臺灣基隆地方法院94年度訴字第716號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　 94年度訴字第716號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

己○○

指定辯護人

本院公設辯護人 丙○○

被告

丁○○

選任辯護人

黃育勳律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（臺灣基隆地方法院檢察署94年度偵字第2580號）暨移送併案審理（臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第11422號），本院判決如下：

主文

事實

一、緣己○○從事蘭花種植買賣與經營老人安養院，因貪圖利得，竟與乙○○（未據起訴，應另由檢察官偵查處理）共同基於製造第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）之犯意聯絡，自民國93年11月間起，至94年2 月底止，在臺北縣三芝鄉「淺水灣山莊」某租屋處（確切地址不詳），以異黃樟素為原料，經由氧化（異黃樟素反應形成MDP2P）、 胺化（MDP2P 反應成IMINE 類化合物）、氫化反應（將IMINE 形成MDMA油狀物）、蒸餾純化（前述步驟後段純化或異黃樟素純化）、MDMA鹽酸化暨純化階段（MDMA油狀物形成MDMA粉末）等階段過程，製造完成第二級毒品MDMA之粉末狀成品，惟因欠缺打錠技術，並未售出任何成品。94年3 月初，其二人因恐遭警查緝，亟思更換製造處所，遂先將部分製毒原料（如附表1-3 所示）藏放在己○○經營址設臺北縣萬里鄉加投（起訴書贅載為加投「路」）300 號之「慈園安養中心」旁鐵皮屋倉庫內。適斯時丁○○受己○○僱用從事蘭花種植販售工作，欲在萬里地區租屋居住，己○○向丁○○表示可承租空間較大房屋居住，欲分租一部分使用，丁○○便簽約租下臺北縣萬里鄉○○路7、8號3樓房屋（兩戶相通），其中7號3 樓由丁○○居住，8號3樓則由己○○分租使用。己○○、乙○○見已覓妥製造MDMA 處所，斯時亦已取得打錠技術，先將如附表1-2所示之打錠器具等物，置放在己○○另於94年5月1日起承租之臺北縣萬里鄉○○街11號1樓處，並於94年6月初，共同陸續將如附表1-1所示之原料、器具搬入大仁路8號3 樓，並以上開製程繼續製造MDMA粉末狀成品，乙○○並將部分粉末狀成品帶往忠三街11號1樓處打錠完成6顆藥丸狀成品。嗣因己○○、乙○○在大仁路製造MDMA發出嚴重臭味，經丁○○追問下，己○○始坦承告知其與乙○○在該處共同製造MDMA。詎丁○○明知許、李二人從事製造MDMA之犯行，竟基於助成其二人製造MDMA之犯意，於其後之製毒過程中，為許、李二人煮飯、打掃製毒處所以及清洗製毒器具。嗣因製毒過程中不斷發出惡臭，遭附近鄰居抗議，並向房東表示要報警處理，丁○○接獲房東來電抱怨後，迅即告知己○○上情。己○○、乙○○因恐警方據報前來調查，遂決定於94年6 月22日晚間，將大仁路該處之原料器具，利用己○○所有之車牌號碼HE-8980 號自用客貨兩用箱型車（下稱系爭汽車），先行載往忠三街承租處藏放，其間因乙○○遲未到場，便由丁○○協助搬運水桶。甫載運完一趟，己○○、丁○○正欲從大仁路二度搬運原料器具上車時，於翌（23）日凌晨1 時30分許，經法務部調查局臺北縣調查站、臺南縣調查站等單位，共同在臺北縣萬里鄉○○路7、8號樓下，當場逮捕正在搬運製毒原料器具之己○○、丁○○，經其二人自願同意搜索，先在該址7號、8號3樓處搜索扣得如附表1-1所示之物，另執搜索票（94年度聲搜字第764 號）前往上開忠三街承租處扣得如附表1-2所示之物，另經己○○同意，前往加投300號旁鐵皮屋倉庫扣得如附表1-3 所示之物，並在系爭汽車內扣得蟻酸（如附表1-1編號39所示），而查悉上情。

二、案經法務部調查局臺北縣調查站移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨法務部調查局臺南縣調查站移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官移送併案審理。

理由

壹、證據能力：

一、本案搜索之適法性：被告己○○、丁○○辯稱其並非基於自由意思而同意搜索，被告丁○○並辯稱偵查卷附同意搜索筆錄係於搜索完畢後，始在調查站製作，詢問前亦未被依法告知刑事訴訟法第95條之相關權利，故相關搜索程序應屬違法，因此所扣押之物品不得採為證據云云。經查：

(一)刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，亦難謂適當。因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。而搜索依其程式，可區分為要式搜索與非要式搜索，其中非要式搜索又區分為附帶搜索、同意搜索、緊急搜索，此觀刑事訴訟法第130條、第131條、第131條之1之規定自明，上開各項搜索有其法定要件及程序。其中同意搜索應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌。以上為我國終審機關邇來針對如何判斷「自願性」同意搜索所持之一致意見。

(二)而依美國聯邦最高法院長期以來所持之見解，行為人是否出於自願而表明同意搜索，必須依據「綜合一切情狀」 (totality of circumstances)法則（我國學界或譯為「綜合權衡法則」）加以判定。該法則應考慮之因素則包括：行為人所為之同意明確或隱晦、有無諮詢律師之機會及身體、心理、情緒、教育、智能、語言程度等因素。質言之，我國與美國之終審機關，均採用綜合各種情狀之權衡法則，判斷受搜索人是否出於自願而同意搜索。又遭受逮捕受拘禁之人固會遭受來自警方較多之強制或束縛，惟依美國聯邦最高法院長期以來所持之見解，行為人於遭受逮捕或受拘禁下所為之同意搜索，並非必然屬於非自願性同意，仍必須依據上開法則加以權衡判定。至若先前之拘提逮捕並非合法，除非能打破違法逮捕拘禁與其後之同意搜索之間之因果關係（例如：違法逮捕於先，但先告知相關權利後，被告表明願意接受搜索），則因「毒樹果實」之故，其後之同意搜索應當評價為非自願性同意。又執法人員曾對遭受逮捕或受拘禁之人施以手銬、亮出武器，亦不能一概評價為非自願性同意，仍需綜合各種情狀權衡判斷。

(三)被告己○○、丁○○雖以：當時遭調查局人員持槍逮捕並上手銬，嗣經詢問是否同意搜索時，並無自由意識可言；被告丁○○另辯稱：調查局人員詢問是否同意搜索前，並未依刑事訴訟法第95條之規定告知相關權利，故此一同意應係非自願性同意云云。惟查：

