臺灣基隆地方法院102年度訴字第655號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第655號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

洪佳薇

選任辯護人

謝杏奇律師（法律扶助律師）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴 （102年度偵字第2642號、第2714號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、前科記錄洪佳薇前因施用毒品案件，經本院於民國100年8月1日以100年度基簡字第554號判決判處有期徒刑3月確定（下稱甲案）；復因施用毒品案件，經本院於100年8月8日以100年度基簡字第681號判決判處有期徒刑2月確定（下稱乙案）；再犯施用毒品案件，經本院於100年8月8 日以100年度基簡字第969號判決判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑4 月確定（下稱丙案）；另因持有逾法定數量之第三級毒品案件，經本院於100年10月24日以100年度基簡字第864 號判決判處有期徒刑4 月確定（下稱丁案）；又因施用毒品案件，經本院於101年1月30日以100年度基簡字第1889號判決判處有期徒刑3月確定（下稱戊案）；甲、乙、丙、丁四案，嗣經本院以101年度聲字第224號裁定應執行有期徒刑10月確定後，與戊案接續執行，於101年9月30日縮刑期滿執行完畢出獄（構成累犯）。

二、本案事實詎洪佳薇（綽號「拐妹」、「阿妹仔」、「媽咪」）仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，以其自己名義申請並所有之0000000000行動電話門號SIM 卡（插置於其所有之UNI- PHONE廠牌MING S11型號【序號Z000000000000E】行動電話內使用），作為聯絡交易毒品事宜之工具，並於販入甲基安非他命後，予以分裝，而以售出甲基安非他命，約可獲取售價二成利潤之方式（如1 包甲基安非他命售價新臺幣【下同】2,500元則賺取500元、售價5,000元則賺取1,000元），於附表「犯罪事實」欄所示時、地、經過，分別販賣甲基安非他命予張秋煌、徐建華各1次（詳見下列附表）。

三、查獲經過因警方接獲綽號「拐妹」等人有販毒情事之檢舉情資，乃聲請對洪佳薇所使用之0000000000號、0000000000號等行動電話門號實施通訊監察後，查悉洪佳薇使用0000000000號門號行動電話作為對外販賣甲基安非他命之聯繫工具，並以「一尾」、「魚」之代號，作為「甲基安非他命」之數量及毒品名稱之暗語，而得知洪佳薇有附表所示之販毒情資，乃向臺灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請核發拘票，而於102年7月4日下午5 時40分許，在新北市○○區○○路000號前，拘提洪佳薇到案，並徵得洪佳薇同意，由洪佳薇帶同員警至其所承租之新北市○○區○○路00巷0 號居所地實施搜索，當場查獲並扣得其所有、供其聯繫販賣甲基安非他命交易事宜所使用、插置0000000000門號SIM卡之UNI-PHONE廠牌MING S11型號行動電話1支、供販賣甲基安非他命預備之用之分裝袋9個、供其自己施用而與販賣無關之甲基安非他命1 小包及施用工具玻璃球1組等物，始悉上情。

四、案經新北市政府警察局金山分局移送及臺灣基隆地方法院檢察署檢察官簽分偵查後提起公訴。

理由

壹、程序部分（證據能力之說明）

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。刑事訴訟法第156條第1項亦有明定。本案被告洪佳薇及其選任辯護人就檢察官所提出證據，於本院準備及審判程序均表示不爭執證據能力（詳參102年9 月24日準備程序筆錄第3-6頁—本院卷第39-40頁反面、102年10月29日審判筆錄第9-14頁—本院卷第65- 67頁反面），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，依法應視為被告同意其以外之人於審判外之陳述作為證據；本院復審酌本案被告以外之人於審判外之陳述及被告於警詢及檢察官偵訊時就犯罪事實之自白等各項證據，未顯示有何顯不可信、以不正方法取得或自白供述出於非任意性等情況，堪認取得證據過程適當，復均與待證事實具有關連性，且經本院於審判程序依法調查，自均得為證據，合先敘明。

