臺灣基隆地方法院106年度訴字第427號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第427號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

林宏諭

選任辯護人

吳宗輝律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第896號），本院判決如下：

主文

事實

一、前案事實：林宏諭前因施用第二級毒品案件，經本院以99年度基簡字第1252號判決判處有期徒刑5 月確定。又因施用第二級毒品案件，經本院以99年度易字第472號判決判處有期徒刑8月（共2罪），應執行有期徒刑1年，嗣經上訴後，經臺灣高等法院以100年度上易字第753號判決駁回上訴後確定。上開3罪，嗣經本院以100 年度聲字第1024號裁定，合併定其應執行刑為有期徒刑1年3月確定，嗣經與另案徒刑及拘役為接續執行後，其於民國104年4月22日假釋出監，然前開應執行刑已於103年8月7日執行完畢。

二、犯罪事實：林宏諭知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，未經許可不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列之犯行：

㈠105年5月27日上午10時39分、11時6分許，曹偉恩以0000000000號行動電話與林宏諭所持用0000000000 號之行動電話聯繫購買毒品事宜。林宏諭遂於同日下午1時12分許後不久，前往曹偉恩位於新北市○○區○○路00號住處門口，交付半兩之第二級毒品甲基安非他命予曹偉恩，並向曹偉恩收取新臺幣（下同)7,000元之販賣毒品所得。

㈡105年6月4日上午10時3分、10時7分、同日下午2 時48分、5時24分、5時30分及同日晚間8時4 分、10時51分、10時57分許，以0000000000 號行動電話與林宏諭所持用0000000000、0000000000號之行動電話聯繫，由曹偉恩以7,000 元向林宏諭購買半兩之第二級毒品甲基安非他命。惟因林宏諭遲未交付毒品，二人遂於嗣後取消交易而不遂。

三、查獲經過：警方對於曹偉恩所持用0000000000號之行動電話門號進行通訊監察，進而提訊林宏諭及通知曹偉恩到場說明後，因而查悉上情。

四、起訴經過：案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序方面（有關證據能力之說明）：

一、刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。查本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告林宏諭及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。

二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執，具有證據能力。

貳、實體方面：

一、事實認定：

㈠本判決事實欄二、犯罪事實欄㈠所載犯罪事實：此部分之犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時自白承認（見偵查卷第5 頁、第80頁至第81頁、本院卷第50頁、第81頁反面），核與證人曹偉恩於警詢及偵訊時之供述相符（見偵查卷第12頁、第87頁），並有本院 106年2月16日基院曜刑106年聲監可字第1號函、本院聲監字第454號通訊監察書及其附件、被告所持用0000000000號行動電話與證人曹偉恩所持用0000000000號行動電話於105年5月27日上午10時39、11時6分、同日下午1時12分許之通訊監察譯文在卷可佐（見本院卷第44 頁至第45頁、偵查卷第9頁、第74頁）。堪認被告關於此部分事實，所為具任意性之自白，確與事實相符。

㈡本判決事實欄二、犯罪事實欄㈡所載犯罪事實：此部分之犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時自白承認（見偵查卷第5 頁、第80頁至第81頁、本院卷第50頁、第81頁反面），核與證人曹偉恩於偵訊時之供述相符（見偵查卷第87頁至第88頁），並有本院106年2月16日基院曜刑106年聲監可字第1號函、本院聲監字第454 號通訊監察書及其附件、被告所持用0000000000、0000000000號行動電話與證人曹偉恩所持用門號為0000000000號行動電話於105年6月4日上午10時3分、10時7分、同日下午2時48分、5時24分、5時30分及同日晚間8時4分、10時51分、10時57分許訊監察譯文在卷可佐（見本院卷第44頁至第45頁、偵查卷第9頁至第10頁、第74 頁）。堪認被告關於此部分事實，所為具任意性之自白，確與事實相符。

㈢按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。即就本案情節而論，被告與洽購毒品之本案下游買家彼此間，並非至親，或有何特殊之情誼，是以常情研判，倘非有利可圖，諒被告應無甘冒觸犯重罪之風險，同以販入毒品之純度、價格，甚至低於原價或無償轉讓毒品予本案下游買家之客觀可能。甚且，被告業於警詢供稱：伊向其毒品上源購買毒品後，會先拿2、3 公克起來，再以伊向其毒品上游購買毒品之相同價格賣給證人曹偉恩等語（見偵查卷第4 頁反面），堪認被告主觀上有藉此以營利獲取利益之意圖而從事本件販賣第二級毒品之行為，甚為明確。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定。

二、論罪科刑：

㈠論罪部分：

1.甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

2.被告持有第二級毒品以供販賣之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

3.被告所犯之販賣第二級毒品罪及販賣第二級毒品未遂罪，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈡刑之加重及減輕部分：

1.累犯規定之加重：

⑴按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力（最高法院104年度第7次刑事庭會議決議參照）。

⑵被告有如本判決事實欄一、前案事實欄所載前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。又本判決事實欄一、前案事實欄所載應執行刑（有期徒刑1年3月）與另案徒刑及拘役於接續執行後，被告雖於104年4月22日假釋出監，然該應執行刑業於103年8月7 日執行完畢，參諸前開最高法院之見解，被告既於前開應執行刑執行完畢後之5 年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，自為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分不予加重外，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

2.偵、審中自白之減輕：被告已於偵、審中自白本件之犯行，爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，並應依累犯之規定加重後減輕之。

