臺灣基隆地方法院刑事判決

公訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告

陳昭仁

選任辯護人

陳建維律師（法律扶助律師）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官蕭擁溱提起公訴（109年度偵字第3847、5532、7100號、110年度偵字第660號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳昭仁明知海洛因、甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列犯行：

㈠於民國109年5月22日晚上8時31分13秒至57分38秒，陳昭仁以其所持行動電話門號0000000000號（三星廠牌，IMEI碼00000000000000）與陳雅郎所持門號0000000000號行動電話聯繫第二級毒品之交易事宜並達成合意後，於同日晚上8時59分許，陳昭仁在新北市○○區○○○○路000號前（柑仔店前），交付第二級毒品甲基安非他命2包（共計2公克）予陳雅郎，並向陳雅郎收取新臺幣（下同）3,000元價金，而獲有利益。

㈡於109年3月10日晚上8時23分21秒至10時49分24秒，陳昭仁以所持行動電話門號0000000000號（IMEI碼000000000000000）與楊晴伃所持門號0000000000號行動電話聯繫第一級毒品之交易事宜並達成合意後，楊晴伃於3月10日晚上11時22分10秒，以網路轉帳方式匯款3,000元（扣除手續費15元）至陳昭仁郵局帳戶（帳號00000000000000號，下稱郵局帳戶），陳昭仁則於3月11日凌晨2時10分許，在新北市○○區○○路000號前，交付第一級毒品海洛因1包（0.3公克）予楊晴伃，而獲有利益。

㈢於109年11月13日某時至14日凌晨0時15分許，陳昭仁以所持之不詳門號、IMEI碼行動電話與楊晴伃所持APPLE行動電話（無插卡門號，IMEI碼000000000000000）以網路通訊軟體FACETIME、iMessage通話及傳送訊息，聯繫第二級毒品甲基安非他命之交易事宜並達成合意後，楊晴伃於11月13日凌晨0時16分36秒，以網路轉帳方式匯款2,000元至陳昭仁郵局帳戶，陳昭仁則於11月14日凌晨0時30分許，在新北市○○區○○路000號3樓楊晴伃住處，交付第二級毒品甲基安非他命2包（共計2公克）予楊晴伃，而獲有利益。

二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理由

壹、證據能力：

一、被告陳昭仁及其辯護人固辯以：本件通訊監察聲請時，係依據案外證人程馨儀不實之供述，被告於108年9月20日出境，至同年9月24日才入境返國，足見證人程馨儀證述於上開時間向被告購買毒品顯屬不實，且上開時間被告是否在國內，顯屬偵查機關可輕易加以查證，足見本件應係刻意以不實之理由聲請監聽，有違通訊保障及監察法第5條第2項規定，故本件除被告於警詢、偵查中之陳述外，其餘證據均不得作為證據（見本院卷第137頁）。惟查：

㈠按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎。亦即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（員警）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），且法院依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（最高法院96年度台上字第7147號判決、103年度台上字第2456號、第1706號、第1707號判決意旨參照）。查本件判決援引通訊監察譯文所載有關被告所持用行動電話門號0000000000號（IMEI碼00000000000000）、0000000000號（IMEI碼000000000000000），與證人楊晴伃、陳雅郎間之通話內容，係經本院依通訊保障及監察法規定，核發通訊監察書所執行之通訊監察內容，此有本院109年度聲監字第105、446、623號、109年度聲監續字第891、1173、1472號通訊監察書影本附卷可憑（見109年度偵字第3847號卷一第189至211頁），自無被告及其辯護人所辯違法監聽之情事，而得採為對被告論罪之證據。