二、另按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟法第165條之1第2 項規定之調查程序後，固有證據能力。至通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。本件被告洪佳薇持用之行動電話0000000000號，暨其使用該電話與交易購毒者張秋煌、徐建華之通訊監察錄音譯文，係警員依法向本院聲請對洪佳薇使用之0000000000號等門號電話實施通訊監察，按監聽光碟側錄對話內容轉譯所得，有本院102年度聲監字第183號（監察期間：102年5月14日起至102年6 月12日）、102年度聲監續字第503號（監察期間：102年6月12日起至102年7 月11日）通訊監察書在卷可稽，監聽程序並無瑕疵可指。準此，上開行動電話執行之通訊監察符合法定程序，依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文即具備合法可信之適當性保障。又查，上開通訊監察電話錄音譯文，乃由警方人員將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄，且被告不爭執其內容，足見確係本於其等之電話錄音內容所制作，且符合取證之合法程序，是認上開通訊監察譯文，依其作成時之情況，應為適當，且為證明犯罪事實所必要，並經檢察官、被告及辯護人同意列為本案證據，自得採為證據，併予敘明。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業據被告洪佳薇迭於警詢、偵訊、本院羈押庭訊問及準備、審判程序時，均自白不諱，核與證人張秋煌、徐建華於警詢及檢察官偵訊時具結證述之情節大致相符，復有洪佳薇使用之0000000000號電話之通訊監察譯文及本院所核發上開通訊監察書影本在卷，扣案之手機、分裝袋等證物可參（前述證據資料詳如附表「證據」欄所示），足認被告洪佳薇之自白與事實相符，堪以採認。

二、按販賣毒品之所謂販賣行為，其販毒者主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成；次按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第1項第2 款所定之第二級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；是衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事；而販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，且每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論。是販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣毒品之利得，除被告（行為人）坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一（最高法院87年台上字第3164號判決參照）。經查，本件被告洪佳薇於附表編號二之交易，在購毒者徐建華以「一尾」甲基安非他命「二塊半」之價格要約議價時，回以「這幾天有狀況」，價格為「二塊八」（詳見通訊監察譯文）；另於本院審理時，供承其販賣甲基安非他命之利潤，如1包售價2,500元，其約可獲得500 元之利潤，1 包售價5,000 元，則約可賺取1,000 元之利得（詳見被告102年10月29日審判筆錄第13-14頁—本院卷第67-67 頁反面）；足見被告洪佳薇可自由依買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊等風險評估，並由各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤，且可隨意分裝增減販賣之毒品數量無疑。是被告係為營利而販賣甲基安非他命之情，堪予確認。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

參、論罪科刑

一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣；是核被告洪佳薇就附表編號一、二所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，分別為其各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

二、被告洪佳薇所犯附表編號一、二之2 次販賣第二級毒品行為，時間、地點不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、被告洪佳薇與張諾亞，就附表編號一部分之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

四、被告有上開犯罪事實欄「一、前科紀錄」所載之有期徒刑執行完畢情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，然依法「無期徒刑」不得加重，故除所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑「無期徒刑」部分，不得加重外，就販賣第二級毒品罪之法定本刑「7 年以上有期徒刑」及「併科罰金」部分，均依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

五、被告有於偵、審中均自白減刑之適用查被告洪佳薇就附表編號一、二之2 次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，於檢察官102年7月5 日及102年8月29日偵查訊問、本院102年7月5日羈押庭訊問，及本院102年9月4日移審訊問、102年9 月24日準備程序、102年10月29日審判程序（詳附表「證據」欄），均始終自白犯行；是被告就本案 2次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，於偵、審中均自白犯罪，自均有毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用，而應俱予減輕其刑。

六、被告並無供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯而得以減免其刑之適用

（一）按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危害防制條例第17條第1 項雖定有明文，然毒品危害防制防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並「破獲」者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑（最高法院97年度臺上第1475號判決、98年度台上字第6331號判決、99年度臺上字第7729號判決意旨參照）。