１、按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄（刑事訴訟法第131條之1參照），其中所稱同意意旨記載筆錄，並非發動同意之程序要件，而係終結執行之程序；所稱筆錄，則係搜索扣押筆錄。查被告己○○、丁○○係於搬運製造MDMA之原料器具而當場為調查員以現行犯加以逮捕，經調查員以同意搜索為由，針對上開大仁路7、8號3樓、忠三街11號1樓、加投300 號等三處地點進行搜索之事實，業經證人即法務部調查局臺南縣調查站調查員戊○○、辛○○及臺北縣調查站調查員甲○○到庭結證明確（94年9 月27日審判筆錄參照），則調查局人員於合法逮捕被告後，先取得被告口頭同意，繼而執行搜索程序，並於執行完畢時，將被告同意之旨同時記載於調查筆錄、搜索扣押筆錄，程序上並無違法。故被告己○○、丁○○以調查局人員在製作書面同意筆錄前，即執行搜索，程序不合法云云，顯屬法律上之誤解。至上開三處搜索是否符合前揭自願同意搜索之要件，分述如下：

⑴臺北縣萬里鄉○○街11號1 樓之搜索地點，事前已向本院聲請核發搜索票獲准（94年度聲搜字第764 號卷參照），受搜索人記載為己○○、乙○○，實際上亦以向被告己○○出示搜索票之方式執行搜索，有卷附搜索扣押筆錄可稽（第2580號偵查卷第22頁參照），該部分雖另有取得被告丁○○之同意搜索（第2580號偵查卷第7 頁參照），核無同意搜索是否合法之問題，應先指明。

⑵有關臺北縣萬里鄉加投300 號處之搜索程序，係被告己○○遭逮捕後，經詢問表明同意搜索，執行人員將同意之旨記載筆錄等情，有卷附調查筆錄、搜索扣押筆錄可稽（第2580號偵查卷第7 、27頁參照），此部分該當自願同意搜索，並無違法問題。

⑶臺北縣萬里鄉○○路7、8號3 樓（兩戶相通），係被告丁○○出面承租，被告己○○分租其中8號3樓部分，業經被告二人供承在卷。該處除經被告己○○同意執行搜索（第2580號偵查卷第5 頁參照），另經被告丁○○同意搜索，經執行人員將同意之旨記載筆錄，有卷附調查筆錄、搜索扣押筆錄可稽（第2580號偵查卷第47、14頁參照），則檢察官主張此部分之搜索係自願性同意搜索，非無所據。

⑷被告丁○○之辯護人雖以徵詢同意之調查筆錄並非當場製作，而係事後在調查站所補行製作，且被告張國揚當時遭逮捕上銬後，並無自由意思可言，所為之同意並非自願性同意云云。惟上開徵詢同意之調查筆錄確係執行人員在搜索現場所製作，且被告丁○○當場表明同意搜索之事實，業經上開證人戊○○、辛○○、甲○○結證在卷，被告丁○○對此亦自承在卷（94年8月30日準備程序筆錄第5頁參照），自無事後補行製作之問題。至被告均供稱遭逮捕後，經調查局人員戴上手銬乙節，固經證人戊○○結證在卷（94年9 月27日審判筆錄第12頁參照），惟被告己○○、丁○○係因現行犯而遭調查員持槍逮捕，逮捕後以手銬拘束自由俾免逃逸或攻擊執法人員，事屬當然。而被告許坤益、丁○○雖係在上銬狀態表明同意搜索，然依上開有關自願性同意之判定原則，尚非必然等同於非自願性同意，否則豈非要求警方逮捕犯罪嫌疑人後，如需徵詢是否同意搜索，均應先卸下手銬以回復「自由意識」？而本案被告之教育程度雖不高（94年11 月8日審判筆錄參照），然以其均值壯年，社會歷練堪稱豐富，徵詢同意地點亦在其住居處所，且均未具體表明當時有何不得不表明同意之情形，參之被告己○○供稱調查員表示已經掌握三處與本案有關之地點（94年9 月27日審判筆錄參照），堪認其二人應係見及東窗事發，在無可迴避刑事責任下而表明同意搜索，核無非自願性同意之問題。況調查員係在大仁路8號3樓查扣相關證物，該處既為被告己○○所分租使用，僅被告己○○有同意權限，被告丁○○有無同意搜索，即非審查重點。又該處既係同意搜索，被告己○○之辯護人指陳此為不合法之附帶搜索（94年9 月28日辯護書參照），更屬誤會。

２、又「訊問被告應先告知左列事項︰犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。得選任辯護人。得請求調查有利之證據」（刑事訴訟法第95條參照）。此規定不惟適用於法院、檢察官之訊問被告，依刑事訴訟法第100條之2之準用規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時亦準用之。必須注意者，上開告知權利之適用時機在於「被告或犯罪嫌疑人地位之形成」，訊（詢）問人始有依法告知權利之義務，而所謂訊（詢）問則係指執法人員針對犯罪動機、不在場證明、能力、機會等事項所為之提問。經查：

⑴我國刑事訴訟法針對受拘提逮捕之人於表明是否同意搜索前，警方應否先告知其刑事訴訟法第95條之應有權利乙節，付之闕如。觀之刑事訴訟法第131條之1有關同意搜索之要件規定，僅要求執行人員必須將受搜索人「同意之意旨記載於筆錄」，能否將執行人員徵詢受搜索人是否同意搜索乙節，等同於刑事訴訟法第100條之2、第95條之訊（詢）問，即非無疑。

⑵本院則以：受搜索人表明同意之意旨，僅係聲明其同意執法人員實行強制處分之事實，並非接受訊（詢）問，此可自刑事訴訟法僅要求將同意之意旨記載於搜索扣押筆錄乙節查悉。且刑事訴訟法第95條之權利告知，其目的在於保護刑事程序中之嫌疑人或被告，而搜索相關規定之目的則在於保障全體民眾免於不合理之搜索扣押，規範保護之對象明顯不同。則在徵詢同意搜索之場合，硬性要求先行告知刑事訴訟法第95條之權利，並不能增進全體民眾免於不合理搜索扣押之目的。誠如美國聯邦最高法院所言：在同意搜索之場合，強硬要求進行權利告知，係完全不切實際之舉。故偵查卷附表明同意搜索之筆錄，雖未記載執行人員曾告知刑事訴訟法第95條之權利，並不影響被告所為同意搜索之適法性。況刑事訴訟法第95條之權利告知僅適用在訊（詢）問犯罪嫌疑人或被告，然實際上有權表明同意搜索者，並不限於被告或犯罪嫌疑人，亦即第三人往往亦有同意搜索之權限（第三人同意搜索之合法性建立在「共同權限」 (common authority)之有無，亦即第三人如對受搜索之財產具有共同控制或得隨時使用之情形，因具備有共同權限，第三人同意搜索自屬合法），若要求徵詢同意搜索前必須告知相關權利，則在第三人同意搜索之情形，相關規定之適用勢將出現矛盾。

