111年度民商訴字第41號｜智財：侵害商標權有關財產權爭議等｜裁判日期：113 年 06 月 18 日

智慧財產及商業法院民事判決 111年度民商訴字第41號原告青松健康股份有限公司法定代理人陳謀訴訟代理人林亮宇律師李秉謙律師被告社團法人高雄市青松社會老人福利關懷協會社團法人高雄市青松社會老人福利關懷協會附設高雄市私立青松居家長照機構兼共同法定代理人羅繐馨（原名鄭甯）被告盧茗豐卓秀英共同訴訟代理人李翰承律師複代理人鄭慶豐律師上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，本院於民國 113年5月21日言詞辯論終結，判決如下：主文一、被告社團法人高雄市青松社會老人福利關懷協會、社團法人高雄市青松社會老人福利關懷協會附設高雄市私立青松居家長照機構應停止使用「青松」作為商標，並不得使用相同或近似於「青松」字樣之招牌、名片、廣告、網頁或其他行銷物品，或從事其他為行銷目的而使用相同或近似於「青松」字樣之行為，並應除去及銷毀含有相同或近似於「青松」字樣之招牌、名片、廣告、網頁及其他行銷物品。二、被告應連帶給付原告新臺幣壹佰萬元，及分別自如附表所示之日期起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。三、被告應連帶負擔費用，將本件最後事實審判決書之標題、案號、當事人、案由及主文內容，以新細明體10號字體刊登於自由時報全國版壹日。四、原告其餘之訴駁回。五、訴訟費用由被告連帶負擔十分之九，餘由原告負擔。六、本判決第二項於原告以新臺幣參拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣壹佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。事實及理由壹、程序方面一、依民國112年2月15日修正公布、同年8月30日施行之現行智慧財產案件審理法第75條第1項前段規定：本法112年1月12 日修正之條文施行前，已繫屬於法院之智慧財產民事事件，適用本法修正施行前之規定。本件係智慧財產案件審理法修正施行前之111年6月6日繫屬於本院(本院卷㈠第15頁)，應適用修正前即110年12月10日修正施行之智慧財產案件審理法規定，合先敘明。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款、第3款定有明文。查原告起訴時，訴之聲明第一、三項原為「被告社團法人高雄市青松社會老人福利關懷協會、社團法人高雄市青松社會老人福利關懷協會附設高雄市私立青松居家長照機構應停止使用『青松』作為商標及其法人名稱之特取部分。」、「被告應連帶負擔費用，將本件判決書之當事人、案由及主文之內容，於自由時報、蘋果日報全國版一版報頭下刊載二單位（面積14公分乘以4.9公分）之聲明啟事各1日。」(本院卷㈠第16頁)，嗣於1 11年11月8日準備程序期日當庭減縮關於蘋果日報部分之主張(本院卷㈠第306頁)，並於113年3月26日具狀將訴之聲明第一、三項更正為：「被告社團法人高雄市青松社會老人福利關懷協會、社團法人高雄市青松社會老人福利關懷協會附設高雄市私立青松居家長照機構應停止使用『青松』作為商標及其法人名稱之特取部分，並不得使用相同或近似於『青松』字樣之招牌、名片、廣告、網頁或其他行銷物品，或從事其他為行銷目的而使用相同或近似於『青松』字樣之行為，並應除去及銷毀含有相同或近似於『青松』字樣之招牌、名片、廣告、網頁及其他行銷物品。」、「被告應連帶負擔費用，將本件最後事實審判決書之標題、案號、當事人、案由及主文內容，以新細明體10號字體刊登於自由時報頭版版頭1日。」(本院卷㈡第126頁)，經被告等於113年3月26日當庭表示同意( 本院卷㈡第121頁)，揆諸前揭規定，核無不合，應予准許。貳、實體方面一、原告主張：㈠原告為一經營長者照護為主要營業項目之公司，所營事業登記包括日間照顧服務業、居家式服務業等，且為如附圖一至三註冊第01899863號、第01888137號、第01891390號「青松健康事業及圖」商標（下稱系爭商標1、2、3）之商標權人，另訴外人青松護理之家黃品慈為如附圖四至六註冊第01620166號、第01616481號、第01631088號「青松及圖」商標（下稱系爭商標4、5、6）之商標權人，並將該等商標權專屬授權予原告使用，上開商標（下合稱系爭商標）現仍於商標權專用期間內，並分別指定使用於043類之養老院、日間托老服務等；044類之醫護協助、護理、提供居家看護服務等及045類之提供居家照顧服務、居家陪伴服務等服務類別（詳見附圖一至六所示）；原告以系爭商標經營多家住宿式、社區式及居家式長照機構，營業範圍遍及大臺中、高雄等地，且原告公司實收資本額達5億元，為長照產業中唯一公開發行公司，於商標檢索系統上輸入青松搜尋結果，屬於長照產業僅有原告一間，堪認系爭商標屬於著名商標，且為相關業者或消費者所普遍認知。