臺灣基隆地方法院106年度智易字第7號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　106年度智易字第7號

公訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告

張淑玲

選任辯護人

陳鳳暘律師

上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第3316號），本院判決如下：

主文

事實

一、犯罪事實：張淑玲為址設基隆市○○區○○路00號「經典精品有限公司」之負責人，其明知附表一所示商標圖樣，為法商路易威登馬爾悌耶公司（下稱路易威登馬爾悌耶公司）向我國經濟部智慧財產局申請註冊取得商標權，指定使用如附表一所示商品，均仍在商標專用期限內，且在國際及國內市場行銷甚廣，具有相當之聲譽，為業界及一般消費大眾所共知之著名商標，未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似之商品使用相同或近似之註冊商標，亦不得明知為上開商品而為販賣或意圖販賣而持有、陳列，竟基於販賣侵害商標權商品之犯意，自103年9月間起，為販賣之目的，在「經典精品有限公司」內，陸續持有、陳列附表二編號1-1、1-3至1-8、1-12至1-13、3-1至3-11、4-1至4-3、5-1至5-4、6-1至6-12、7-1等商品。嗣路易威登馬爾悌耶公司委任在臺灣擔任仿冒品調查、鑑定及商標權維護事宜之世大有限公司員工洪嘉徽，於105年3月23日，基於蒐證之目的，前往「經典精品有限公司」。張淑玲嗣並以新臺幣（下同）4萬7,900元，將仿冒上開商標圖樣之如附表二編號7-1所示之皮包1件，販售予洪嘉徽，並附贈如附表二編號7-1所示之鑰匙圈。

二、查獲經過：洪嘉徽於買受上開商品後，經初步鑑驗發覺為仿冒品，嗣再將商品寄回路易威登馬爾悌耶公司進行鑑定確認後，報警處理。嗣警方於據報後，持本院核發之搜索票至「經典精品有限公司」進行搜索，扣得附表二編號1-1至1-13、2、3-1至3-11、4-1至4-3、5-1至5-4、6-1至6-12所示之物品，因而查悉上情。

三、起訴經過：案經內政部警政署保安警察第二總隊移送及路易威登馬爾悌耶公司訴由臺灣基隆地方法院檢察署（現已改稱臺灣基隆地方檢察署）檢察官偵查後起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、程序方面（有關證據能力之意見）

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。經查，證人洪嘉徽於警詢之證述、告訴人路易威登馬爾悌耶公司於105年3月23日及105年6月8 日出具之鑑定報告，為被告張淑玲以外之人於審判外之陳述，且經辯護人爭執其證據能力，該證據復查無有何傳聞法則例外之情形，自無證據能力。

二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定調查之程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。是以，被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，若有「顯不可信」之情況者，即無上開規定之適用。至於有無不可信之情況，法院應依卷證資料，就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況（諸如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等），予以綜合觀察審酌，而為判斷之依據。故當事人若主張「依法具結」之陳述顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，固應負舉證責任（最高法院101 年度台上字第6007號判決參照）。查證人吳媚娜於偵查中以證人身分向檢察官所為之陳述，固係被告以外之人於審判外之陳述，惟既經合法具結，且其證言經查無有何違法取供或其他顯不可信之情事，自有證據能力。

三、法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1 項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年台上字第6842號判決意旨參照）。查鑑定人吳媚娜於108年5月7 日於本院審理期日以言詞所為之鑑定意見，係經本院囑託所為之鑑定，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自得作為證據。