3.未遂犯之減輕：被告係已著手於本判決事實欄二、犯罪事實欄㈡所載販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，嗣因遲未交付毒品取消交易而不遂，應依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑，並應依累犯之規定加重後，遞減輕其刑。。

4.本案並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑或免刑規定：

⑴按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危害防制條例第17條第1 項固定有明文，然毒品危害防制防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並「破獲」者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑（最高法院97年度臺上第1475號判決、98年度台上字第6331號判決、99年度臺上字第7729號判決意旨參照）。

⑵經查，警方於詢問被告後，雖將被告供承之毒品上源「李政賢」移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵辦，並認：被告係於105年5月23日晚間10時54分許，在基隆市○○區○○路000號（OK便利商店），以門號0000000000 號行動電話，與被告供承之毒品上源「李政賢」聯繫，並向「李政賢」表示欲購買5,000 元之甲基安非他命，雙方遂於同日晚間10時55分許，在上開OK便利商店交易；另於同年5月30日晚間7時33分許，在上開地點，以上開電話與「李政賢」聯繫，並向「李政賢」表示欲購買7,000 元之甲基安非他命，雙方遂於同日晚間10時19分許，在上開地點進行交易云云，然為「李政賢所否認（本院卷第62頁至第63頁）。而參諸被告於警詢時稱：伊所販賣之甲基安非他命，係向「李政賢」所購買，數量均為20多公克等語（見偵查卷第4 頁反面）；然於本院審理時改稱：伊是用7,000 元，向「李政賢」購買18、19公克之甲基安非他命；伊只有1次是以7,000元「李政賢」購買20多公克之甲基安非他命等語（見本院卷第81頁），其就向「李政賢」購買毒品之數量及金額之供述已有前後不一致之情形。此外，被告於警方移送書中所載時間，雖曾以前述門號之行動電話與「李政賢」聯繫，然尚不足以認定「李政賢」曾於被告所述時間，販賣第二級毒品甲基安非他命予被告，是警方於借詢被告後，雖將案件移送檢察官偵辦，然檢察官得否依被告之供述，而查獲其供述之毒品上源，尚屬有疑。從而，本件尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

5.本件不宜依刑法第59條之規定酌減其刑：

⑴刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

⑵經查，本件被告所為販賣第二級毒品及販賣第二級毒品未遂之犯行，其所販賣第二級毒品甲基安非他命之重量均高達半兩（即17.5公克），本院審酌其犯罪情節，認並無顯可憫恕之處，且其各該次犯行經以累犯規定加重其刑後（無期徒刑不予加重）及依毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第25條第2 項之規定減輕其刑後，其得量處之最低刑度為有期徒刑3年7月、1 年10月，與其犯罪情節互核以觀，並無上開科以該最低刑度顯屬過重之情形，自無依刑法第59條規定酌減其刑之必要。

㈢量刑部分：爰以行為人責任為基礎，審酌被告販賣第二級毒品予他人，足以助長毒品流通或使人沈迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞原因之一端，對社會平和秩序有相當程度之危害；被告明知毒品對身體健康危害甚鉅，且國家對販賣毒品行為設有嚴刑峻罰，猶鋌而走險，販賣第二級毒品，戕害他人身體健康，助長社會上施用毒品之不良風氣，實不足取；是考量被告明知毒品對人體身心戕害之嚴重性，竟不思正當工作賺取報酬，反以販賣甲基安非他命牟取利益等情，原不應輕縱；惟被告於偵審中已坦承全部犯行，態度良好，並參酌其販賣毒品之數量、次數、對象及所得金額，暨彼等本身亦有施用毒品之紀錄，兼衡其學歷、素行、經濟狀況等智識程度、家境、品行一切情狀，分別量處如主文所示之刑及定其應執行之刑，以資儆懲。

㈣沒收部分：

1.新舊法適用：

⑴被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

⑵因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

⑶而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，亦於105 年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；原第19 條第1項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」規定，修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。

⑷再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3 項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4 項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5 項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38 條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

⑸綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣第二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑹又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51 條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之」規定。是本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。

2.經查：

⑴犯罪所用之物部分：

①按行動電話屬動產，其內因配屬門號插用之晶片卡，係由電信公司依門號申請人之申請交付使用，而移轉占有，亦不失為動產性質，且行動電話門號以他人名義申請，而實際供己使用之情形（包含購買易付卡使用），本屬可能，尤其在以行動電話為犯罪通聯工具者，其使用以他人名義申請之門號為通聯，更屬常見。於此，自應以其實際管領使用者為其所有人（最高法院102年度台上字第1286號判決要旨參照）。

②經查，未據扣案之不詳廠牌之行動電話各1支（無證據證明被告係持用2支以上之行動電話為本件之犯行）及門號為0000000000號、0000000000號晶片卡各1張，為被告實際管領使用（即不生第三人之物沒收之問題），且係供被告為本件犯行所用之物，復均未扣案，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項之規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑵犯罪所得部分：

①被告因本判決事實欄二、犯罪事實欄㈠所載犯行而取得之犯罪所得7,000元，應依刑法第38條之1第1 項前段之規定宣告沒收，並依同法第38條之1第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜宣告沒收時追徵其價額。

②被告因本判決事實欄二、犯罪事實欄㈡所載犯行而取得之犯罪所得7,000 元，被告供稱：已返還予證人曹偉恩等語，此外，並無證據證明被告仍保有該部分之犯罪所得，本於「有疑，利歸被告」之原則，爰為被告有利之認定，不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官高永棟到庭執行職務

刑事第三庭審判長法 官 陳志祥