㈡詎被告羅繐馨（原名鄭甯）、盧茗豐、卓秀英三人分別為被告社團法人高雄市青松社會老人福利關懷協會（下稱青松老人福利協會）之理事長、常務理事；被告羅繐馨亦為該社團法人附設高雄市私立青松居家長照機構（下稱青松居家長照機構）之負責人；其等明知「青松」文字係原告之註冊商標，竟使用「青松」為被告青松老人福利協會、青松居家長照機構之名稱，及如附圖七所示之商標（下稱據爭商標），且向消費者提供與系爭商標完全相同之第43、44、45類之醫護協助、護理、居家照顧、看護、陪伴服務等服務，更以「青松」為單位簡稱，納編入109年高雄市特約居家式服務類長期照顧機構名冊內，與政府機關簽立特約，於左楠分區、鳳山分區提供居家式長照服務以營利，並於網路上招聘居家服務員，渠等上開行為顯已侵害原告系爭商標權，並造成消費者混淆誤認，且減損原告系爭商標之識別性及信譽，構成商標法第68條第3款侵害商標權及第70條第1、2款規定視為侵害商標權之行為；又被告等以青松為名稱及據爭商標對外營業，不僅已實際造成相關消費者混淆誤認，且涉及詐領補助款等刑事不法，有損對原告苦心積累之商譽，且其等所為同時係冒充原告而從事交易，客觀上顯然足以使一般大眾或交易相對人，誤認被告青松老人福利協會、青松居家長照機構係原告所設立或營運，藉以推展自身之長照服務，被告等以此種欺瞞、誤導之方式從事交易，攀附原告之商譽，亦屬違反公平交易法第25條規定之行為，原告自得請求其等連帶負損害賠償責任及排除、防止侵害，且原告因商譽受損，並得請求被告等應連帶負擔費用登報回復原告之商譽。再被告青松居家長照機構於109年3月至111年11月獲取之補助款、部分負擔金額共計為新臺幣（下同）24,864,599元，原告僅請求其中100萬元為損害賠償金額，自屬有據。㈢為此，爰依商標法第69條第1項、第3項、第71條第1項第2款、公平交易法第29條、第30條及民法第185條第1項之規定，提起本件訴訟，請求擇一為有利原告之判決。並聲明： ⒈被告青松老人福利協會、青松居家長照機構應停止使用「青松」作為商標及其法人名稱之特取部分，並不得使用相同或近似於「青松」字樣之招牌、名片、廣告、網頁或其他行銷物品，或從事其他為行銷目的而使用相同或近似於「青松」字樣之行為，並應除去及銷毀含有相同或近似於「青松」字樣之招牌、名片、廣告、網頁及其他行銷物品。 ⒉被告等應連帶給付原告100萬元，及自起訴狀分別送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ⒊被告等應連帶負擔費用，將本件最後事實審判決書之標題、案號、當事人、案由及主文內容，以新細明體10號字體刊登於自由時報頭版版頭1日。 ⒋就第二項之聲明，如受有利判決，願供擔保，請准宣告假執行。二、被告等則以：原告系爭商標並非著名商標，由商標檢索系統輸入「青松」，已有不少公司使用「青松」為公司特取名稱及商標註冊，且原告服務區域僅限於中部地區而非全臺，「青松」既經各行各業使用，系爭商標識別性低；而系爭商標除「青松」字體外，尚包含圖樣，該圖樣與被告青松老人福利協會、青松居家長照機構使用之圖樣完全不相同，且被告青松老人福利協會、青松居家長照機構所使用之商標圖樣均有記載「高雄市青松社會老人福利關懷協會」字樣，是二者給予相關事業及消費者之整體寓目印象即因圖樣或文字之設計不同而有可資辨別之差異，視覺感受亦有所區別，故兩造商標顯非近似；又原告所稱以「青松健康事業」為商標經營之長照機構，多數係自行冠名，均未以青松健康事業為服務機構之名稱，且原告服務之區域僅限於中部地區，被告青松老人福利協會、青松居家長照機構為依法設立高雄市之社團法人，服務區域僅限於高雄市，高雄市並未有任何已含有「青松」之長照機構，被告等方才以此作為特約機構之名稱，均可證明被告等主觀上為善意，並無攀附原告商譽或系爭商標之行為。因此，被告等提供長照服務，並無致消費者有混淆誤認之虞，且系爭商標亦非著名商標，不構成商標法第68條第3款侵害商標權及第70條第1、2款規定視為侵害商標權之行為。