四、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執，具有證據能力。

貳、實體方面：

一、事實認定所憑之理由：訊據被告固坦承於105年3月23日以4萬7,900元之代價出售附表二編號7-1所示之皮包1件，並附贈附表二編號7-1 所示之鑰匙圈1個予洪嘉徽，及警方於105年5 月25日在被告所經營之「經典精品有限公司」內扣得附表二編號1-1至1-13、2、3-1至3-11、4-1至4-3、5-1至5-4、6-1至6-12所示之物品，惟矢口否認有何公訴意旨所指意圖販賣而持有、陳列、販賣侵害告訴人上開商標權商品之犯行，辯稱：附表二編號 1-5、3-11、6-4、6-6、6-7、6-11 所示物品，係客人委託鑑定後所留存；附表二編號1-12、1-13、6-2、6-3、6-5、 6-12所示物品，係客人所寄賣；附表二編號3-1至3-11 所示物品，係伊開店多年所累積，係放在抽屜內，主要用以教客人多種背法之用；附表二編號4-1至4-3之鑰匙圈係伊在基隆市信義市場所購買，為非賣品；附表二編號5-1至5-3之防塵袋係伊向客人所購買，亦為非賣品；附表二編號6-10所示物品，係伊在大陸地區所購買，係用以比對仿冒程度，為非賣品；全臺之精品二手店所販賣的精品都會有編號（內碼），二碼為英文字，四碼是數字，一般從內碼就可以知悉包包是何年份之產品，伊所販賣的包包均有內碼及購買證明，均為真品云云。辯護人則以：㈠附表二之扣案物品中，被告所指仿品部分，或係客人所留置，被告並未陳列；㈡鑑定人吳媚娜為告訴人公司之員工，以其為鑑定人就附表二所示之物品進行真偽之鑑定，實為球員兼裁判，且鑑定人吳媚娜之鑑定意見述及附表二所示物品與真品壓印、字體、材質、線條、油包之方式，均有不同，然並無客觀之事實得為證明；所述扣案物品油邊偏黃、偏紅部分，亦有可能係因氣候之變化所致，即便是同樣之商品，於不同時間產出，亦會有明顯的落差；所述壓膜部分，則會因皮革材質的不同，而有深淺不一的凹痕；所有名牌的包包上均會有編碼、序號，然鑑定人吳媚娜於鑑定時，均未審酌此部分因素，其所為之鑑定意見即無足採信；㈢告訴人公司知悉被告常因告訴人公司之二手真品有瑕疵問題，要求告訴人公司修理或更換，一方面係為避免告訴人公司之商品存在太多瑕疵遭市場察覺，二方面亦對被告之舉措不勝其煩，進而影響商譽，故透過臺灣地區財務長與吳媚娜聯合，故意以主觀且不實之鑑定書，認定被告所販賣之二手包為仿品，其目的一：藉此訴訟讓被告無法在業界生存；目的二：免除其應負擔之瑕疵擔保責認與商品品質不穩定之事實；目的三：藉以對被告主張權利，進而提生商品價值；㈣附表二編號7-1 所示物品縱經鑑定為仿品，亦有陷害教唆法理之適用等情，為被告辯護。惟查：

㈠被告係經典精品有限公司之負責人，其自103年9月間起，在經典精品有限公司內，陸續持有、陳列如附表二編號1-1、1-3至1-8、1-12至1-13、3-1至3-11、4-1至4-3、5-1至5-4、6-1至6-12、7-1等商品；嗣告訴人公司委任在臺灣擔任仿冒品調查、鑑定及商標權維護事宜之世大有限公司員工洪嘉徽，於105年3月23日，前往經典精品有限公司，以4萬7,900元之代價，向被告購得附表二編號7-1所示之皮包1件，並附贈附表二編號7-1所示鑰匙圈1個；警方嗣於105年5月25日至經典精品有限公司進行搜索，扣得附表二編號1-1至1-13、2、3-1至3-11、4-1至4-3、5-1至5-4、6-1至6-12所示之物品等事實，業經被告於警詢、本院準備程序及審理時所坦承（見105 年度偵字第3316號卷第13頁至第14頁、本院卷㈠第26頁、第43頁、第74頁、本院卷㈡第135頁），並據證人洪嘉徽於本院審理時證述明確（見本院卷㈢第27頁至第29頁），且有經典精品有限公司基本資料（見105年度偵字第3316號卷第82頁）、證人洪嘉徽購買附表二編號7-1所示皮包（附贈附表二編號7-1所示鑰匙圈）之收據、信用卡簽單影本（見105年度偵字第3316號卷第30頁、第31頁）、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊搜索筆錄、扣押物品目錄表（見105年度偵字第3316號卷第52頁至第53頁、第56頁）、本院贓證物品保管單（見本院卷㈠第11頁、本院卷㈢第43頁）等件在卷可稽，以及扣案如附表二所示之物可資佐證，堪予認定。