㈡至於被告所述本件應係刻意以不實之理由聲請監聽云云，經查被告固確於108年9月20日出境，至同年9月24日才入境返國，於此期間不可能在國內犯下販賣毒品犯行，惟證人程馨儀於109年1月15日在警詢中證稱：「陳昭仁我是108年9月到10月底這期間，我都用6000元的代價跟他購買俗稱41的海洛因，108年9月間我都是去新北市瑞芳區一坑路跟陳昭仁購買毒品，108年10月間都是陳昭仁來我租屋處這邊跟我交易」等語，其證述被告販賣之時間橫跨108年9月至10月，未明確指摘係於被告出境期間向被告購買毒品，此經本院調取109年度聲監字第105號卷全卷核對無訛，故被告仍可能於在國內期間與證人程馨儀進行毒品交易，自不能僅以被告於上開期間內有數日出境即推翻證人程馨儀全部供述之可信性；況檢察官向本院聲請核發監聽票，亦非僅憑證人程馨儀之單一指述，尚有檢附其他可資補強證人程馨儀證述之證據，本院依全部事證綜合評價，認有實施通訊監察之必要而核發監聽票，自無被告及其辯護人所辯違法監聽之情事。

㈢本件檢察官、被告及其辯護人對該等通訊監察譯文內容之真實性並未爭執，復經本院於審理時踐行刑事訴訟法第165條第1項之法定程序，逐一提示予檢察官、被告及其辯護人併為辯論，揆諸上開說明，起訴書證據清單欄編號四、「被告所持用行動電話與購毒者楊晴伃、陳雅郎所持用行動電話譯文、被告持用之行動電話門號之雙向通聯紀錄」、八、「臺灣基隆地方法院109年度聲監字第105、446號、109年度聲監續字第623、891、1173、1472號通訊監察書」應均有證據能力，得採為認定被告有罪與否之證據。職是，被告及其辯護人上開所辯情節，並不可採。

二、基上所述，本案難認有違法監聽之情事已如前述，從而，起訴書證據清單欄編號、五、「購毒者楊晴伃持用行動電話簡訊翻拍畫面」、六、「被告所有之中華郵政股份有限公司帳戶109年3月初之交易明細、七、「基隆市警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據」、九、「警偵辦被告販毒案件之偵查報告1份」，均無毒樹果實理論之衍生效力問題，是辯護人前揭所辯，難謂有理。

三、起訴書證據清單欄編號二、三即「證人楊晴伃、陳雅郎於警詢時之陳述」，均係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且被告、辯護人復爭執上開證據之證據能力，且核上開證人於警詢時之陳述並無法律規定得為證據之例外情形，是此部分證據並無證據能力，而不列為本院認定心證之基礎。

四、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。起訴書證據清單欄編號二、三即「證人楊晴伃、陳雅郎於偵查中向檢察官所為之陳述」，雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。查證人楊晴伃、陳雅郎於偵查中均經具結而為證述，嗣於審判中，證人陳雅郎經本院傳喚其到庭，賦予被告行使對質權、反對詰問權之機會，則被告之對質詰問權已於審判中被確保；證人楊晴伃則經傳喚、拘提均未到案。惟本院審酌證人楊晴伃、陳雅郎於偵查中證述作成時之外在環境及情況，證人楊晴伃、陳雅郎之證述並無遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾之情形，抑或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之延續情況下所為，從而，依前揭法條規定，證人楊晴伃、陳雅郎於偵查中以證人身分向檢察官所為之證述，均有證據能力。

五、除供述證據以外，其餘業經本院引為事實認定之非供述證據，核無公務員取得過程違背法定程式之具體事證，且均經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164條、第165條之規定，踐行證據調查之法定程序，自均具有證據能力。

貳、實體事項：

一、訊據被告陳昭仁固不否認於犯罪事實欄一㈠、㈡、㈢所載之時間、地點，分別與證人陳雅郎、楊晴伃以電話、簡訊聯繫後見面，以及證人楊晴伃曾於109年11月13日以網路轉帳2000元至被告郵局帳戶，惟矢口否認有何販賣海洛因、甲基安非他命犯行，辯稱：犯罪事實欄一㈠部分，是證人陳雅郎打電話給我叫我去買啤酒，我們要喝酒聊天；犯罪事實欄一㈡部分，我要還證人楊晴伃3,000元，後來我有還她；犯罪事實欄一㈢部分，證人楊晴伃於109年11月12日以匯款的方式借我2,000元，11月13日凌晨又匯款給我5,000元，11月14日我才去找楊晴伃並還7,000元給她，我們之間是金錢借貸關係云云（見本院卷第66、67頁），辯護人則為被告辯護稱：證人楊晴伃證述有矛盾和顯不合理的情況，所述不實；證人陳雅郎於本院審　理中證稱只是單純去購買啤酒，並沒有購買安非他命（見本院卷第338、339頁）。經查：