另被告青松老人福利協會、青松居家長照機構係經過高雄市政府主管機關嚴格管制所依法設立，「青松」及相似名稱為市場上第三人廣泛使用，且原告經營長照之區域僅為中部地區，被告青松老人福利協會、青松居家長照機構亦僅在高雄特定區域作為與高雄市政府之特約機構，是被告等所為並未對於交易相對人以欺瞞、誤導或隱匿重要交易資訊致引人錯誤之方式，且其此種行銷方式亦非屬顯然有失公平之方法，則被告等既無積極攀附原告任何表徵或公司名稱，或以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊，而足以引人錯誤之方式，從事交易之行為，難謂有榨取原告努力成果，自難認被告等違反公平交易法第25條之規定等語資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項（本院卷㈠第頁309至310頁）：㈠原告（原名為群策股份有限公司）於106年7月11日向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請「青松健康事業Qing SongHealth Enterprise及圖」商標，並分別指定使用於第43類之「養老院；日間托老服務」、第44類之「療養院服務；安寧療養院服務；醫護協助；護理；提供居家看護服務」、第45類之「提供居家照顧服務；提供居家陪伴服務」等服務，嗣於107年2月16日、106年12月16日、107年1月1日獲准公告為註冊第01899863號、第01888137號、第01891390號商標，現仍於商標權專用期間內。㈡青松護理之家黃品慈於102年7月11日向智慧局申請「青松及圖」商標，並指定使用於第43類之「養老院；日間托老服務」、第44類之「療養院服務；安寧療養院服務；醫護協助；護理；提供居家看護服務」、第45類之「社交伴護」等服務，嗣於103年1月1日、102年12月16日、103年3月1日獲准公告為註冊第01620166號、第01616481號、第01631088號商標，現仍於商標權專用期間內，並將該等商標權專屬授權予原告使用。㈢被告青松老人福利協會，業經臺灣橋頭地方法院於109年3月1 2日公告以109年度法登社字第7號為設立之登記；其設立許可機關及日期為高雄市政府社會局109年2月17日高市社人團字第10931133200號；其目的為：1.辦長期照顧服務2.老人福利；其理事長為被告羅繐馨、常務理事為被告盧茗豐、卓秀英。㈣被告青松居家長照機構，於109年高雄市特約居家式服務類長期照顧機構名冊為序號第125號，單位簡稱為「青松」；特約服務區域為「左楠分區（左營區、楠梓區）、鳳山分區( 鳥松區、仁武區、大社區)」；並有於其官方臉書專頁刊登徵聘居家服務員之資訊。被告羅繐馨則為該機構之負責人。㈤原告對被告等就以「青松」為機構名稱並對外經營長照服務之行為提起刑事告訴，業經臺灣橋頭地方檢察署111年度調偵字第105號為不起訴處分，並經臺灣高等檢察署智慧財產分署111年度上聲議字第437號為再議駁回確定。四、得心證之理由：原告主張其為系爭商標之商標權人或專屬被授權人，且系爭商標為著名商標，詎被告等未經原告同意或授權，使用與系爭商標近似之「青松」作為其特取名稱及商標提供相同之服務，已有致相關消費者混淆誤認，並減損系爭商標識別性及信譽之虞，侵害原告系爭商標權，且有違反公平交易法之情事，為被告等所否認，並以前詞置辯。是本件經整理並協議簡化爭點後（本院卷㈠第309至311頁），所應審究者為：㈠商標法部分：⒈系爭商標於被告青松老人福利協會、青松居家長照機構109年3月間設立登記時是否為著名商標？⒉被告等是否有商標法第68條第3款侵害系爭商標或商標法第70條第1、2款視為侵害商標權之行為？⒊被告等是否有侵害系爭商標之故意或過失？原告依商標法第69條第3項及民法第185條第1項規定，請求被告等連帶負損害賠償責任，有無理由？若有，其損害賠償金應如何計算？以若干為適當？⒋原告依商標法第69條第1項之規定，請求排除侵害及刊登本案判決書，有無理由？㈡公平交易法部分：⒈被告等以「青松」作為其特取名稱，是否違反公平交易法第25條之規定？⒉若是，原告依公平交易法第30條之規定，請求被告等連帶負損害賠償責任，有無理由？其損害賠償金額應如何計算？以若干為適當？⒊原告依公平交易法第29條、第33條之規定，請求排除侵害及刊登本案判決書，有無理由？茲論述如下：㈠商標法部分 ⒈系爭商標於被告青松老人福利協會、青松居家長照機構109年 3月間設立登記時尚非為著名商標 ⑴按商標法所稱著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，商標法施行細則第31條定有明文。而商標是否著名，應以國內事業及消費者之認知為準。而著名商標之認定應就個案情況，考量商標識別性之強弱；相關事業或消費者知悉或認識商標之程度；商標使用期間、範圍及地域；商標宣傳之期間、範圍及地域；商標是否申請或取得註冊及其註冊、申請註冊之期間、範圍及地域；商標成功執行其權利的紀錄，特別指曾經行政或司法機關認定為著名之情形；商標之價值；其他足以認定著名商標之因素等，綜合判斷之。上述各項因素為例示而非列舉要件，個案上不必然呈現上述所有參酌因素，應就個案具體情況，考量足資判斷為著名的參酌因素。