㈡附表一所示商標圖樣，係告訴人公司向我國經濟部智慧財產局申請註冊取得商標權，指定使用如附表一所示商品，且均仍在商標專用期限內等事實，有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務列印資料在卷可佐（見105年度偵字第3316號卷第65頁、第114頁至第118頁、第119頁、第121頁、第122頁至第123頁、第124頁至第125頁、第126頁、第128頁至第129頁、第130頁、第132頁、第134頁、第136頁、第67頁）；而告訴人公司之商品在國際及國內市場行銷甚廣，具有相當之聲譽，為業界及一般消費大眾所共知之著名商標，係本院依職權所知之事項，均堪認定。

㈢附表二所示物品，有使用上開商標圖樣，經鑑定後，均為未經商標權人同意使用之仿冒品之事實，業經鑑定人吳媚娜於本院審理時提出其鑑定意見可參（見本院卷㈢第226頁至第236頁），且鑑定人吳媚娜係以真品比對之方式，就附表二所示物品進行鑑定，復就附表二所示物品如何鑑定為仿冒品，說明具體理由，而其理由並無明顯逸脫常理之處，其鑑定結果自屬可信。辯護人固主張鑑定人人吳媚娜為告訴人公司之員工，以其為鑑定人就附表二所示之物品進行真偽之鑑定，實為球員兼裁判等語。惟關於侵害商標權爭議之真仿品鑑定，涉及商標權人自行製造生產產品及經其同意授權使用之授權範圍等事實判斷，而個別商標權人可能於其產製商品上自行加註真品辨識暗號或產品編號（即防偽機制），為避免防偽機制遭破解，防偽機制本只有商標權人及其委任之鑑定人得以知悉，他人即無從知悉。準此，侵害商標權爭議之真仿品判斷，不具全國一致性，且往往涉及特殊專業知識之鑑定方法，自非任何單一鑑定機關、單一選任鑑定人所得判斷，而僅有商標權人及其所委任之商標鑑定人具有鑑定之能力，除非有特別之情形存在，實務上亦均尊重商標權人或商標權人委任之人的鑑定結果。查本案鑑定人吳媚娜係告訴人公司亞太地區智慧財產權主任，受告訴人公司專業鑑定訓練並享有充分授權，其鑑定能力有告訴人公司出具之授權書為憑（見105年度偵字第3316號第109頁至第110頁）。此外，鑑定人吳媚娜除本案外，亦曾於其他商標權侵害之案件中，擔任鑑定人，其鑑定意見並經法院採擷為判決之基礎，有告訴代理人提出臺灣臺中地方法院106年度智易字第25號判決及臺灣新北地方法院106年度智易字第35號判決影本附卷可參（見本院卷

㈢第97頁至第152頁），可見鑑定人吳媚娜係具有鑑定本案扣案物品真偽之能力，並無可疑。至鑑定人吳媚娜雖為告訴人公司之員工，然除附表二編號7-1之物品外，其前述之鑑定意見，與本院依職權所選任之鑑定人洪嘉徽所為之鑑定結論並無不同（見本院卷㈠第155頁反面至第157頁反面），而鑑定人洪嘉徽於本院鑑定時，雖仍任職於世大有限公司，然該公司業於107年2月8 日，已中止與告訴人公司間之委任，此有鑑定人洪嘉徽及吳媚娜於本院審理時之供述可參（見本院卷㈠第157 頁反面、本院卷㈡第25頁），可知鑑定人洪嘉徽於本院鑑定時，其所屬世大有限公司與告訴人公司已無利害關係，其所為鑑定，自無偏坦告訴人公司之疑慮，而可採信。是鑑定人吳媚娜所為上開鑑定結論與鑑定人洪嘉徽並無不同，亦可推知鑑定人吳媚娜並未因其為告訴人公司之員工，而故為虛偽不實之鑑定。