（二）被告雖主張伊販賣給張秋煌及徐建華之甲基安非他命來源為綽號「肥凱」之張諾亞，其中販賣給張秋煌部分，甚且是伊先收取價金後，再委請張諾亞幫伊將甲基安非他命送至張秋煌住處附近，交給張秋煌等語；並稱伊都是用0000000000號電話，跟張諾亞使用之0000000000號電話聯絡，向張諾亞購入甲基安非他命，不過伊向張諾亞購買甲基安非他命時，不會在電話中明講，都是請張諾亞直接到伊新北市○○區○○路00巷0 號的租屋處當面商談交易，伊都是有人要購毒時，伊再向張諾亞購買，所以伊毒品來源是張諾亞等語；然查，證人陶志明即本案承辦員警到庭證稱：本件被告雖於警詢時，供稱伊販毒之毒品來源為綽號「肥凱」之人，並指認「肥凱」為張諾亞，且提供張諾亞使用之電話為0000000000號，但據查0000000000號電話申請人非張諾亞本人，而其在對被告使用之0000000000號電話實施通訊監察時，雖有被告使用之0000000000號電話與0000000000號電話持用人聯絡之對話，但從雙方聯絡通話內容，看不出被告是向0000000000號電話之持用人即被告所稱之張諾亞購買毒品；且其嗣後依被告指證筆錄，檢具0000000000號電話申請人資料，向法院聲請對0000000000號電話實施通訊監察結果，遭法院駁回，故未能實施通訊監察，又其依調取之張諾亞基資顯示之戶籍地址去查訪，該處為空屋，並未查獲張諾亞，故本件並未查獲移送張諾亞等語（詳見證人於本院102 年10月29日審判筆錄證述—本院卷第62頁反面- 65頁）。是依證人所述，本件販毒案件之承辦員警，並未因被告之供述，而查獲被告毒品來源之上手，亦即未查獲本件販毒案有關之其他正犯或共犯，是被告自無從適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定予以減輕其刑或免除其刑。

七、刑法第59條酌減其刑之考量

（一）按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減，有最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議可參。第以販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7 年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院（法官）以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當（最高法院96年度台上字第1043號及86年度台上字第5313號判決意旨參照）。復參酌釋字第263 號解釋，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。是若有情輕法重，及刑法第59條所規定之情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。

（二）查被告洪佳薇販賣第二級毒品之次數僅2次，對象僅2人，而被告2次販賣毒品所得亦僅7,500元，次數不多、所得不鉅，又其本身亦有施用毒品之習慣，僅屬毒品交易之下游供應者；是其因自身施用所需，而於購入施用之毒品時，將部分毒品出售，容有別於經常性、長期性之販毒者，更非大盤、中盤毒梟，是被告之惡性及犯罪情節，實與長期、多次販賣毒品，或有固定吸毒者購買之販毒者迥異，顯見其本件犯罪之情節尚非不可憫恕。而其所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」之重典，縱因其所犯符合毒品危害防制條例第17條第2 項自白減輕之規定，而予以減輕其刑後，法定最輕本刑仍為3 年以上有期徒刑之罪，以被告僅有2 次販賣之次數、販賣數量不大及其主觀惡性、犯罪環境原因等客觀情節，其惡性不大且危害社會程度亦非重大，亦非以宣告最低刑度不足懲儆，認縱依法予以減輕其刑後，仍嫌過苛，顯屬情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，且基於罪刑相當及刑罰公平比例原則，亦嫌過重，是就被告洪佳薇所犯附表一、二之2 次販賣第二級毒品犯行，均援引刑法第59條之規定，予以酌量減輕其刑。

八、被告就所犯附表編號一、二之犯行，均為累犯，除法定本刑「無期徒刑」不得加重外，就其法定本刑「7 年以上有期徒刑」及「併科罰金」部分，應依法加重；而被告所犯附表所示之2次犯行，本院認均有毒品危害防制條例第17條第2項偵審中自白之減輕其刑規定之適用，並認均得援用刑法第59條規定酌減其刑，是就其所犯2 次犯行，依法（有期徒刑及罰金部分）先加後減，並依刑法第70條規定，均予以遞減其刑。

九、本院審酌被告販賣第二級毒品予人施用，使人沈迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞原因之一端，對社會平和秩序有相當程度之危害，所為應予非難；另衡量被告除有多次施用第二級毒品甲基安非他命之犯行外，尚有持有逾法定數量之第三級毒品愷他命之前科，顯見其生活環境均難確實脫離毒品；惟衡量本件僅有2 次犯行，且其犯後自警詢時起、至檢察官偵查階段、及至本院審理終結時，均始終坦白犯行，承認己行之非，足見其頗有悔意，犯後態度尚佳；兼衡其智識程度（國中畢業）、素行、家境（小康）、有未成年子女待其扶養，及本件販賣毒品次數不多、數量不大、對象不廣、所得利潤不鉅、犯罪手段平和等情，暨其於偵查及審判時，自白並坦承營利販賣之販毒行為等一切情狀，就其所為2 次犯行，分別量處如附表編號一及二「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。