３、至被告丁○○另以上開徵詢同意之調查筆錄之製作完成時間係凌晨3 時25分，辯稱此部分違反夜間不得詢問之規定云云。惟徵詢是否同意搜索並不該當於刑事訴訟法之訊（詢）問，已如前述，自無夜間詢問禁止之問題。

(四)綜上所述，本案之搜索程序並無違法情形，因此查扣之相關證物，均得作為本案證據。

二、被告自白之證據能力：被告丁○○辯稱其於接受調查局詢問、檢察官偵查中之供述，與筆錄記載內容有所出入，經本院依職權於94年11月1 日當庭以播放上開訊（詢）之錄音（影）光碟之方式進行勘驗，結果如下：

(一)94年6月23日於法務部調查局臺北縣調查站之供述：１、第2580號偵查卷第48頁正面之記載與勘驗內容相符。

２、以下內容接續第48頁正面而詢問，但並未記載於筆錄：

⑴「（問：臺北縣萬里鄉○○村○○路7、8號3 樓（相通）該處係由何人居住使用？）答：我從頭說起，許坤益是我很早就認識的朋友，是我種蘭花認識的，他過年前叫我去幫他整理蘭花，因為他侄子要去當兵了，本來是由他侄子在照顧（金山六股村附近），蘭花很久沒有整理了，因為冬天到了要分株了，就幫他整理、賣（沒有買）一個多月，一直到現在。我跟我太太離婚，因為要省錢，想要省一點錢給小孩當生活費，己○○就叫我去找房子（大約4個月前，即今年2月），他要幫我分擔，北基附近的房子很便宜，本來要租一間，己○○就說沒關係，房子他有其他的用途。我就租了2間，我租了4個月了，最近他才搬進來，我問己○○要做什麼，他回答要做抗憂鬱的藥。我也很相信他，因為他是個大老闆，又開一間很好的養老院」。

⑵「（問：己○○他何時說要搬過來？）答：就是我租房子的時候，就是這個月月初才搬進來的，我也很相信他。一開始的時候就覺得他們怪怪的，有些事怕我知道，並且味道又很臭，我就問這是不是毒品，他就回答說他們做這個是搖頭丸，有什麼罪等等‧‧‧我就叫他們不要做了，一段時後樓上在抗議，他就說怕什麼，有事他承擔，我也不敢說什麼，就一直拖拖拖‧‧‧到最近，他在蒸那個」。

⑶「（問：除了己○○以外，還有其他人？）答：有一個叫阿龍的，不認識。（問：後來？）答：有一次，不知道怎樣溫度太高了，整間都是煙（大約是這個的禮拜天，做不到20天），我就叫他們趕快搬，他就說他來處理，但我也不敢大聲發脾氣，他說他會處理，一直到昨天我去臺中做生意，房東打給我，說樓上在抗議味道很臭，在做什麼化學品？我就打電話叫他們趕快搬走。我從臺中回來後，他們就要我幫他們搬，我也不知道我這樣做會判多重‧‧‧。他們的交易我都不了解，他們前後在這邊做不到20天」。

３、第2580號偵查卷第48頁背面第1、2段之問答內容與勘驗結果相符。第48頁第3 段問答內容與勘驗結果相符，另補充被告丁○○於錄音內容中供稱：7號3樓與己○○完全沒有關係；不清楚己○○何時將空瓶罐搬進來；「（他們什麼時候做？）晚上，我下班回家，味道很臭」；己○○剛剛有向我說對不起，他有承擔下來，他向我承認製作搖頭丸時，有說過一個英文字，但我聽過就忘記了；「（他們怎麼做搖頭丸？）玻璃瓶」；「（玻璃瓶蒸餾）好像用蒸餾的方式」；6 月19日有融化冒煙；問答過程中，有另一調查員介入詢問被告丁○○知不知道器具刮下來之東西驗出來是MDMA，被告丁○○回答我原本不知道。

４、第49頁背面倒數第1至第3行之記載與勘驗結果相符；第50頁正面第1至2行，被告丁○○之回答內容為「我不了解，我也不想瞭解，他們在製造，味道很臭，我不敢去碰」，被告丁○○並未回答「我有看到他們在那裡製造毒品」。

５、據此，被告丁○○前於調查局詢問之供述內容，應以上開勘驗結果為判斷標準，除應補充筆錄漏未記載部分（上開２、３），另應更正如上開４所示。

(二)94年6月23日內勤檢察官偵查中之供述：

１、起始畫面為被告己○○接受檢察官訊問，時間為94年6月23日19時36分40秒。

２、勘驗結果，只有畫面，並未錄得任何聲音。畫面中可辨識被告己○○有回答檢察官之問題，但無法確認回答內容，另被告己○○有閱覽檢察官提示之卷證。

３、20時7分30秒，被告己○○出庭；8分30秒，被告丁○○入庭；38分0秒，被告丁○○出庭；40分0秒，被告己○○入庭；41分22秒，被告己○○出庭；42分0 秒，被告丁○○入庭；47分50秒，被告己○○入庭；49分20秒，法警依檢察官指示交付2 張紙給被告己○○、丁○○（經畫面螢幕辨識應為偵查卷附之證人結文）；50分20秒，檢察官將身分證交還被告；55分15秒，被告丁○○出庭；畫面於20時56分04秒結束，當時為被告己○○獨自在庭應訊，無後續畫面。本光碟影像時間總長度為1 小時19分又48秒。