㈠被告上開坦承部分，業據被告於本院移審訊問、準備程序中供承在卷，核與證人陳雅郎、楊晴伃於偵查中之證述大致相符，並有通訊監察譯文、通聯紀錄、證人楊晴伃行動電話簡訊翻拍畫面、被告郵局帳戶交易明細等件在卷可稽，被告上開自白與事實相符，堪信為真實。

㈡犯罪事實一㈠部分，證人陳雅郎於偵查中證稱：「（【提示109年5月22日通訊監察譯文】這是你跟誰對話？內容？）這是我跟陳昭仁的對話，是在談買毒品，我開車過去，我到後，陳昭仁就站在巷口等我，後來他上我的車，等1、20分鐘，有個人過來，陳昭仁才跟我拿3,000元，去跟那個人拿安非他命……我買安非他命2包，應該是2公克左右……我回去後施用，是安非他命沒有錯」、「（對話中『燒酒兩瓶』是何意？）燒酒就是指安非他命，兩瓶就是2包」（見109年度偵字第3847號卷二第82、83頁）；佐以證人陳雅郎於109年5月22日晚上8時31分13秒以其所有0000000000號行動電話打給被告0000000000號電話（IMEI碼00000000000000），陳雅郎與被告之通訊監察錄音，證人陳雅郎以行動電話對被告稱：「我稍等下去找你」、「燒酒去買兩瓶（台語）」，被告則回覆：「好啊」、「好啦」等語，證人陳雅郎再於同日晚上8時44分29秒以行動電話對被告稱：「我現在到對面OK土頭這（台語）」，被告回覆：「這樣，不然你啊，我們巷口雜貨店那你知道嗎？」、「就OK店再直直來不是一間雜貨店」、「你到那」，證人陳雅郎回覆：「好」，復於同日晚上8時57分38秒兩人以行動電話聯絡，被告對證人陳雅郎稱：「我現在停在路邊，快點」，證人陳雅郎回覆：「好啦」等語，有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第194至196頁），此與證人陳雅郎於偵查中所述關於譯文內容之說明相符，且實務上，關於毒品交易之對話多存有諸多暗語或隱諱之詞語以避免查緝，從而，未於電話中明確談及具體之毒品交易種類、金額或數量，亦符常情。再徵諸證人陳雅郎上開於偵查中證述已依法具結，擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，亦有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，故相互勾稽上情可知，被告確有於犯罪事實欄一㈠所載時、地交付甲基安非他命予證人陳雅郎並收受現金3,000元無訛。