十、沒收

（一）本案沒收相關說明如下：１按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。該條項規定，係採義務沒收主義，然此條項性質上係沒收之補充規定，關於供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1項第2、3款、第3項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收；次按屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題；而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。又本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題，此有最高法院93年度台上字第1218號、第2670號、第2743號、95年度台上字第305號判決意旨及最高法院99年度第5次刑事庭會議決議(二)可資參照。２次按「犯罪所得之財物」，如能認定確係犯罪所得，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，且犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號、100年度台上字第842號判決意旨參照）。３又沒收為從刑之一種，犯人供犯罪所用或供犯罪預備之物，雖屬共同正犯中之一人所有，但本於共同犯罪行為及罪責共同原則，應由共犯各負全部責任之理論，仍得對另一共同正犯科刑主文中諭知沒收該應沒收之物；惟為避免執行時發生重複沒收之故，若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要（最高法院89年度台上字第6946號、98年度台上字第7315號判決意旨參照）。另依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，如共同正犯之犯罪所得為現款時，因合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收，此亦有最高法院95年度臺上字第6051號、第6482號判決意旨可資參照。４按依臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類第30號提案初步研討結論，認為「國家刑罰權係對每一被告之每一犯罪事實而存在，刑事訴訟判決主文乃法院對於被告起訴案件所為判斷之結論。茲應與本案被告就犯罪所得負連帶責任之共同正犯，並非本案受裁判之共同被告，且共犯如僅知悉綽號，甚或不知其姓名，則主文如何明確諭知，故不宜在主文就該等共同正犯宣示被告應與其等連帶沒收。至於被告犯罪所得應與何等非共同被告之共同正犯連帶沒收，於理由欄說明清楚即可，主文、犯罪事實、理由相互一致，並無造成執行困擾之疑慮（詳參該次討論）；又「採連帶追繳沒收主義者，歷來審判實務於主文之記載，固呈除揭示連帶追繳沒收之意旨外，尚應具體記載應負連帶追繳沒收及以財產抵償責任之共同正犯姓名，以求明確之趨勢，並有要求主文記載「如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之」，須一併諭知「連帶抵償」之意旨者（最高法院99年度臺上字第1788號判決參照）。揆其目的，在於釐清責任範圍，免滋將來執行之疑難（最高法院92年度臺上字第2630號、99年度臺上字第1894號等判決意旨參照）。……惟其他共同正犯尚非本判決刑罰權行使之對象，判決主文併就非本案被告之人為從刑之諭知，似非所宜，參照最高法院92年度台上字第2630號判決所揭櫫「其判決主文僅載稱『連帶沒收』或『連帶追繳並沒收』，如全部或一部無法追繳時，追徵其價額或以其財產抵償之云云，未載明應與共犯何人連帶追繳沒收、追徵價額或以其財產抵償，理由內亦未有說明，致滋將來執行之窒礙，自嫌未洽」之旨趣，本件審判之客體，為被告之行為，審判之被告，亦僅為一人，其他共同正犯尚非本判決刑罰權行使之對象，判決主文併就非本案被告之人為從刑之諭知，似非所宜，參照最高法院92年度台上字第2630號判決所揭櫫「其判決主文僅載稱『連帶沒收』或『連帶追繳並沒收』，如全部或一部無法追繳時，追徵其價額或以其財產抵償之云云，未載明應與共犯何人連帶追繳沒收、追徵價額或以其財產抵償，理由內亦未有說明，致滋將來執行之窒礙，自嫌未洽」之旨趣，本院認共同正犯貪污所得財物連帶追繳沒收之諭知，於共犯貪污罪者共同受判決之情形，其主文固以具體記載應負連帶追繳發還及以財產抵償責任之共同正犯姓名為當；惟於僅有單一被告接受裁判之情形，以諭知連帶追繳發還之意旨為已足，至於連帶追繳責任之共同正犯及其數額，於理由內說明，俾執行者將來有所依憑即可」（詳參臺灣高等法院99年度囑上重更（一）字第2 號判決意旨）；「非本件受判決人，關於沒收部分，自不宜在本件主文宣示其等應與上訴人連帶沒收、追徵之旨。至判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然。……就共同正犯之犯罪所得因採連帶沒收主義而適用毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告與其他非共同被告之共同正犯之情形，認為不宜於主文內明白諭知連帶沒收….」（參臺灣高等法院101年度上訴字第185號判決，另最高法院98年度台上字第632號、第3389號、第6213號、第7613號判決意旨同此可參）。