４、以上訊問過程中，均可辨識被告二人輪流應訊，畫面中

作，無刑求之肢體動作，但無法確認被告之回答內容是否與筆錄記載相符。

(三)按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限，刑事訴訟法第100條之1第1 項定有明文。有關被告丁○○之辯護人辯以上開檢察官偵查中之訊問，未依刑事訴訟法第100條第1項之規定全程連續錄音乙節，業經本院當庭勘驗查明屬實（94年11月1 日勘驗筆錄參照），而檢察官所稱錄音設備臨時無預警故障之情形，並未依法記明筆錄，其真實性已非無疑。鑑於被告丁○○自承其於調查局、檢察官偵查中，均未遭受刑求，此亦經本院勘驗錄音、影像畫面查明屬實，則本案應審究者並非自白任意性之問題（刑事訴訟法第156 條參照），而係上開筆錄記載內容是否與被告之供述內容相符。依刑事訴訟法第100條之1第2 項：「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」之規定，所稱「內容不符」部分包含被告訊問筆錄與錄音皆有所載，但內容不相符之情形，而且也包含未全程連續錄音或根本未錄音，而於錄音帶上毫無所載，甚至筆錄與錄音內容完全相符，但錄音事後造假之情形在內。則在錄音、錄影內容與筆錄記載不符之情形下，我國法制明顯採取「絕對證據排除原則」（刑事訴訟法第158條之3「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，亦屬絕對證據排除），並無任何例外。

(四)本案內勤檢察官訊問時，因未依法全程連續錄音，本院無從以勘驗方式查明該次筆錄記載是否即為被告二人當時之供述內容，應認該次偵查中之供述內容不具證據能力，不得作為本案證據。且該次供述既無證據能力，自無需審酌有無刑事訴訟法第159條之1第2 項「顯有不可信之情況」之例外規定。而該次訊問過程雖有錄影，然實際上並未全程錄影（上開勘驗結果參照），至多僅能證明被告於訊問過程並未遭受肢體刑求，論告意旨認錄影畫面得以佐證筆錄記載之「真實性」，即有未合。至被告丁○○於本院94年6 月23日羈押訊問時之訊問筆錄雖記載：「（於檢察官偵訊及調查站詢問時所言是否都實在（告以要旨）？）實在」，然經本院勘驗庭訊錄音帶之結果，本院當日值班法官實際上並未就被告丁○○於調查局詢問、檢察官訊問之筆錄「逐一提示並告以要旨」，自不得僅憑筆錄記載「實在」，逕認被告丁○○對於上開筆錄記載毫無爭執，檢察官此部分之論告意旨，容有誤會。

(五)另刑事訴訟法第100條之1第1 項規定「訊問被告，應全程連續錄音；必要時並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限」，此依同法第100條之2規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，固有準用。然於證人之詢（訊）問，則並無該條項應予全程錄音錄影規定之適用。依上開檢察官訊問筆錄所載，被告二人均曾另以證人身分具結，而訊問證人如前述並無全程連續錄音之要式規定，檢察官依此推認上開檢察官訊問筆錄不因未予全程連續錄音而無證據能力。然被告二人既以被告身分應訊，本有上開全程連續錄音規定之適用，尚無以訊問過程中之身分轉換而排斥強制錄音之要求，否則全程連續錄音之強制規定將遭架空，顯非立法本旨。

(六)又刑事訴訟法第158條之4：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，檢察官據此援引若干實務針對此類違反法定程序取得人為供述之證據究竟有無證據能力之見解，略以：有無證據能力，應審酌警員違背該法定程序之主觀意圖，客觀情節侵害犯罪嫌疑人權益之輕重，對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及警員依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則具體認定，亦即依刑事訴訟法第158條之4規定之權衡原則具體認定云云。惟「個案權衡原則」應僅於違反法定程序取得之物證（即「非供述證據」）有無證據能力乙節有所適用，蓋證物本身為一客觀存在之事實，並不會因取得程序違法與否而改變其內容。反之，人之供（證）述本會隨著外在環境、條件而有差異，刑求逼供即屬適例，故「供述證據」之取得過程如有違法，應依「自白法則」暨刑事訴訟法相關規定之審查標準加以判斷（刑事訴訟法第100條之1第 2項、第156條、第158條之2、第158條之3、第159條、第159條之1、第159 條之2、第159條之3、第159條之5、第160條參照），此即係刑事訴訟法第158條之4「除法律另有規定外」之所指（本院卷附文獻參照）。況違反刑事訴訟法第100條之1連續錄音規定之法律效果業經明定於同條第2 項，自無捨法律明文而不用之理，檢察官此部分之論告意旨與上開實務見解容有誤會，特予指明。

(七)又依刑事訴訟法第158-2條第1項雖規定：「違背第93條之1第2項、第100條之3第1 項之規定，所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，不得作為證據。但經證明其違背非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志者，不在此限」，然此「善意例外」規定，適用對象僅限於違反法定障礙事由之經過時間內不得詢問、夜間不得詢問等規定，顯不適用於違反同法第100條之1第1 項全程連續錄音之規定。在法無明文規定，且違反全程連續錄音已有明文賦予法律效果之前提下，更無類推適用之餘地。故檢察官雖聲請傳喚當日負責製作筆錄之檢察事務官楊鑫忠到庭作證（94年11月3 日補充理由書參照），然上開連續錄音法定程序之違反，應屬絕對證據排除，尚無從經由人證方式予以補正，故本院認此部分之證據調查並無必要。

(八)檢察官雖以被告丁○○於本院審理中曾就其於檢察官訊問中之部分筆錄記載內容不予爭執，並坦承當時確實有為如此陳述，故認不爭執部分之真實性堪可認定，應得採為證據云云。然被告二人於檢察官偵查中之供述並無證據能力，已如前述，此為絕對證據排除，不因被告有無爭執而有差異，猶如未經合法具結之證人證言，不可能因為被告不予爭執、甚或同意援用而得採為本案證據。況被告既於審判中針對部分偵查中供述內容表明為真實（94年10月25日審判筆錄參照），該部分視為審判中之自白或證言即足，無需一再爭執該偵查中之自白有無證據能力。

三、共同被告陳述之證據能力：被告丁○○之辯護人雖援引司法院釋字第582 號解釋，辯稱共同被告己○○於調查局、檢察官偵查、聲請羈押法庭供述，因均未經被告丁○○行使詰問權，且屬刑事訴訟法第159條第1 項所稱被告以外之人於審判外之陳述，不得作為本案證據云云。然查：

(一)司法院大法官於93年7月23日作成之釋字第582號解釋文，係以：「憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第8 條第1 項規定非由法院依法定程序不得審問處罰之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由