又商標法第70條第2款規定對著名商標視為侵害商標權之情形，包括使用著名商標中之文字作為自己公司、商號、團體、網域或其他表彰營業主體之名稱，有致相關消費者混淆誤認之虞，或減損該商標之識別性或信譽之虞，對於著名商標之內涵並無分別界定之立法意旨，關於該著名商標之內涵係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者之界定；而商標法第30條第1項第11款後段所稱之「著名商標」，基於同一用語同一法理，亦應採同一界定，係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知之商標，無須達一般消費者普遍知悉之程度（最高行政法院111年度大字第1號裁定、110年度上字第138號判決意旨參照）。 ⑵次按未得商標權人同意，有下列情形之一，視為侵害商標權：一、明知為他人著名之註冊商標，而使用相同或近似之商標，有致減損該商標之識別性或信譽之虞者；二、明知為他人著名之註冊商標，而以該著名商標中之文字作為自己公司、商號、團體、網域或其他表彰營業主體之名稱，有致相關消費者混淆誤認之虞或減損該商標之識別性或信譽之虞者，商標法第70條第1款、第2款定有明文。是構成商標法第70條第1款、第2款之視為侵害商標權之情形，除需該註冊商標有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知之商標外，尚須行為人主觀上明知為著名商標，始足當之。 ⑶查被告青松老人福利協會係於109年2月17經設立許可，並於同年3月12日經公告登記（本院卷㈠第47頁），而被告青松居家長照機構則於同年3月19日設立（本院卷㈠第59頁），則系爭商標是否為著名商標及被告等是否明知，自應以109年3月間之時點為認定基準，合先敘明。 ⑷原告就主張系爭商標為著名商標一事，固稱其為長照產業唯一之公開發行公司，並提出相關網頁專文、報導、公開資訊觀測站之基本資料及公開說明書為證，惟其中原證10網頁專文、原證21專文報導、原證22及23雜誌專欄報導（本院卷㈠第237至240頁、第411至430頁），其時間點均在被告青松老人福利協會、青松居家長照機構經設立許可、公告後，且依原告所提出原證15之公開說明書（本院卷㈠第267至300頁），可知其公開發行之時間點為111年間，自均不得作為系爭商標於109年3月間是否為著名商標之證據。而原證17至19之雜誌專欄報導，其時間點均為108年間，固提及「青松健康事業」之規模、特色、經營方式及未來願景，並提及「青松健康事業」為兩大長照集團之一，可提供床位超過1,000床（本院卷㈠第385至403頁），惟可提供床位之多寡與系爭商標是否著名間並無必然關聯性，且亦難僅以為數甚少之專欄報導，即認定系爭商標係屬著名商標。況且，原告原名為「群策股份有限公司」，要與「青松」無關，迄至105年11月始與「青松護理之家」簽立管理顧問協議，且如附圖一至三所示「青松健康事業及圖」商標係於107年2月16日、106年12月16日、107年1月1日始經註冊公告，復至107年6月27日間始將公司名稱更名為「青松健康股份有限公司」等情，均有商標詳細報表、原告公司經濟部商工登記公示資料查詢服務、原告公司公開說明書中之公司概況在卷可參（本院卷㈠第2 7頁、第33至37頁、第273頁），足見原告使用系爭商標及使用「青松」為其公司名稱之時間甚短；再者，原告雖稱其在全臺均有設立住宿式、社區式機構，惟觀諸原告所經營之長照機構網站介紹頁面（本院卷㈠第29至31頁）及原告公司公開說明書中之公司概況記載「108年11月第一家青松公司附設日間照顧機構完成設立，首創烏日區服務量最大的機構」、「109年2月青松長照社團法人設立核准，可附設長照機構為2家，臺中市及南投縣各一家」（本院卷㈠第273頁），可知其經營地點於109年3月前主要集中於臺中、南投等中部地區，且為數不多，與被告青松老人福利協會、青松居家長照機構所在地為高雄地區，非屬同一地區。是就系爭商標經原告使用之時間、範圍及地域觀之，尚難認系爭商標所表彰於養老院、日間托老服務、療養院服務、提供居家看護服務、提供居家照顧服務等服務之知名程度，在被告青松老人福利協會、青松居家長照機構於109年3月許可登記、公告當時，尚非為相關事業或消費者所普遍認知之著名商標。 ⑸至證人即原證17、18雜誌專欄報導之作者侍家驊雖於本院言詞辯論時證稱：當時選擇長照產業之報導對象，鎖定大而知名的，主要用規模來挑選，就是1,000床以上，採訪前有同事會先去調查、打聽，當時三峽、臺中、高雄各選到一家，臺中這家就是青松，在中部算是很有規模，其也親自至臺中訪問青松兩次，其管理制度很出色，且邀請員工成為股東也很不得了，就其所知，在長照產業提到青松，就會認為與原告相關，如果長照圈內的人一定知道青松等語（本院卷㈠第5 02至505頁），惟上開證述內容均係證人侍家驊基於報導之需求進行採訪、調查所得認知之內容，尚非為相關事業或消費者所得以普遍得知之事實，且證人侍家驊亦證稱當時北中南各挑選一家規模較大的，系爭商標（即青松）所表彰之服務就證人認知係位於臺中地區，亦非遍及全臺，甚或係被告青松老人福利協會、青松居家長照機構所在之高雄地區，益徵系爭商標所表彰之服務於109年3月間尚非屬著名商標。 ⑹綜上，系爭商標於109年3、4月間既非屬著名商標，則被告等自無明知為他人之著名商標而有商標法第70條第1、2款視為侵害商標權之行為。 ⒉被告青松老人福利協會、青松居家長照機構有商標法第68條第3款規定侵害原告商標權之情形 ⑴按商標之使用，指為行銷之目的，而將商標用於商品或其包裝容器，並足以使相關消費者認識其為商標，商標法第5條第1項第1款定有明文。其中商標法第5條所規定之商標使用，可歸納為三要件：⑴使用人係基於行銷商品或服務之目的而使用；⑵需有使用商標之行為；⑶需足以使相關消費者認識其為商標。所稱「需足以使相關消費者認識其為商標」，意指客觀上均足以使相關消費者認識其為商標，才具有商標的識別功能，達到商標使用之目的。次按未經商標權人同意，為行銷目的而於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，為侵害商標權，商標法第68條第3款亦有明定。又所謂商標構成相同或近似者，係指以具有通常知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以通常之注意，就兩商標整體之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言（最高行政法院103年度判字第99號判決意旨參照）。而判斷二者有無混淆誤認之虞，應參酌：⑴商標識別性之強弱；⑵商標是否近似暨其近似之程度；⑶商品、服務是否類似暨其類似之程度；⑷先權利人多角化經營之情形；⑸實際混淆誤認之情事；⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；⑺系爭商標之申請人是否善意；⑻其他混淆誤認之因素等，而「混淆誤認之虞」之參酌因素必須綜合認定，方得判定先後商標是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞，非僅謂合於單一因素即可認定有致相關消費者混淆誤認之虞（最高行政法院106年度判字第574號判決意旨參照）。 ⑵觀諸被告青松老人福利協會、青松居家長照機構使用據爭商標之態樣，係於其臉書網頁上使用如附圖七所示之文字及圖樣，並在其上徵聘居家服務員（本院卷㈠第51頁），別無其他足以區別服務來源之字樣，且就「青松」字樣係明顯放大等情狀，該等行為已足使相關業者及消費者認識其為表彰服務來源之標識，自屬商標之使用無疑。 ⑶如附圖一至三所示之系爭商標1、2、3（本院卷㈠第33至37頁），係由一墨色星形且線條呈發射狀之圖樣及中文字「青松健康事業」、英文字「Qing Song Health Enterprise」組合而成，其中「青松健康事業」為國人所熟知且字體明顯較大，英文字母字體極小，再以「健康事業」為所營事業之項目，本身不具識別性，是系爭商標1、2、3予人主要印象顯著之識別部分即為「青松」部分；如附圖四至六所示之系爭商標4、5、6（本院卷㈠第39至43頁），係由一房屋造型且屋內有三個人形頭像、一個聽診器之圖樣及中文字「青松」組合而成，其中「青松」為國人所熟知且字體明顯較大，是系爭商標4、5、6予人主要印象顯著之識別部分亦為「青松」部分；而如附圖七所示之據爭商標（本院卷㈠第51、209頁），其一係由一圓形圖案，其內有一雙手捧愛心且愛心上有一棵枝葉茂盛之樹木，而圓形圖案下方則環繞有「高雄市青松社會老人福利關懷協會」字樣組合而成，其中「高雄市」、「社會老人福利關懷協會」均不具識別性；另一則係由左方有一雙手捧一棵枝葉茂盛之樹木圖樣及右方有「高雄市」、「青松」、「社會老人福利關懷協會」字樣組合而成，且「青松」字體明顯較大，是據爭商標予人主要印象顯著之識別部分即為「青松」部分，堪認系爭商標與據爭商標係屬近似之商標，且近似程度非低。又系爭商標係指定使用於養老院、日間托老服務、醫護協助、護理、提供居家看護服務、提供居家照顧服務、居家陪伴服務等服務類別，而據爭商標係使用於居家服務、長照等服務（本院卷㈠第49至51頁），兩者同屬居家照顧、養老院等服務，其性質、功能大致相當，具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關事業或消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬相同或類似程度極高之服務，堪認被告等使用據爭商標，確有使具有普通知識經驗之相關消費者誤認被告青松老人福利協會、青松居家長照機構所提供之服務來源與系爭商標相同，或二者間有授權、加盟或關係企業等類似關係存在；再參酌相關消費者有詢問原告與被告被告青松居家長照機構間有何關係等情（本院卷㈠第241至243頁），足見被告等使用據爭商標確有實際造成相關消費者混淆誤認之情事。