㈣又扣案物品或因氣候變化，或因保存之方式，與新品容或有若干程度之色差，然就常理而言，其色澤理應較新品之色澤偏淡或偏淺，然鑑定人吳媚娜所指扣案皮包中之油邊、車縫線、肩帶之色澤係偏亮之鮮黃色或紅色，此之情形與因氣候變化或因保存之方式所產生之色差顯然不同。至辯護人所指扣案商品壓印與鑑定人吳媚娜持以比對之真品有所不同，係因皮革之材質不同而有深淺不同之差異云云，然告訴人公司係從事精品販售之知名廠商，對於所生產產品之品質必然甚為要求，當無容許辯護人所指壓印深淺不同之情事發生。況辯護人所指此一情事，亦僅辯護人個人之猜測，並無實據，本院尚難予以採信。至於辯護人所指產品編碼及購買證明部分，其中產品編碼部分固可採為鑑定產品真偽之基礎，然就常理而言，相較於皮革、五金之材質，產品編碼極易偽造，故鑑定人吳媚娜未將之採擷為鑑定之基礎，並不會動搖其鑑定結論；其中有關購買證明部分，依據鑑定人吳媚娜及洪嘉徽所述（見本院卷㈡第15頁、本院卷㈠第154頁反面至第155頁），同一型號產品之購買證明其外觀、形式上均會相同，因此市面上常發生有購買證明，然事實上為仿冒品之情事。故鑑定人吳媚娜未將產品購買證明採擷為鑑定之基礎，亦屬合理。更何況鑑定人吳媚娜於鑑定時，並非採取單一之基準進行認定，自無從僅因其未將產品編號及購買證明採擷為鑑定之基礎，即認為其鑑定結論不可採信。

㈤又辯護人固另主張告訴人公司知悉被告常因告訴人公司之二手真品有瑕疵問題，要求告訴人公司修理或更換，一方面係為避免告訴人公司之商品存在太多瑕疵遭市場察覺，二方面亦對被告之舉措不勝其煩，進而影響商譽，故透過臺灣地區財務長與吳媚娜聯合，故意以主觀且不實之鑑定書，認定被告所販賣之二手包為仿品，其目的一：藉此訴訟讓被告無法在業界生存；目的二：免除其應負擔之瑕疵擔保責認與商品品質不穩定之事實；目的三：藉以對被告主張權利，進而提生商品價值云云，然辯護人所指告訴人公司之商品存有太多瑕疵一事，並無證據可為證明。再者，告訴人公司係知名之精品大廠，如其產品存在有諸多瑕疵早經媒體披露。更何況告訴人公司如將為真品之皮件，虛偽鑑定為仿冒品，將可能使其客戶因此流失，而影響該公司產品的銷售，甚至使該公司之產品價值下跌，如此作法豈不會使該公司得不償失。是辯護人此部分所指，僅係辯護人個人之推測，論理上並無可能，所指並無可採。

㈥被告雖以前開情詞以為置辯，然查：

1.附表二所示物品均為仿冒品，業如前述，其中附表二編號1-7、1-8所示物品，雖經證人陳嘉銘認定為真品，然證人陳嘉銘並非告訴人公司產品之生產者，對於告訴人公司如何生產製造該公司之產品，並不具有專業之知識，其係以其經營二手精品店之經驗進行鑑定，業為證人陳嘉銘於本院審理時所自承（見本院卷㈠第128 頁），是證人陳嘉銘就上開物品進行認定，其認定之結果是否正確，並非無疑，其所為之上開認定，本院尚難採為被告有利認定之基礎。

2.被告指稱：附表二編號1-5、3-11、6-4、6-6、6-7、6-11所示物品，係客人委託鑑定後所留存云云，然其中附表二編號6-4、6-6、6-7、6-11 所示物品，係由警方自被告所經營之經典精品有限公司之展示架中所扣得，此經本院勘驗警方搜索過程之錄影光碟屬實（見本院卷㈡第325頁、第326頁）；其中附表二編號1-5、3-11 所示物品，亦係置於經典精品有限公司之展示架上，業為被告所自承（見本院卷㈡第133 頁），而經典精品有限公司係為被告經營名牌精品買賣之營業場所，被告在該營業場所之展示架上陳列附表二編號1-5、3-11、6-4、6-6、6-7、6-11所示物品，即寓有陳列販賣之意圖，是被告係意圖販賣而陳列附表二編號1-5、3-11、6-4、6-6、6-7、6-11所示物品，自可認定。