形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利。最高法院31年上字第2423號及46年臺上字第419 號判例所稱共同被告不利於己之陳述得採為其他共同被告犯罪（事實認定）之證據一節，對其他共同被告案件之審判而言，未使該共同被告立於證人之地位而為陳述，逕以其依共同被告身分所為陳述採為不利於其他共同被告之證據，乃否定共同被告於其他共同被告案件之證人適格，排除人證之法定調查程序，與當時有效施行中之中華民國24年1月1日修正公布之刑事訴訟法第273 條規定牴觸，並已不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利，核與首開憲法意旨不符。該二判例及其他相同意旨判例，與上開解釋意旨不符部分，應不再援用」。上開解釋之重點在於宣示兩大原則，一係被告對於證人之詰問權，另一則係廓清共同被告乃被告以外之第三人，本質上屬於證人（其後作成之司法院釋字第592 號解釋，則補充上開解釋之時間效力與適用範圍）。

(二)依偵查卷附訊問筆錄之記載，被告己○○、丁○○於內勤檢察官訊問中，均曾以被告身分供述，並以證人身分具結陳述，然該次偵查供（證）述既如前述並無證據能力，核無共同被告偵查中之供（證）述有無證據能力之問題。

(三)又被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1 項定有明文。該條項所稱「被告以外之人」，包括證人、共同被告、被害人等，立法理由係以其陳述係在法官面前為之，其任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，應得作為證據。本件被告己○○於聲請羈押庭訊時，係以被告之地位向法官供述，雖無具結，依法仍得作為證據。而上開司法院釋字第582 號解釋係為確保被告對證人之詰問權，認證人於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者，除客觀上不能受詰問者外（此部分業經司法院釋字第592 號解釋限縮適用），於審判中仍應依法踐行詰問程序。其意旨在強調被告於審判中，對證人詰問權之行使，並非被告以外之人在審判外之陳述，仍須經被告行使詰問權，始具證據能力，否則被告以外之人在警局之陳述，幾無可能經由被告詰問，則同法第159條之2勢將成為具文。此亦可自司法院大法官於94年3 月30日作成之釋字第592號解釋中，明白表示現行刑事訴訟法第159條第2 項前段、第159條之1、第159條之2、第159條之4、第159條之5等傳聞證據之例外規定，均非釋字第582號解釋之對象，自不生就此等規定聲請補充解釋之問題等語查悉。況刑事訴訟法第159條之2「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」之適用對象係「被告以外之人」，如係「被告本人」於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，就令與審判中不符，當屬被告之「自白」內容前後有所差異，本無上開傳聞法則例外規定之適用。換言之，被告己○○於調查局詢問時之供述，就其自身而言，該當被告本人之自白，當然有證據能力。

(四)刑事訴訟法第159條之2規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」。其所謂「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」，係指被告以外之人（含共同被告）於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言（如被告以外之人未於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍不符上開規定，不得依該規定採為斷罪證據）；又此對上列審判外之陳述所設「具有較可信之特別情況」之條件，係屬證據能力之規定，非屬證明力之問題，故法院應依審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件，亦即應就調查筆錄製作之背景、原因、過程等客觀事實加以觀察，比較前後之陳述，並於判決理由內詳述其採用先前不一致之陳述的心證理由，始為適法。經查：被告己○○前於調查局詢問時，明白坦承其夥同案外人乙○○共同製造搖頭丸，而為不利於己之供述，其既未掩飾自己涉犯製造第二級毒品之重罪犯行，當無刻意設詞構陷被告丁○○之動機；且依被告己○○之供述，其於調查局詢問當時並未遭受刑求或不當對待，該部分之陳述應係初於自由意識所為；再以被告己○○於調查局詢問當時，並不清楚被告丁○○之供述內容，事實上無從比對後相互掩飾、袒護；而被告己○○於本院審判中，卻一再表示自己先前之表達方式不好、不清楚、有錯誤，迴護之情溢於言表。綜合上情，本院認被告己○○於本院審判中之證述情節因與其先前於調查局詢問中之供述情節不符，然其先前之審判外陳述具有較可信之特別情況，且該部分內容涉及被告丁○○如何參與本件犯行，為證明犯罪事實存否所必要，依前揭判斷標準，應有證據能力，得為本案證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告己○○於本院審理中矢口否認其有製造第二級毒品MDMA之犯行，辯稱：其於93年間，與案外人乙○○合夥經營養殖漁業，93年11月間曾受託購買化工原料，實際上是乙○○、李順昌在製造MDMA，查扣物品均與其無關，其只有幫忙購買、搬運原料，直到94年6 月15日才知道乙○○在製造搖頭丸云云。惟查：

(一)被告雖於本院審理中否認上情，然自其前於調查局詢問時供稱：其自93年11月間起，在臺北縣三芝鄉「淺水灣山莊」，透過乙○○向李順昌學習製造、提煉MDMA，當時大約製造出1 公斤多之粉狀成品，因欠缺打錠技術而未能販售，94年5 月間，其與乙○○將打錠地點設置在其所承租之臺北縣萬里鄉○○街11號1 樓處，並在大仁路8 號3 樓處繼續從事MDMA之製造、提煉，後來有打錠製成藥丸成品，三處現場所查獲之原料器具均為其所有等語（偵查卷第8 頁以下參照），若非真有其事，被告何需入己於罪，並鉅細靡遺編派如上述之製造時間、地點、過程等細節內容？足見被告己○○前於調查局詢問時之自白之可憑信性甚高。

(二)又被告己○○雖於檢察官偵查中再次坦承其製造MDMA之犯行，然該部分之供述如前述並無證據能力，而經本院依職權勘驗被告己○○於本院94年6 月23日之聲請羈押訊問筆錄之錄音帶（94年度聲羈字第69號），勘驗結果如下（94年11月1日勘驗筆錄參照）：

１、「（你與丁○○何時開始製造？）是我在製造，最早是從93年11月淡水淺水灣製造，那時候我是看到人家、看到他在製造」。

２、「（你在萬里製造MDMA，除了你、丁○○外，還有什麼人，還是只有你們二個？）製造是我們二個，還有一個乙○○他不參與製造，他負責販賣」。

３、「（你們做好之後，乙○○拿去賣？）對」。

４、「（丁○○是不是給你請的？）他是我雇來種花的」。

５、「（丁○○是否有幫忙你做？）幫忙是朋友上的，他租的地方，我從六月開始與他分租一半，我請他來幫忙打雜」。

６、「（在萬里大仁路、忠三街、加投路所查獲的東西是否都是你的？）是我的」。

７、「（你賣出去好多？）賣掉是之前在淺水灣友人李順昌製造的賣了1 公斤多，萬里部份還沒有賣出，因為還沒有製造出成品」。以上勘驗結果，足認被告己○○於本院法官針對檢察官羈押聲請之訊問時，再次坦承其有製造MDMA之行為，相關犯罪時間亦與調查局之供述內容相同，更見此部分自白之真實性。