是以，被告等使用據爭商標確有致相關消費者混淆誤認之虞，自應構成商標法第68條第3款之商標侵權行為。 ⒊原告請求被告等應連帶負損害賠償責任，為有理由 ⑴按商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償；商標權人請求損害賠償時，得依侵害商標權行為所得之利益，於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益，商標法第69條第3項、第71條第1項第2款分別定有明文。 ⑵被告青松老人福利協會、青松居家長照機構為從事居家服務、長照等服務之人，被告羅繐馨為被告青松老人福利協會理事長，被告盧茗豐、卓秀英為被告青松老人福利協會常務理事，有法人設立登記附卷可佐（本院卷㈠第55頁），其中被告羅繐馨、盧茗豐並為實際出資者，而被告卓秀英雖未實際出資，然自承同意擔任被告青松老人福利協會常務理事，均有參與相關會議，且同意據爭商標之使用等情，有另案刑事警詢筆錄、偵查筆錄在卷可參（臺灣橋頭地方檢察署110年度他字第312號偵查卷第65至67頁、110年度偵字第9258號偵查卷第32頁），其等並以被告青松老人福利協會名義附設成立被告青松居家長照機構，且被告羅繐馨同時為被告青松居家長照機構之負責人（本院卷㈠第59頁），足見被告羅繐馨、盧茗豐、卓秀英均有實際參與被告青松老人福利協會、青松居家長照機構之經營、業務。又系爭商標分別於如附圖一至六所示之日期註冊公告，有智慧局商標檢索系統在卷可參（本院卷㈠第33至43頁），商標權既採登記及公告制度，處於任何人均可得知悉之狀態，則被告等將據爭商標用於與服務有關之臉書或宣傳內容之際，理應加以查證是否有侵害他人商標權之情事，卻未為適當之注意及查證，致侵害原告之商標權，主觀上應有過失甚明，依商標法第69條第3項、民法第185條第1項之規定，自應連帶負損害賠償責任。 ⑶原告另主張以被告青松居家長照機構於109年3月至111年11月所獲取補助款及個案部分負擔金額共計24,864,599元作為商標法第71條第1項第2款計算損害賠償之內容，此計算金額業經被告等同意在卷（本院卷㈡第122頁、第171至172頁）；又依該款規定，得將其成本或必要費用予以扣除，而兩造合意以111年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準表中居住型老人照顧服務之毛利率54％計算被告等得以扣除之成本及必要費用（本院卷㈡第157、172頁），可知被告等因侵害商標權行為所得之利益為13,426,883元（計算式：24,864,599元×54％＝13,426,883元，小數點以下四捨五入）。原告僅請求被告等應連帶給付之損害賠償金額100萬元，顯低於上開所得利益之金額，即屬有據，應予准許。 ⑷再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦有明定。本件原告請求被告等賠償之金額，並未定有給付期限，而本件起訴狀繕本係於111年6月14日送達於被告青松居家長照機構、羅繐馨，並於111年6月16日寄存送達於被告青松老人福利協會、盧茗豐、卓秀英，有本院送達證書在卷可參（本院卷㈠第71至77頁），被告青松老人福利協會、盧茗豐、卓秀英部分於111年6月26日生送達之效力，是被告等應分別自本件民事起訴狀繕本送達之翌日即如附表所示之日期起負遲延責任。是以，原告請求被告等應自如附表所示之日期給付法定遲延利息，即屬有據，應予准許。 ⒋原告請求排除侵害及刊登本案判決書，為有理由 ⑴按商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之，有侵害之虞者，得請求防止之；商標權人依前項規定為請求時，得請求銷毀侵害商標權之物品及從事侵害行為之原料或器具，商標法第69條第1項、第2項前段定有明文。所謂侵害，乃第三人不法妨礙商標專用權之圓滿行使，而商標專用權人無忍受之義務。侵害須已現實發生，且繼續存在。所謂有侵害之虞，係侵害雖未發生，就現在既存之危險狀況加以判斷，其商標專用權有被侵害之可能，而有事先加以防範之必要，但不以侵害曾一度發生，而有繼續被侵害之虞為必要（最高法院87年度台上字第2319號民事判決意旨參照）。準此，商標權人排除侵害的態樣有二，一為排除侵害請求權，旨在排除現實已發生之侵害；另一為防止侵害請求權，旨在對現實尚未發生之侵害予以事先加以防範。