3.被告指稱：附表二編號1-12、1-13、6-1、6-2、6-3、6-5、6 -12所示物品，係客人所寄賣云云，然附表二編號1-12、1-13、6-1、6-2、6-3、6-5、6-12所示物品，均經鑑定為仿冒品，已如前述，且附表二編號6-3、6-12所示物品，係由警方自被告所經營之經典精品有限公司之展示架中所扣得，此經本院勘驗警方搜索過程之錄影光碟屬實（見本院卷㈡第330頁、第327頁）；其中附表編號1-12、1-13、6-1、6-2、6-5 所示物品，亦係置於經典精品有限公司之展示架上，業為被告所自承（見本院卷㈡第133 頁），而經典精品有限公司係為被告經營名牌精品買賣之營業場所，被告在該營業場所之展示架上陳列附表二編號1-12、1-13、6-1、6-2、6-3、6-5、6-12 所示物品，即寓有陳列販賣之意圖，是被告係意圖販賣而陳列附表二編號1-12、1-13、6-1、6-2、6-3、6-5、6-12所示物品，亦可認定。

4.被告指稱：附表二編號3-1至3-10 所示物品，係伊開店多年所累積，係放在抽屜內，主要用以教客人多種背法之用云云。然被告所指上開物品中，其中附表二編號3-2至3-8、3-10部分，均為可調整VVN 皮革肩帶，是該等物品被告果係用以教授客人多種背法而為使用，被告理應購入型式、外觀均不相同之產品，始得比較其差異之所在，惟被告竟購入外觀、型式相同之肩帶，顯然並非用於其所指之上開用途。再者，附表二編號3-1至3-11所示物品，均經被告置於經典精品有限公司之展示架上，業為被告所自承（見本院卷㈡第133頁），而經典精品有限公司係為被告經營名牌精品買賣之營業場所，被告在該營業場所之展示架上陳列附表二編號3-1至3-11 所示物品，即寓有陳列販賣之意圖，是被告係意圖販賣而陳列附表二編號3-1至3-11所示物品，堪予認定。

5.被告指稱：附表二編號4-1至4-3之鑰匙圈係伊在基隆市信義市場所購買，為非賣品；附表二編號5-1至5-3之防塵袋係伊向客人所購買，亦為非賣品云云。然被告此部分主張所指，並無證據可為證明，本院自難因其片面所言，而遽予採信。況附表二編號7-1 所示之鑰匙圈，係被告用以搭售附表二編號7-1 所示皮包予證人洪嘉輝所贈送之物，業如前述，可知被告確有用以仿冒告訴人公司商標之鑰匙圈搭售仿冒告訴人公司商標之皮包予消費者之情事。再者，被告亦坦言附表編號4-1至4-3之鑰匙圈，伊係將之掛在伊所販售之皮包上等語（見本院卷㈡第133 頁）。由此，可以推認被告有以附表二編號4-1至4-3之鑰匙圈，搭配販賣仿冒告訴人公司商標之皮包予消費者之主觀意圖。至附表二編號5-1至5-3之防塵袋，被告亦坦承為仿冒品，然並未說明其用途。惟被告既明知該等防塵套為仿冒品，並無收藏之價值，竟仍向他人購入，並將放置在其經營之經典精品有限公司之營業場所，可知其係基於販賣之意圖持有該等物品。

6.被告指稱：附表二編號6-10所示物品，係伊在大陸地區所購買，係用以比對仿冒程度，為非賣品云云，然附表二編號6-10之皮包，係由警方自被告所經營之經典精品有限公司之展示架上所扣得，此經本院勘驗警方搜索過程之錄影光碟屬實（見本院卷㈡第326 頁），而經典精品有限公司係為被告經營名牌精品買賣之營業場所，被告在該營業場所之展示架上陳列附表二編號6-10所示物品，即寓有陳列販賣之意圖，是被告係意圖販賣而陳列附表二編號6-10所示物品，堪予認定。

7.附表二編號1-3至1-8、6-8、6-9所示物品，係置於經典精品有限公司之展示架上，業為被告所自承（見本院卷㈡第13 3頁），而經典精品有限公司係為被告經營名牌精品買賣之營業場所，被告在該營業場所之展示架上陳列附表二編號 1-3至1-8、6-8、6-9 所示物品，即寓有陳列販賣之意圖，是被告係意圖販賣而陳列附表二編號1-3至1-8、6-8、6-9所示物品，堪予認定。

8.附表二編號5-4 所示物品，被告供承為經典精品有限公司店內長夾之防塵套（見本院卷㈠第81頁），足見該物品係搭配該店販售商品而使用，顯見被告係基於販賣之意圖，而持有該物品。