(三)又自被告丁○○於本院審理中以證人身分具結證稱：其在今年3 月初，承租臺北縣萬里鄉○○路7 、8 號3 樓房屋，己○○在租屋前就向其表示想要分租，要其租大一點之房屋，其一開始並未詢問己○○分租用途，己○○約在今年6 月初，陸續將一些藍色塑膠桶、紙箱搬入8號3樓，其當時有問己○○搬這些東西要做什麼，己○○說要研究一種抗憂鬱症藥，並表示頂多只會罰金而已，約7 至10天後，因其晚上回去聞到很臭之味道，翌日在大仁路8號3樓質問己○○為何這麼臭，是否在製造安非他命，己○○說不是，並表示沒有關係，臭味揮發掉就沒事，其要己○○老實說明，己○○才表示在研究製作搖頭丸，之後聊天時，己○○曾表示乙○○也有參與。因己○○與乙○○都在房間內，其又曾經在8號3樓之房間外看到燒焦玻璃管，因此判斷他們應該在房間內以玻璃管蒸餾方式製造搖頭丸等語（94年10月25日審判筆錄參照），核與被告己○○前於調查局詢問時供承其與乙○○自94年6月初起，改在萬里鄉○○路8號3 樓處製造MDMA等情吻合，更見案外人乙○○確有參與製造MDMA，且與被告己○○相互分工。故被告己○○於本院審理中辯稱其僅係幫乙○○購買、搬運化學原料，並未參與製造MDMA，及證人乙○○證稱其並根本沒有參與製造MDMA（94年9月27日審判筆錄參照）云云，均無可採。

(四)又臺北縣萬里鄉○○路8號3樓、忠三街11號1 樓、加投300號旁鐵皮倉庫以及系爭汽車內，分別扣得如附表1-1、1-2、1-3所示物品之事實，業經被告坦認在卷，並有扣案證物、扣押物品目錄表（第2580號偵查卷第16至19頁、第24至25頁、第29頁參照）、查扣物品照片112 張（第2580號偵查卷第33至38頁參照，其中本院卷附照片100 張，係本院依職權自偵查卷附採證光碟列印輸出）可稽。另本案各項證物符合MDMA各階段製造：【１、氧化階段（異黃樟素反應形成MDP2P ）：異黃樟素、雙氧水、蟻酸、丙酮、異丙醇、二氯甲烷、反應瓶等，２、胺化階段（MDP2P反應成IMINE類化合物）：MD P2P、甲基胺、異丙醇、反應瓶，３、氫化反應（將IM INE形成MDMA油狀物）：鋁箔片、氯化汞、異丙醇、二氯甲烷、反應瓶等，４、蒸餾純化（前述１至３步驟後段純化或異黃樟素純化）：攪拌加熱迴流、異丙醇鋁、抽氣、分液漏斗等裝置，５、MDMA鹽酸化暨純化階段（MDMA油狀物形成MDMA粉末）：鹽酸、氫氧化鈉、乙醚、異丙醇、過濾裝置、抽氣裝置】及錠劑製作【打錠機、粉碎機、研磨器、磅秤、澱粉、黏劑、硬脂酸鎂等】之地下工廠所需；查扣之筆記本所記載之製造流程，確足以製造毒品MDMA；扣案之自動打錠機所殘留之藍色粉末，經檢驗含有MDMA成分，比對錠模樣式，與扣案之藥丸成品6 顆上之「閃電」標記相符之事實，有卷附法務部調查局94年7月28日調科壹字第09462102920號檢驗通知書暨附件檢驗結果表（即附表2-1、2-2、2-3 ）、流程表、比對照片50張可稽（第2580號偵查卷第137 頁以下參照）。另經本院當庭勘驗94年證字第2025號之扣案證物，並當場拆封毒品證物袋，勘驗結果則以：如附表1-1 所示扣押物編號24係藍色藥丸6 顆，藥丸之一面有類似閃電圖樣；編號25為藍色粉狀物；編號26為粉紅色粉狀物，對照第2580號偵查卷第138 頁之檢驗結果表，藥丸部分經檢驗均含MDMA成分，合計淨重1.83公克，藍色粉狀物，含MDMA成分，淨重1.91公克，粉紅色粉狀物，含MDMA成分，淨重13.27公克（94年11月1日勘驗筆錄參照），被告己○○亦坦承上開藥丸係在忠三街11 號1樓處，由乙○○打錠完成，藍色、粉紅色粉末均係打錠剩餘之物（94年11月1 日勘驗筆錄參照）。以上鑑定、勘驗結果，足認被告己○○、案外人乙○○確有製造MDMA之技術能力與相關配備，實際上也已製造出粉末狀成品，並完成少量打錠，被告己○○與乙○○有製造第二級毒品MDMA既遂之犯行，堪可認定。

二、訊據被告丁○○固坦承其於查獲當時幫忙被告己○○搬運製造MDMA之器具，惟堅決否認有參與製造MDMA之行為，辯稱：其受僱己○○種植販售蘭花，己○○在租屋前就向其表示想要分租，要其租大一點之房屋，94年3 月初，承租萬里鄉○○路7、8號3樓房屋，己○○分租8號3 樓使用，其一開始並未詢問己○○分租用途，約在今年6 月初，己○○陸續將一些藍色塑膠桶、紙箱搬入8號3樓，其當時有問己○○搬這些東西要做什麼，己○○說要研究一種抗憂鬱症藥，約7 至10天後，因其晚上回去聞到很臭之味道，翌日在8號3樓質問己○○為何這麼臭，是否在製造安非他命，己○○說不是，並表示沒有關係，臭味揮發掉就沒事，其要己○○老實說明，己○○才表示在研究製作搖頭丸，之後其三番兩次要求己○○趕快搬走，並未參與製造MDMA，也沒有因此獲得任何好處等語。經查：

(一)公訴意旨認被告丁○○參與製造MDMA行為，係以被告丁○○之自白及被告己○○於偵查中之證述為主要論據。惟被告丁○○、己○○前於94年6 月23日內勤檢察官之供（證）述內容，如前述並無證據能力，則本院依法無需審認被告丁○○於檢察官偵查中之自白以及被告己○○於檢察官偵查中之證述內容，應先敘明。