無論是排除侵害、防止侵害，均不以侵害人主觀上有故意或過失為要件。 ⑵被告等確有上開侵害原告商標權之行為，業如前述，而被告等雖稱法人現處於歇業狀態，然迄未辦理法人格註銷程序（本院卷㈡第123、171頁），則被告等既曾為侵害原告商標權之行為，自有再次侵害原告商標權之可能，則原告依上開規定，請求被告青松老人福利協會、青松居家長照機構應停止使用「青松」作為商標，並不得使用相同或近似於「青松」字樣之招牌、名片、廣告、網頁或其他行銷物品，或從事其他為行銷目的而使用相同或近似於「青松」字樣之行為，並應除去及銷毀含有相同或近似於「青松」字樣之招牌、名片、廣告、網頁及其他行銷物品，即無不合，應予准許。 ⑶又被告等使用近似系爭商標之據爭商標於相同或類似之服務，有使消費者產生混淆誤認之虞，而構成商標權之侵害，已如前述，且被告青松老人福利協會、青松居家長照機構因偽造服務紀錄，詐領政府補助款，經高雄市政府衛生局終止派案並移送檢方偵辦一事，業經新聞媒體報導，報導中並載明「青松（長照機構）利用所屬25位照顧服務員的名義，偽造不實的服務紀錄並申報不實服務費用……」、「青松營業這2 年申報約1500萬補助金，超過一半涉嫌詐領……」，此有原告提出之新聞報導資料可佐（本院卷㈡第99至101頁），可能使相關消費者誤認為系爭商標所提供之居家、長照服務不良、未正派經營而產生負面影響，並考量系爭商標雖非屬著名商標，然原告為具有一定規模之公開發行公司，對於相關消費者而言，應具有相當程度之形象及地位，客觀上有登報公示社會大眾之必要性，以排除其侵害，並回復原告之商譽，是原告主張被告等應連帶負擔費用，將本件最後事實審判決書之標題、案號、當事人、案由及主文內容，以新細明體10號字體刊登於自由時報全國版1日，應屬正當，自應准許。至其請求指定刊登在自由時報全國版頭版版頭之部分，核無必要，附此敘明。 ⑷至原告雖另主張被告青松老人福利協會、青松居家長照機構應停止使用「青松」作為其法人名稱之特取部分，惟系爭商標於109年3月間非屬著名商標，且被告等並無明知為他人之著名商標而有商標法第70條第1、2款視為侵害商標權之行為，業如前述，則原告依商標法第69條第1項規定，請求被告青松老人福利協會、青松居家長照機構不得使用「青松」作為其法人名稱之特取部分，即屬無據，不應准許。㈡公平交易法部分：被告等以「青松」作為其特取名稱，並無違反公平交易法第25條之規定 ⒈按除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，公平交易法第25條定有明文。又事業以高度抄襲他人知名商品之外觀或表徵，積極攀附他人知名廣告或商譽等方法，榨取其努力成果，或以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊，而足以引人錯誤之方式，從事交易之行為，依整體交易秩序綜合考量，如已造成當事人間之私法上利益分配或危險負擔極度不平衡之情形時，固可認為與上開條文規定合致。惟倘事業之行為並無欺罔或顯失公平，或對市場上之效能競爭無妨害，或不足以影響交易秩序者，則無該條之適用（最高法院107年度台上字第1967號、109年度台上字第2725號民事判決意旨參照）。另所謂「欺罔」係對於交易相對人，以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊致引人錯誤之方式，從事交易之行為；所謂「顯失公平」係指「以顯失公平之方法從事競爭或商業交易」者，常見具體內涵主要類型之一，即榨取他人努力成果，其常見行為態樣如「攀附他人商譽」或「高度抄襲」。 ⒉原告雖主張被告等所為，客觀上足以使一般大眾或交易相對人，誤認被告青松居家長照機構係原告所設立或營運，使人誤認兩者屬同一來源或有一定關係，藉以推展自身之長照服務，以此種欺瞞、誤導之方式從事交易，攀附原告商譽，自已違反公平交易法第25條之規定等語，惟系爭商標非屬著名商標，被告等並非明知系爭商標之存在，業如前述，自難認被告等有故意攀附原告商譽之情事；又被告青松老人福利協會、青松居家長照機構之名稱使用「青松」二字，係經合法設立登記，且據爭商標之實際使用情形雖有商標法第68條第3款侵害商標權之情事，然除載有「青松」二字外，亦有其他以雙手捧一棵枝葉茂盛之樹木之圖樣，而與系爭商標之星形或房屋圖樣均不相同，於所開立予消費者之單據上亦明載「社團法人高雄市青松社會老人福利關懷協會附設高雄市私立青松居家長照機構」（本院卷㈠第241頁），要與原告所使用者為「青松健康事業」之名稱不同（本院卷㈠第253至255頁），自難認被告等有何有以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊，而足以引人錯誤之方式，從事交易之行為。