9.至附表二編號1-1 所示物品，被告並未抗辯為非賣品，僅爭執該物品係為真品，雖被告供承其係將其置放於經典精品有限公司之抽屜內，然仍無解於其係出於販賣之主觀意圖，而持有該物品之事實。

10.又被告於遭警方查獲時止，經營販賣告訴人公司之皮包已有12年之久（見本院卷㈡第406頁），且兼營鑑定告訴人公司之皮包或其他精品真偽等業務，自有判斷附表二所示物品為仿冒品之能力，其明知於此，仍意圖販賣而持有、陳列附表二編號1-1、1-3至1-8、1-12至1-13、3-1至3-11、4-1至4-3、5-1至5-4、6-1至6-12 所示物品，其所為自已該當商標法第97條之意圖販賣而持有、陳列侵害商標權之商品罪之犯罪構成要件。

㈥學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院97年度台上字第5667號判決意旨參照）。查證人洪嘉徽雖係基於蒐證之目的，前往被告所經營之經典精品有限公司，向被告購買附表二編號7-1 所示之商品，然在此之前，被告業已基於販賣之意圖，而持有、陳列如附表二編號1-1至1-13、3-1至3-11、4-1至4-3、5、6-1至6-5、6-8至6-12等物品，可知被告於販賣附表二編號7-1 之物品予證人洪嘉徽之際，即具有販賣侵害商標權商品之決意。況證人洪嘉徽僅係受告訴人公司委任擔任仿冒品調查、鑑定及商標權維護事宜之人員，並非具有司法警察權之偵查人員，自亦無前述「陷害教唆」法理之適用。

㈧綜上所述，被告為上開違反商標法犯行之事實，依上開證據認定如前，被告否認犯行，核屬推諉卸責之詞，不足憑採，本件事證既明，被告前揭犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠論罪部分：

1.購買者究係為取得犯罪證據而買受商品，抑為使用而買受商品，僅係目的之不同，並不影響買賣之成立，此與警察機關為便於破獲販賣仿冒商品之人，而授意原無購買商品意思之人，向販賣仿冒商品之人購買，因購買之人自始無買受之真意，不能完成交易，而僅能論販賣之人明知為仿冒商品而販賣未遂，因商標法並未對販賣仿冒商標商品未遂之行為加以處罰，應論明知為仿冒商品而意圖販賣而陳列罪之情形，並不相同（最高法院98年度台上字第6477號刑事判決同此見解）。查本件證人洪嘉徽雖基於蒐證之動機向被告購買附表二編號7-1所示物品，然證人洪嘉徽並非偵查主體，自始即有取得購得商品之真意，與偵查犯罪之司法警察不同，是證人洪嘉徽蒐證之動機並不影響買賣之成立。

2.故核被告所為，係犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪。

3.被告為警查獲前之特定期間，持有、陳列仿冒商標商品之行為，為繼續犯。又被告意圖販賣而持有及陳列侵害商標權商品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

4.至於起訴書雖認被告上開所為，係犯商標法第97條之明知為仿冒商品而意圖販賣而陳列罪，容有未洽，惟被告論罪科刑之條文均為同條項，本院自無援引刑事訴訟法第300 條予以變更起訴法條之必要。

㈡量刑部分：爰以行為人之責任為基礎，審酌商標有辨識商品來源功用，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始使該商標表彰一定品質，彰顯品牌價值，被告販賣品質低劣之仿冒商標商品，對商標專用權人潛在市場利益造成侵害非小，並破壞我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽，行為實屬不該，且被告犯後否認犯行，多方飾詞置辯，迄未與告訴人公司達成和解，賠償其損失，行為之危害程度非輕，兼衡被告侵害商標權之數量、價值，前有酒後駕車及違反商標法經法院判處罪刑之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，兼衡被告自述為專科畢業之教育程度（見偵查卷第11頁之受詢問人基本資料欄），暨其犯罪之目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