㈢犯罪事實欄一㈡部分，證人楊晴伃於偵查中證稱：「（【提示109年3月10、11日通訊監察譯文】這是你跟誰對話？內容？）這是我跟陳昭仁的對話，是在談買賣毒品，當天我跟陳昭仁約在我四維路居所樓下，陳昭仁開車過來，我們先用FACETIME跟他說要買海洛因，我先匯款到陳昭仁帳戶，陳昭仁之後才拿毒品給我，電話中『3張』指3千元，『阿妹仔』是指我一個女生朋友，但後來是陳昭仁自己來找我，現場交易只有我與陳昭仁」、「我用新臺幣3千元跟陳昭仁買海洛因0.3公克」、「（為何陳昭仁會知道你要買海洛因？）他知道我都用海洛因」、「（電話中陳昭仁說『台北這邊的東西都不能吃都沒效，要好的就一定要我們那就對了』，是何意思？）他是說台北的海洛因都不能用，跟他買效果比較好」（見109年度偵字第7100號卷第117、284、285頁）；佐以證人楊晴伃於109年3月10日晚上8時23分21秒以行動電話0000000000打給被告0000000000號行動電話（IMEI碼000000000000000）聯繫被告稱：「我要找你啊」，被告回覆：「你身上有錢嗎」，證人楊晴伃稱：「有啊，要不然我說要找你」，被告稱：「你身上有多少錢，我才知道」，證人楊晴伃稱：「3張，沒有很多，3張，剩的我晚上上班回來才有」、「我先匯給你，我就先3張給你這樣子」，被告稱：「好，我馬上過去你那」，同日晚上10時49分24秒證人楊晴伃再以電話聯繫被告詢問帳號、11時25分11秒證人楊晴伃以電話告知被告錢已匯好，現在人在土城這裡，12點半一定要出門上班等語，至3月11日凌晨0時16分0秒，證人楊晴伃又以電話聯繫被告，被告稱：「我拿過去我家那，然後再下去」、「不是我家，是我們那就對啦，因為我跟你說台北這邊的東西都不能吃啦，都沒效，要好就一定要我們那就對了啦」、「那你最好在你家那等，我下交流道剛好從板橋那邊下去剛剛好」，隨後二人於同日凌晨0時41分35秒、1時0分18秒、1時27分41秒持續有簡訊及電話聯繫，至2時8分28秒，被告以電話對證人楊晴伃稱：「你現在下來哦，趕緊」，證人楊晴伃回覆「喔，好」等語，有被告與證人楊晴伃之通訊監察譯文在卷可稽（見109年度偵字第7100號卷第107至109頁）；另參酌證人楊晴伃曾於3月10日晚上11時22分10秒匯款3000元（扣除手續費15元）至被告郵局帳戶，亦有被告郵局帳戶客戶歷史交易清單在卷可稽（見109年度偵字第3847號卷二第365頁），此與證人楊晴伃於偵查中所述關於譯文內容之說明相符，且實務上，關於毒品交易之對話多存有諸多暗語或隱諱之詞語以避免查緝，從而，未於電話中明確談及具體之毒品交易種類、金額或數量，亦符常情。再徵諸證人楊晴伃上開於偵查中證述已依法具結，擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，亦有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，故相互勾稽上情可知，被告確有於犯罪事實欄一㈡所載時、地，由證人楊晴伃先匯款3,000元至被告郵局帳戶後，由被告交付海洛因予證人楊晴伃無訛。

㈣犯罪事實欄一㈢部分，證人楊晴伃於偵查中證稱：「（【提示你與昭仁新109年11月13日、14日FACETIME訊息】這是你跟誰對話？內容？）這是我跟陳昭仁的訊息，是在談買賣毒品，我跟陳昭仁約在我四維路的居所，陳昭仁開車過來，我用新臺幣2千元跟陳昭仁買安非他命2包，我錢在109年11月12日晚上（應係11月13日凌晨0時16分36秒，見本院卷第129頁）已經匯到陳昭仁郵局帳戶，帳號陳昭仁之前已經先給我了……當天陳昭仁一人前往我家，在我家把毒品交給我」、「我們有用暗語代替，『工人』就是指安非他命，且之前我們已經用FACETIME聯絡過了，我只是再訊息提醒他」、「（為何你從109年11月13日早上就聯絡陳昭仁，陳昭仁到11月14日才出現？）他常這樣拖」（見109年度偵字第7100號卷第117頁）；佐以證人楊晴伃於109年11月13日上午7時26分許傳送訊息給被告：「要我們匯錢過去是不是看到人家在抓豆子你手又癢了，人家一直在等我們拿東西過去等了我們一個晚上了」、「記得帶工人，沒帶你就完蛋了。。。」、同日上午9時32分許傳送訊息：「現在是什麼情況？電話都不接，朋友跟阿郎跟我都已經等到很不爽了，我實在不知道你到底又在搞什麼飛機，每次基本都要等一個晚上的，這樣以後人家要處理的話我怎麼還敢找你？先等就飽了」、「已經跟你交代說不是我們自己要的，是別人要的，朋友已經難過一整晚了，你真的太過份了，每次只要錢先給你都會有問題跟狀況，讓我無法對人交代」，同日上午11時28分許傳送訊息：「你真的很好」，同日晚上8時22分傳送訊息：「朋友說你直接把錢退回來比較快了啦，人家真的已經不想等了」，被告則於11月14日凌晨0時15分才傳送訊息：「下交流道了」給證人楊晴伃，有證人楊晴伃行動電話訊息翻拍照片在卷可稽（見109年度偵字第7100號卷第49至51頁），此與證人楊晴伃於偵查中所述關於譯文內容之說明相符，且實務上，關於毒品交易之對話多存有諸多暗語或隱諱之詞語以避免查緝，從而，未於電話中明確談及具體之毒品交易種類、金額或數量，亦符常情。再徵諸證人楊晴伃上開於偵查中證述已依法具結，擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，亦有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，故相互勾稽上情可知，被告確有於犯罪事實欄一㈢所載時、地，由證人楊晴伃先匯款2,000元至被告郵局帳戶後，由被告交付甲基安非他命予證人楊晴伃無訛。此外，亦有網路交易明細截圖3張及被告之郵局交易明細表附卷可稽（見本院卷第129至133頁、154頁），益徵證人楊晴伃所述屬實。