則原告所主張被告等有違反公平交易法第25條之行為而請求被告不得使用「青松」作為其法人之特取部分，亦屬無據。五、綜上所述，原告商標法第69條第1項、第3項、第71條第1項第2款、民法第185條第1項之規定，請求如主文第一項至第三項所示，為有理由，應予准許。至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。六、本判決主文第二項原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，爰分別酌定相當擔保金額，予以准許。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不另逐一論述，附此敘明。訴訟費用負擔之依據：修正前智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第79條、第85條第2項。中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　18 　日智慧財產第四庭法官　林怡伸以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　28　　日書記官　鄭楚君附表：被告利息起算日（民國）社團法人高雄市青松社會老人福利關懷協會 111年6月27日社團法人高雄市青松社會老人福利關懷協會附設高雄市私立青松居家長照機構 111年6月15日羅繐馨（原名鄭甯） 111年6月15日盧茗豐 111年6月27日卓秀英 111年6月27日附圖附圖一（系爭商標1）註冊號：01899863 商標名稱：青松健康事業 Qing Song Health Enterprise及圖申請日：106年7月11日註冊公告日：107年2月16日商標圖樣顏色：墨色指定使用類別及名稱第43 類：幼兒照顧服務；托嬰中心；安親班；養老院；日間托老服務；展覽會場出租；會場出租；動物膳宿；動物寄養。附圖二（系爭商標2）註冊號：01888137 商標名稱：青松健康事業 Qing Song Health Enterprise及圖申請日：106年7月11日註冊公告日：106年12月16日商標圖樣顏色：墨色指定使用類別及名稱第44 類：美容；桑拿浴服務；按摩；醫療；遠距醫療服務；治療服務；醫院服務；診所服務；中醫醫療；民俗療法之診療；生化檢驗；藥劑調配；醫藥諮詢；療養院服務；安寧療養院服務；醫護協助；護理；提供居家看護服務；健康諮詢；健康照護；健康中心服務；醫療諮詢；對殘疾人士個別的醫療諮詢；醫療儀器租賃；醫療設備出租；衛生設備租賃；食品營養諮詢；坐月子中心；提供坐月子膳食調理服務。附圖三（系爭商標3）註冊號：01891390 商標名稱：青松健康事業 Qing Song Health Enterprise及圖申請日：106年7月11日註冊公告日：107年1月1日商標圖樣顏色：墨色指定使用類別及名稱第45 類：交友服務；人身之安全維護；收養代理服務；家事管理；管家服務；住家臨時看管；社交伴護；提供居家照顧服務；提供居家陪伴服務。附圖四（系爭商標4）註冊號：01620166 商標名稱：青松及圖申請日：102年7月11日註冊公告日：103年1月1日商標圖樣顏色：彩色指定使用類別及名稱第43 類：養老院；日間托老服務；展覽會場出租；會場出租；會議室出租；托兒所；托育中心；安親班；動物膳宿；動物寄養；動物旅館。附圖五（系爭商標5）註冊號：01616481 商標名稱：青松及圖申請日：102年7月11日註冊公告日：102年12月16日商標圖樣顏色：彩色指定使用類別及名稱第 44類：醫療；醫院；遠距醫療服務；治療服務；診所；牙科醫療；整形外科；植髮；眼科醫療；中醫醫療；民俗療法之診療；心理治療；心理諮詢服務；各種病理檢驗；生化檢驗；藥劑調配；醫藥諮詢；血液銀行；血庫服務；臍帶血銀行；療養院；安寧療養院；安養院；物理治療；醫護協助；護理；健康諮詢；健康照護；健康中心；醫療儀器租賃；醫療設備出租；食品營養諮詢；坐月子中心；提供坐月子膳食調理服務；提供到宅協助產婦及新生兒生活之服務；皮膚保養；修指甲；美容；澡堂；三溫暖；提供水療浴池；蒸汽浴；減肥塑身；美容諮詢顧問；按摩；芳香療法服務。附圖六（系爭商標6）註冊號：01631088 商標名稱：青松及圖申請日：102年7月11日註冊公告日：103年3月1日商標圖樣顏色：彩色指定使用類別及名稱第 45類：家事管理；管家服務；住家臨時看管；代私人採買物品；社交伴護；嬰兒臨時照護；寵物臨時照護；婚友介紹；婚姻介紹所；交友服務。附圖七（被告使用之商標圖樣）

智慧財產及商業法院111年度民商訴字第41號

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