㈢沒收部分：

1.新舊法適用：被告行為後，刑法有關沒收之規定業經修正，於105年7月1日生效施行，修正後刑法第2條第2項規定，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。是有關沒收之法律適用，並無新舊法比較之問題，應一律適用修正後刑法之相關規定。另104年12月30日增訂公布之刑法施行法第10條之3第2項規定「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，為因應前揭刑法施行法第10條之3第2項規定，商標法於105年11月30日修正公布，同年12月15日施行，修正後商標法第98條規定「侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，揆諸前揭規定，本於後法優於前法、特別法優於普通法原則，修正後商標法第98條自屬「其他法律有特別規定」而應優先適用，是本件有關沒收部分，應適用修正後商標法之規定，先予敘明。

2.經查：

⑴扣案如附表二編號1-1、1-3至1-8、1-12至1-13、3-1至3-11、4-1至4-3、5-1至5-4、6-1至6-12、7-1等商品，為侵害商標權之物，應依商標法第98條規定，不問屬於犯罪行為人與否，均予以宣告沒收。

⑵被告因販賣附表二編號7-1 所示商品予證人洪嘉徽，所取得之價金4萬7,900元，為被告之犯罪所得，且未據扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段及同條文第3項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

乙、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告基於違反商標法之犯意，自105年3月23日起，在經典精品有限公司之營業場所內，公開販售附有附表一所示商標之如附表二編號1-2、1-9、1-10、1-11、2 所示之仿冒商品，因認被告係犯商標法第97條之明知為仿冒商品而意圖販賣而陳列罪等語。

二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，自無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本件本院既認不能證明被告此部分之犯罪，而為不另為無罪判決之諭知，則就所援引之證據是否具有證據能力，即無逐一論述之必要，合先敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據(最高法院30年上字第816號判例意旨參照)。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）

四、公訴意旨認被告有前揭違反商標法之犯行，係以起訴書證據清單所列各項證據資料為其主要論據。

五、訊據被告矢口否認有何公訴意旨所指此部分之犯行，辯稱：附表二編號2所示物品，係客人請伊打洞，未經取回；附表二編號1-2、1-9、1-11所示物品，係客人委託鑑定所留存；附表二編號1-10所示物品，係客人委託鑑定後發現為仿冒品，伊以1,500 元將之買下，以作為與其他真品比對之用；附表2、1-2、1-9、1-10、1-11所示物品均係放置在抽屜或櫃子內，均為非賣品等語。經查：

㈠附表二編號2 所示物品之包裝盒，其字體壓印之方式、顏色及包裝盒之型式、包裝盒、皮帶、金屬扣環上商標壓印之方式等，均與真品不同；附表二編號1-2、1-9、1-10、1-11所示物品，其字體壓印之方式、形狀、字體、粗細度，均與真品不同，其中附表二編號1-11所示物品之內裡材質亦與真品有異，均為仿冒品等情，業據鑑定人吳媚娜於本院審理時鑑定屬實（見本院卷㈢第227頁至第229頁），堪予認定。

㈡附表二編號2 所示物品，係由證人李文耀交由被告鑑定為仿冒品後，經由被告之建議，由被告在該皮帶上打洞，尚未經證人李文耀取回之物等事實，業經證人李文耀於本院審理時證述明確（見本院卷㈡第356頁至第359頁），核與被告上開之辯解相符。再者，附表二編號2 所示物品，係由警方自被告所經營之經典精品有限公司櫃檯後方下層之櫃子內取出，此經本院勘驗警方搜索過程之錄影光碟屬實（見本院卷㈡第280頁），可認附表二編號2所示物品，雖經鑑定為仿冒品，然被告並非出於販賣之意圖而為持有。

㈢至附表二編號1-2、1-9至1-11所示物品，雖經鑑定為仿冒品，然該等物品，如未置於經典精品有限公司之展示架上，則被告主觀上是否基於販賣而持有該等物品即有可疑，即就本件而言，附表二編號1-2、1-9至1-11所示物品是否置放於經典精品有限公司之展示架上，並無證據可為證明，且檢察官亦未能舉證證明被告持有該等物品，係基於販賣之意圖，本於「有疑，利歸被告」之原則，本院尚無從就被告為不利之認定。

六、綜上所述，檢察官所舉各項事證，均無足使本院對於公訴意止所指被告此部分之犯行形成有罪之確切心證，揆諸前開法條規定及判例意旨，本應為無罪之諭知，惟因此部分與前開有罪部分為實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

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本案經檢察官楊婉鈺提起公訴，檢察官黃佳權到庭執行職務。