㈤被告雖以上開情詞置辯，惟證人陳雅郎、楊晴伃已有如上證述，且與通訊監察譯文、訊息所示過程相符。被告所辯僅係與證人陳雅郎相約喝酒、與證人楊晴伃間僅係金錢借貸關係云云，顯與上開證據不符，應係臨訟畏罪卸責之詞而不足採信。

㈥證人陳雅郎雖於本院審理中具結改證稱犯罪事實欄一㈠部分並未向被告購買毒品，於偵查中所述不實云云（見本院卷第323至325頁），然證人陳雅郎於本院審理中證稱：「他們（即被告）家前有一家雜貨店，我們去那買了兩瓶酒，燒酒是啤酒的意思」，此與被告於本院移審訊問時所稱：「當天是他（即證人陳雅郎）先打給我的，打給我叫我去買啤酒」並不相符，且雙方若為正常社交往來，何必於通訊監察譯文中以隱密語氣為之？由此可見被告與證人陳雅郎本次見面並非相約飲酒聊天，而係交易毒品。就犯罪事實欄一㈡、㈢部分，證人楊晴伃雖於偵查中之109年10月23日以「陳訴狀」向檢察官陳稱於警詢中指證被告販賣毒品為不實陳述云云（見109年度偵字第3847號卷二第485至489頁），惟證人楊晴伃嗣後於109年12月2日偵查中證稱上開陳述狀係由被告要求其撰寫，內容除基本資料外均為被告口述，證人楊晴伃照抄，被告另告知證人楊晴伃其他3名證人都有寫，之後被告還多次以FACETIME通訊要求其寄出，其很猶豫因為怕會有偽證的問題，於偵查中所述屬實等語（見109年度偵字第7100號卷第118至119頁），可見上開「陳訴狀」係因證人楊晴伃應被告要求始撰寫，內容非出於證人楊晴伃之真意且非事實，且證人楊晴伃於該書狀後於偵查中具結證述已如上所述，自不足以該「陳訴狀」逕為被告有利之認定。

二、按販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命均屬違法行為，罪責至重，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，復無法查獲其上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，因此，舉凡有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。查證人楊晴伃、陳雅郎與被告間均無深交、亦非至親好友，衡情被告倘無從中賺取差價、量差或投機貪圖小利，實無甘冒重典與證人楊晴伃、陳雅郎聯絡，並費時、費力碰面交付毒品之理，足見被告係基於營利意思而販賣海洛因、甲基安非他命無訛。

三、綜上，本件事證明確，被告所為1次販賣第一級毒品海洛因、2次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪以認定，均應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項均於109年1月15日修正公布，並於被告事實欄㈠、㈡所示行為後即109年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。」修正後同條第1項、第2項法定刑度分別提高為「得併科新臺幣3,000萬元以下罰金」、「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」經比較修正前、後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項規定，構成要件並未變更，然法定刑度均較修正前提高。準此以觀，經本院綜合該次修法全部罪刑之結果而為比較，修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時之法律即修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之規定論處，合先敘明。

