司之負責人陳永祥已出境所在不明，本院依法辦理公示送達，並於106 年1 月19日公告〔見原審卷二第276 頁〕，爰以微爾公司、陳永祥公示送達公告後六十日生效之翌日為法定遲延利息起算日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，翁一緯應與威爾斯公司負連帶責任。陳永祥應與微爾公司負連帶責任（該四人為不真正連帶債務）②威爾斯公司、微爾公司、翁一緯、陳永祥應連帶負擔費用將本件最後事實審判決書之案號、當事人欄、案由欄及主文，以新細明體10號字體刊載於蘋果日報頭報全國頭版下半頁壹日；及請求③汎卓公司、黃信嘉應連帶給付麥奇公司50萬元及自起訴狀送達翌日即105 年4 月9 日（送達回證見原審卷一第204 頁）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，逾此部分，並非正當，應予駁回。原審判決就上開①、②應予准許部分，駁回麥奇公司在第一審之訴，自有違誤，麥奇公司提起上訴，請求廢棄，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二至六項所示。原審判決就上開③判命汎卓公司、黃信嘉連帶給付50萬元部分，雖其認定之侵權期間（105 年4 月至8 月）與本院認定之期間（104 年10月至105 年3 月）有所不同，惟結論並無二致，依民事訴訟法第449 條第2 項，仍應維持，汎卓公司、黃信嘉提起上訴，請求廢棄，並駁回麥奇公司在第一審之訴，為無理由，應予駁回。原審判決就麥奇公司在第一審不應准許部分（包括：④請求威爾斯公司、翁一緯、微爾公司、陳永祥應就
500 萬元損害賠償額負連帶責任而非不真正連帶責任，⑤請求微爾公司及威爾斯公司應停止使用「其他內含Tutor 之名稱及網域名稱」，⑥請求威爾斯公司、微爾公司、翁一緯、陳永祥將本件判決書之案號、當事人欄、案由欄及主文，刊載於「自由時報、中國時報、聯合報」全國頭版下半頁一日，⑦請求汎卓公司應停止使用「其他內含Tutor 之名稱及網域名稱」，⑧請求汎卓公司、黃信嘉再連帶給付450 萬元之本息，⑨請求汎卓公司、黃信嘉應連帶負擔費用將本件判決書之案號、當事人欄、案由欄及主文刊登蘋果日報、自由時報、中國時報、聯合報全國頭版下半頁一日），予以駁回，並無違誤，麥奇公司提起上訴，請求廢棄，並命威爾斯公司、微爾公司、翁一緯、陳永祥、汎卓公司、黃信嘉為給付，為無理由，應予駁回。麥奇公司就⑤、⑦部分，雖於第二審縮減上訴聲明為「微爾公司及威爾斯公司、汎卓公司應停止使用其他相同或近似於『TutorABC』、『TutorABCjr』著名商標之名稱或網域名稱」，惟本院認為仍不可採，已如前述（見理由一、㈡，二、㈡）。
五、本判決第二至五項，麥奇公司之上訴有理由部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，爰分別酌定相當之擔保金額准許之，麥奇公司之上訴無理由部分，其假執行之聲請失其依據，應予駁回。
六、兩造其餘主張及所提之證據，經本院審酌後，認為均於判決之結果不生影響，爰不予一一論列，附此敘明。
七、據上論斷，本件麥奇公司之上訴為一部有理由，一部無理由，汎卓公司上訴無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第449 條第1 、2 項、第450 條、第79條、第78條，第390 條、第392 條第2 項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　108　 年　　4　　 月　　25　　日智慧財產法院第二庭
審判長法　官　汪漢卿
法　官　曾啟謀
法　官　彭洪英
以上正本係照原本作成。
除汎卓公司、黃信嘉外，其餘當事人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中　　華　　民　　國　　108　 年　　4　　 月　　26　　日書記官　鄭郁萱
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。