(二)被告丁○○於本院審理中堅決否認參與製造MDMA之行為，辯稱其直到94年6 月15日左右，才得知被告己○○夥同乙○○在8號3樓處製造MDMA等語，核與其前於調查局詢問中供陳：己○○於94年6 月初才搬進來，一開始就覺得他們怪怪的，有些事怕伊知道，並且味道又很臭，伊就問這是不是毒品，己○○回答說他們做這個是搖頭丸，之後樓上鄰居在抗議，己○○就說怕什麼，有事他承擔，伊也不敢說什麼，就一直拖到最近，伊對於他們製毒過程並不了解，也不想瞭解，他們在製造時，味道很臭，伊不敢去碰等語（詳見前述勘驗結果）大致相符，並無公訴意旨指稱被告丁○○自白參與製造MDMA之事證。

(三)且自被告己○○於本院審理中以證人身分結證稱：丁○○只有幫忙倒垃圾、煮飯，並未共同製造MDMA，也未因此獲得任何好處，先前提到「分錢」是指彼此間之薪資給付與借貸關係等語（94年10月18日審判筆錄參照），亦無從佐證被告丁○○共同製造MDMA。

(四)至被告丁○○雖於本院審理中供稱其於被告己○○搬入期間，曾經幫忙打掃客廳、煮飯及清洗水桶等語，固與證人己○○於本院之結證情節相符（94年10月18日審判筆錄參照），然上開行為並非製造MDMA之構成要件行為，就令被告丁○○斯時知悉被告己○○、案外人乙○○從事MDMA之製造，核屬其有無助成犯罪之幫助犯意，究不能僅憑其有打掃、煮飯及清洗等行為，逕認其與被告己○○、案外人乙○○有共同製造MDMA之犯意聯絡。

(五)按刑法之幫助犯（從犯），係指幫助他人犯罪之人；即他人已決意犯罪，如以犯罪意思助成其犯罪之實現，或予以物質上之助力，或予以精神上之助力者皆是；幫助行為之性質，為援助或便利他人犯罪，俾易完成，於此，幫助犯除須認識正犯已具實施犯罪之故意外，且須認識自己之行為係在幫助正犯犯罪，更須認識正犯之犯罪行為，因自己之幫助可以助成其結果而決定幫助之故意。被告丁○○雖一再辯稱其直到94年6 月15日左右，始知悉被告己○○從事MDMA之製造，煮飯是因為自己也要吃飯，打掃是指打掃客廳，清洗水桶是看到水桶髒就拿去洗，知道他們製造毒品後，就沒有再打掃云云。惟查：

１、被告丁○○自承被告己○○於94年6 月初，陸續將藍色塑膠桶、紙箱等物搬入大仁路8號3樓，塑膠桶上有「雙氧」字樣，顯見其當時對於被告己○○將在該處以化學原料製造某物，絕非毫無認識。而製造藥品係一高度專業技術領域，且需經中央衛生主管機關核准，被告丁○○明知被告己○○僅係經營安養院、種植蘭花買賣之人，毫無化工、藥物科技之背景，自無可能僅因被告己○○口頭表示所從事者係研究抗憂鬱症藥品，即信以為真；且被告己○○如係從事合法活動，豈會告訴被告丁○○「頂多罰金而已」？

２、況大仁路7、8號3 樓兩戶彼此相通，被告丁○○亦供承其煮飯給己○○吃，幫被告己○○打掃客廳、倒垃圾，足見其經常進入8號3樓，焉有不知被告己○○、案外人乙○○在該處製造MDMA之可能？且依被告丁○○前於調查站之供述：一開始就覺得他們怪怪的，有些事怕伊知道，味道又很臭，就問這是不是毒品，己○○就回答說他們做這個是搖頭丸，他們都是在晚上做，是用玻璃瓶做，好像用蒸餾方式，味道很臭，一段時間後樓上在抗議，他就說怕什麼，有事他承擔，就一直拖最近，他在「蒸那個」，有一次，不知道怎樣溫度太高了，整間都是煙（大約是這個的禮拜天，指94年6 月19日），有融化冒煙，伊並不瞭解他們如何交易，他們前後在這邊做不到20天等語（上開勘驗結果參照），足見被告丁○○知悉被告己○○、案外人乙○○在大仁路8號3樓處從事MDMA之製造後，製造行為並未停止。且依被告丁○○於94年6 月23日查獲後供稱「他們做不到20天」往前推算，其至少在94年6 月初，即已知悉被告己○○在該處製造MDMA，則其明知被告己○○所從事者係MDMA之製造，雖未直接參與製毒之構成要件行為，然仍以煮飯、打掃、清洗工具等方式助成製毒犯行，其有幫助之犯罪故意至明。

(六)又刑法第165 條所謂湮滅關係他人刑事被告案件之證據，必以所湮滅者非其本人犯罪之證據為要件，否則縱與其他共犯有關，亦難律以該項罪名。此觀於同法第167條就配偶及其他血親姻親等圖利犯人而犯該條之罪特設減免其刑之規定，則共犯為其本人之利益而犯時，並不包含在內，自可得當然之解釋（最高法院25年上字第4435號判例意旨參照）。茲被告丁○○幫助他人犯製造第二級毒品罪，已如前述，則其雖有協助搬運、隱匿製毒原料、器具之行為，依上開判例意旨，尚無另行成立刑法第165 條隱匿關係他人刑事被告案件證據罪之餘地。

(七)綜上所陳，被告丁○○固未參與製造MDMA之犯行，而不構成公訴意旨所指稱之共同製造第二級毒品罪，然其係於知情之狀況下，助成被告己○○、案外人乙○○之犯罪，依上開說明，應論以幫助製造第二級毒品罪。

三、此外，復有系爭汽車之車籍作業系統集中查詢基本詳細資料（本院94年度聲搜字第764 號卷第14頁參照）可稽。本案事證明確，被告己○○製造第二級毒品、被告丁○○幫助製造第二級毒品之犯行均堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑：