二、核被告就事實欄㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；犯罪事實欄一㈡所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；犯罪事實欄一㈢所為，係犯現行毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第一級、第二級毒品之低度行為，為其各該次販賣第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

三、被告上開3次販賣第一級、第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則，俾使罪刑均衡，輕重得宜。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院97年度台上字第2652號判決意旨可參）。查被告販賣海洛因、甲基安非他命之數量均尚微，應屬毒品交易之下游，其惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，認其惡性不大且危害社會程度亦非重大，且修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項規定之法定刑分別為「死刑或無期徒刑」、「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，現行毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」，縱科以最低法定刑，均猶嫌過重；因認被告所犯事實欄一、㈠至㈢所示之販賣第一級、第二級毒品罪，基於罪刑相當及刑罰公平比例原則，顯有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定，均予以酌量減輕其刑。

五、累犯裁量部分：

1.被告前曾因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以103年度審簡字第1981號判決判處有期徒刑5月、本院以103年度訴字第738號判決判處有期徒刑7月，上開案件經臺灣臺北地方法院以104年度聲字第1076號裁定定應執行有期徒刑11月確定，於107年11月30日縮短刑期假釋出監，108年6月3日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯。

2.按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官釋字第775號解釋文參照）。

3.參酌被告所犯上揭前案之犯罪型態、罪質、犯罪情節均與本件迥異，被告雖於上揭前案執行完畢後5年內再犯本案3罪，然依卷內事證，尚難認被告具有特別之惡性或對刑罰反應力特別薄弱之情形，本件尚無依刑法第47條第1項加重法定最低本刑之必要，均爰不予加重其刑。

六、本院審酌被告明知海洛因、甲基安非他命係戕害他人身體健康之物，仍無視國家對於杜絕毒品之禁令，販賣海洛因、甲基安非他命予他人，助長施用毒品之不良風氣，所為實屬不該；兼考量被告販賣海洛因、甲基安非他命之次數、數量及獲利均非多，惡性顯然遠不如長期大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，兼衡酌被告否認犯行之犯後態度、高中肄業之智識程度，現行事板模工，離婚，現與未婚妻同居，經濟勉持等一切情狀，分別量處主文所示之刑，並定其應執行刑，以資儆懲。

六、沒收：

㈠查被告如事實欄一、㈠至㈢所示販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所得，合計獲有8,000元，雖未據扣案，然均應依刑法第38條之1第1 項前段之規定宣告沒收，且依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡扣案被告所持用門號0000000000號SIM卡1張、行動電話三星廠牌IMEI碼00000000000000號1支（見109年度偵字第3847號卷一第39頁），均為被告所持用，用以聯繫事實欄一㈠販賣第二級毒品所用；扣案門號0000000000號SIM卡1張，為被告所持用以聯繫事實欄一㈡販賣第一級毒品所用，此據本院認定如上，並有通訊監察譯文（見109年度偵字第3847號卷一第104、105頁、109年度偵字第7100號卷第107至109頁）可佐，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收。至於被告用以犯事實欄一㈡之IMEI碼000000000000000號行動電話及犯事實欄一㈢之不詳行動電話雖均未扣案，但分別為被告所持用用以聯繫事實欄一㈡、㈢販賣第一級、第二級毒品所用，此據本院認定如上，並有通訊監察譯文及證人楊晴伃行動電話翻拍照片可佐，均依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項、第4項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢員警於109年7月1日扣案APPLE廠牌行動電話1支（IMEI碼000000000000000，見109年度偵字第3847號卷一第39頁）、109年12月2日扣案之行動電話1支（APPLE廠牌）、吸食器1組、透明塑膠盒1個、海洛因1包、安非他命1包、安非他命殘渣袋1只、夾鏈袋2只、塑膠吸管2個等物（見109年度偵字第7100號卷第61頁），均無證據認與本案有關，均不予宣告沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官蕭擁溱提起公訴，檢察官江柏青、高永棟到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法 官 王福康