（二）本案之沒收１供犯罪所用部分查扣案之UNI-PHONE廠牌MING S11型號行動電話1支（序號Z000000000000E、含門號0000000000號SIM卡1張，本院102年度保字第747號贓證物品保管單編號4、5），係被告洪佳薇所有、且係以自己名義申請並持以使用與附表之購毒者張秋煌、徐建華聯絡毒品交易之用，業據被告供承在卷，本諸一罪一罰原則，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定，於各該罪主文項下均予宣告沒收。２因犯罪所得部分被告洪佳薇與張諾亞共犯附表編號一之部分，業由洪佳薇取得販毒價款5,000 元，就其所犯附表編號二部分，亦已取得販毒價金2,500 元，業據被告洪佳薇供承在卷，並經證人張秋煌、徐建華等人證述，是應分別於各該次犯行項下宣告沒收，且因未據扣案，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另就附表編號一部分，係與張諾亞共犯，基於共犯責任共同原則，應在被告所犯附表編號一項下諭知與張諾亞連帶沒收，且因未據扣案，如全部或一部不能沒收時，以其與張諾亞之財產連帶抵償之（詳前述（一）３說明）。惟本件附表編號一之販毒部分，雖尚有共犯張諾亞，然本件審判之客體，為被告洪佳薇之行為，審判之被告，亦僅為洪佳薇一人，張諾亞非本判決刑罰權行使之對象，甚且未據員警移送或檢察官偵辦，本院認依前述臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會研討意見及最高法院98年度台上字第632號、第3389號、第6213號、第7613 號判決等意旨（參照前述（一）４之說明），認為不宜將非本案審判權所及之對象，即非本案被告之共犯張諾亞於主文內明白諭知連帶沒收，而僅於理由欄說明，附此敘明。３供犯罪預備部分

⑴按毒品危害防制條例19條第1項固規定，犯該條例第4條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但該條規定不及於供犯罪預備之物，是倘供犯罪預備之物，以屬犯人為限，始得依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收（最高法院94年度台上字第2218號判決意旨參照）。

⑵扣案之分裝袋9個（同前保字第747號贓證物品保管單編號3 ，偵卷2642號卷第32頁照片），被告辯稱係張諾亞置放在其租屋處，預備用來分裝毒品甲基安非他命，但尚未使用過等語（詳見被告102年9月4日訊問筆錄、102年10月29日審判筆錄—本院卷第12號、第65頁）；是扣案之空分裝袋，係用於放置、包裹毒品，防其裸露、潮濕、便於攜帶，然均尚未使用於包裝第二級毒品之用，雖係共犯張諾亞所有作為預備供分裝甲基安非他命而販賣所用之物，然基於共同犯罪行為及罪責共同原則，應由共犯各負全部責任之理論，仍得對另一共同正犯科刑主文中諭知沒收該應沒收之物，是就該扣案分裝袋，爰依刑法第38條第1項第2款、第3 項規定，在被告與張諾亞共犯之附表編號一項下，予以宣告沒收。４不予宣告沒收之物至扣案之甲基安非他命1 包（淨重0.1140公克、同前保字第747號贓證物品保管單編號 1）及吸食器玻璃球1組（同前保字第747號贓證物品保管單編號2 雖寫為「2組」，然另一項為破裂之玻璃管，參見偵卷2642號卷第32頁照片），雖為被告洪佳薇所有，然係被告供作自己施用甲基安非他命所用之毒品及器具，與本案販賣毒品之犯行無關，非供本案犯罪所用或預備之物，核與本件犯罪無直接關連，且洪佳薇該次施用犯行，亦據檢察官以被告施用第一、二級毒品而以102 年度毒偵字第1439號提起公訴。是該扣案毒品與玻璃球吸食器與被告施用犯行有關，與本案查無直接關連，是不予宣告沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款、第3項，判決如主文。

本案經檢察官王如玉到庭執行職務

刑事第五庭審判長法 官 齊 潔