(一)查亞甲基雙氧甲基安非他命（3,4-Methylenedioxymethamphetamine、MDMA)係毒品危害防制條例第2條第2款所明定列管之第二級毒品。核被告己○○、丁○○所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪、幫助製造第二級毒品罪。被告己○○與案外人乙○○就上開製造毒品犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。公訴意旨棄而未論共犯乙○○，顯已漠視偵查卷證，又僅憑內勤檢察官於被告移送到署時之訊問筆錄，逕行起訴，亦有未合。而公訴意旨就被告丁○○論以共同製造第二級毒品罪，有如前述之未洽，應改論以幫助製造第二級毒品罪（正犯、幫助犯間，依最高法院向來見解，並無變更起訴法條之問題）。被告己○○持有第二級毒品之低度行為，為製造第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。而毒品危害防制條例所稱之「運輸」，係指單純運輸並無他項目的者而言。被告己○○與案外人乙○○係以製造MDMA為目的，而將MDMA粉末狀成品，自臺北縣三芝鄉「淺水灣山莊」某處，搬運至臺北縣萬里鄉○○路8號3樓處，再帶往忠三街11號1 樓打錠，核與該條例所稱之「運輸」有間，附此指明。又因MDMA之製造，如前述需經：氧化階段（異黃樟素反應形成MDP2P ）、胺化階段（MDP2P反應成IMINE類化合物）、氫化反應（將IMINE形成MDMA 油狀物）、蒸餾純化、鹽酸化暨純化階段（MDMA油狀物形成MDMA粉末）等過程，非立即可以完成，被告己○○係以一個製造行為之數個舉動之接續施行，應論以單純一罪。又被告丁○○幫助他人犯前開罪名，爰依刑法第30條第2 項之規定，按正犯之刑減輕之。爰審酌被告己○○製造第二級毒品MDMA，其所為嚴重危害社會秩序與國民健康，而本件製造之數量非少，所幸尚未及售出（詳如後述）即遭查獲，所生危害容非至鉅，而被告丁○○雖未參與製毒行為，然助成他人犯罪完成，法治觀念明顯偏差，暨審酌被告己○○在共犯結構所處地位、被告丁○○便利他人犯罪之程度，併其二人之教育程度均不高，並無證據顯示已從中獲取利益等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

(二)按毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4 項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，其立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵運輸、販賣、吸用或持有毒品之行為人，供出毒品之來源，藉以擴大防制毒品之成效，使煙毒易於斷絕。故凡觸犯該條所列舉之罪者，據實指陳其毒品所直接由來之人或地，並因而破案查獲者，即符合該條得減輕其刑之規定，至其所供毒品由來之人，與之是否具有共犯關係，固非所問。惟本案根據偵查卷證，法務部調查局早已鎖定被告己○○、乙○○二人涉嫌製造毒品，並依法進行監聽，有卷附法務部調查局臺北縣調查站查證報告書、監聽譯文可稽（本院94年度聲搜字第764號卷第3、10頁參照），另針對被告己○○、案外人乙○○部分，亦經聲請本院核發搜索票獲准；且依被告己○○之供述，調查局人員逮捕後，曾表示他們有三個地方在行動，詢問其是否願意配合（94年9月27日審判筆錄第8頁參照），顯見不論是共犯乙○○，抑或製造毒品之相關三處地點，均早在調查人員之情資掌握範圍內，並無上開法條所稱「供出毒品來源，因而破獲」之情形。被告己○○之辯護人援引上開規定求為減刑，尚無可採。

(三)又查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。故扣案如附表1-1編號21（即附表2-1編號4）、24（即附表2-1編號7）、25-1、25-2、25-3、25-4（即附表2-1編號8 ；扣除25 -5）、附表1-2編號17-3、17-4、17-5（即附表2-2編號11，扣除17-1、17-2）、24、25、26（即附表2-2編號1、2、3 ）所示之物，因鑑驗結果均檢出第二級毒品MDMA成分，有上開法務部調查局檢驗通知書之檢驗結果表（詳如附表2-1、2-2所示）附卷可參，不問屬於犯人與否，均應於被告己○○、丁○○之主文項下，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之。至如附表2-1編號1、2、3、6，及附表2-2 編號4、5、6、9、10所示之器具，雖均驗出殘留MDMA 反應，然此應係被告利用上開器具製造MDMA之故，相關殘留物並非無從析離，尚無依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，宣告沒收銷燬之餘地，而應如後述依刑法相關規定宣告沒收。又異黃樟素、亞甲基二氧基苯基－２－丙酮（3,4-Methylenedioxyph eny1-2 -propanone;MDP2P），核屬毒品危害防制條例第31條第1 項所稱之「先驅化學品之工業原料」，有本院卷附「先驅化學品工業原料之種類及申報檢查辦法」可參，而屬甲類先驅化學品工業原料，故如附表2-1、2-2、2- 3所示未檢出第二級毒品MDMA，而檢出異黃樟素、MDP2P 等扣案物品，亦無援用毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之餘地。而如附表1- 1、1- 2、1-3 所示物品（扣除上開應沒收銷燬部分），均係被告己○○、共犯乙○○所有，且供製造第二級毒品所用之物，業據被告己○○供明在卷，依共犯責任共同原則，應依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告己○○主文項下宣告沒收。又共同正犯間因相互利用他方之行為，以遂行其犯罪，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用或因犯罪所得之物，均應為沒收之諭知。但幫助犯僅加工於構成犯罪事實以外之行為，並無共同犯罪之意思，不適用責任共同原則，對於正犯所有供犯罪所用之物或因犯罪所得之物，自不得為沒收之諭知。準此，上開扣案物品自無於被告丁○○主文項下諭知沒收之依據。

(四)犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1 項固有明文。惟被告己○○與案外人乙○○共同製造第二級毒品MDMA，被告丁○○幫助製造第二級毒品MDMA，尚未取得任何財物即遭查獲，自無從宣告沒收所得財物。又犯毒品危害防制條例第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之，同條例第19條第3 項定有明文。本案積極證據僅能證明被告因唯恐鄰居報警，而於查獲當日以系爭汽車搬運製毒之原料、器具，系爭汽車應屬偶發性之使用，且與製造毒品間並無直接關連，尚無併予宣告沒收之依據，併此敘明。

五、被告己○○、丁○○遭查獲後之尿液檢驗結果，均呈MDMA陰性反應，有卷附法務部調查局94年7月8日調科壹字第09462102280號檢驗通知書2紙（第2580號偵查卷第135、136頁參照），堪認其均無施用MDMA之行為；另被告己○○雖供稱乙○○已售出MDMA成品1 公斤多，獲利百萬元以上等語，然此部分除被告己○○之自白外，並無其他積極證據相佐，販賣部分亦未經檢察官提起公訴，本院不予審究。

六、又案外人乙○○雖到庭結證否認上開犯罪（94年9 月27日審判筆錄參照），而檢調機關針對乙○○部分，並未繼續深入查證，有本院卷附法務部調查局臺北縣調查站94年9月8日（94)板緝字第09444606090號函可憑，然其既經本院認定為本件製造MDMA之共犯，此部分應由檢察官參考卷附監聽譯文、本院卷附0000000000門號之申辦資料、雙向通聯紀錄等，另行偵查處理，附此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第28條、第30條、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官庚○○到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法 官　陳志祥