臺灣基隆地方法院民事判決

原告

張秀卿

訴訟代理人

陳建維律師

被告

陳祥源即源源滷肉飯小吃店

訴訟代理人

李冠和律師

上列當事人間給付退休金等事件，本院於110年3月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、原告方面：

一、聲明：

(一)被告應給付原告新台幣（下同）185萬1,892元，及其中153萬2,618元自民國105年5月31日起，其餘31萬9,274元自起訴狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

(二)請依職權宣告假執行。

二、陳述

(一)按「勞工有下列情形之一者，得自請退休：一、工作十五年以上年滿五十五歲者。二、工作二十五年以上者。三、工作十年以上年滿六十歲者。」、「勞工退休金之給與標準如下：一、按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計。」、「前項第一款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資。」勞動基準法（下稱勞基法）第53條、第55條第1項第1款、第2項分別定有明文。又按「勞工正常工作時間，每日不得超過八小時，每週不得超過四十小時。」104年5月15日修正通過並於105年1月1日施行之勞基法第30條第1項訂有明文，而修正前之勞基法第30條第1項則規定：「勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每二週工作總時數不得超過八十四小時。」。另按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。

二、再延長工作時間二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第三十二條第三項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。」修正前之勞基法第24條亦有明文。復按「勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假。」、「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。」、「第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意工作者，亦同。」105年12月21日修正前之勞基法第36條、第37條、第39條分別定有明文。再按「本法第三十七條規定應放假之紀念日如左：一、中華民國開國紀念日(元月一日)。二、和平紀念日(二月二十八日)。三、革命先烈紀念日(三月二十九日)。四、孔子誕辰紀念日(九月二十八日)。五、國慶日 (十月十日) 。六、先總統 蔣公誕辰紀念日 (十月三十一日)。七、國父誕辰紀念日(十一月十二日) 。八、行憲紀念日 (十二月二十五日)。本法第三十七條所稱勞動節日，係指五月一日勞動節。本法第三十七條所稱其他由中央主管機關規定應放假之日如左：一、中華民國開國紀念日之翌日 (元月二日) 。二、春節 (農曆正月初一至初三) 。三、婦女節、兒童節合併假日 (民族掃墓節前一日)。四、民族掃墓節 (農曆清明節為準)。五、端午節 (農曆五月五日)。六、中秋節 (農曆八月十五日)。七、農曆除夕。八、台灣光復節 (十月二十五日)。九、其他經中央主管機關指定者。」此亦有於105年1月1日修正施行前之勞基法施行細則第23條明文可參，另勞基法施行細則第23條於105年1月1日至105年6月21日適用之修正規定，則將元月二日及三月二十九日排除而非勞動基準法第37條之休假日。再按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」此復有105年12月21日修正前之勞動基準法第38條明文規定在案；另按特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，此亦有106年修正前之勞基法施行細則第24條第3款可參。

(二)原告於86年8月1日起受雇於被告陳祥源即源源魯肉飯小吃店，而原告自102年8月至103年12月間之每月薪資為新台幣（下同）28,000元，104年1月之薪資為29,500元，104年2月起之每月薪資則為30,000元。原告每一工作日由上午7時起工作至下午3時30分止，每日工作8.5小時，且原告受雇於被告期間，除105年3月及105年4月例假日休3日，及農曆春節當月例假日休1日外，其餘每月均僅休2日例假日；且除農曆春節當月休6日，及中秋節、端午節休1日，暨105年清明節休1日外，其餘之國定假日即休假日均未休，然被告不僅並未為原告投保勞工保險，且未給付原告超時工作之延長工時工資；亦未給付原告受雇期間之例假日及休假日工作之加倍工資；又被告於原告受雇期間從未給予原告特別休假並拒絕原告請特別休假，且亦未給付原告應休未休之特別休假工資；另原告係47年6月10日出生，而原告並於105年4月30日向被告自請退休，從而原告自得請求被告給付延長工時工資174,318元、例假日及休假日工作之加倍工資80,363元、應休未休之特別休假工資64,593元、退休金1,532,618元，然因被告拒絕給付，原告並申請勞資爭議調解（參見原證四），惟調解不成立，故原告爰提起本件訴訟，請求被告給付延長工時工資（含平日及休息日，不含例假日及休假日）174,318元、例假日及休假日工作之加倍工資80,363元、應休未休之特別休假工資64,593元、退休金1,532,618元，合計被告應給付原告1,851,892元，茲就原告之各項請求，詳述之如下： 1、延長工時工資（含平日及休息日，不含例假日及休假日）174,318元部分：

(1)原告每一工作日係由上午7時起工作至下午3時30分止，故每一工作日係工作8.5小時，原告將例假日、休假日工作部分之工時予以扣除後，並參照勞基法第24條、第30條規定及臺灣高等法院106年勞上字第75號民事判決之意旨後，計算原告得請求被告給付包含平日及休息日之延長工時加班費為174,318元詳列計算方式如附表四。

(2)原告請求被告給付之例假日、休假日工作之工資，原告另以附表五計算，故原告於附表四之延長工時加班費部分謹將例假日、休假日工作部分之工時予以扣除，另分別就平日超過8小時部分之加班費，及休息日（即每週除例假日、休假日外於已超過法定工時外工作之日）工作之加班費分項列出，且因原告係自86年8月1日起受雇於被告，而86年8月1日為週五，從而原告係以每週四為例假日計算，且原告每日工作8.5小時，從而每週原告均有1日係於例假日以外且超過法定工時之日工作，該日即為休息日，原告謹以每週三為休息日計算加班費，且因於104年12月31日以前法定工時為二週84小時，且原告平日每日工作超過8小時部份係另行計算加班費，從而原告休息日工作之前2小時列入法定工時，其餘每一休息日工作之6.5小時均為加班，依勞基法第24條、第30條規定及臺灣高等法院106年勞上字第75 號民事判決之意旨，該6.5小時中之前2小時之每小時加班費係以平日每小時工資額加給3分之1計算，其餘4.5小時之每小時加班費則係以平日每小時工資額加給3分之2計算；至於105年1月1日起法定工時為每週40小時，故原告休息日工作之8.5小時均屬加班，依勞基法第24條、第30條規定及臺灣高等法院106年勞上字第75號民事判決之意旨，該8.5小時中之前2小時之每小時加班費係以平日每小時工資額加給3分之1計算，其餘6.5小時之每小時加班費則係以平日每小時工資額加給3分之2計算。

2、例假日及休假日工作之加倍工資80,363元部分：原告受雇被告期間，除105年3月及105年4月例假日休3日，及農曆春節當月例假日休1日外，其餘每月均僅休2日例假日；且除農曆春節當月休6日，及中秋節、端午節休1日，暨105年清明節休1日外，其餘之國定假日即休假日均未休，此有證人乙○○證述可資為證。且原告係於86年8月1日起受雇於被告，而86年8月1日為週五，為求正確，原告製作附表五，以該月週四之日數為該月原告之例假日日數計算原告例假日工作日數，且因農曆春節當月休6日而有較法定之4日休假日多出2日，故就農曆春節當月（即104年2月、105年2月）以例假日休假3日計算；又參酌修正前之勞基法第36條、修正前之勞基法第37條及修正前之勞基法施行細則第23條之規定（含勞動基準法施行細則第23條於105年1月1日修正施行前之規定及於105年1月1日至105年6月21日適用之修正規定），且將例假日、休假日工作超過8小時部分之加班費亦列入計算，從而原告得請求被告給付之例假日、休假日工作之工資（含例假日、休假日工作超過8小時部分之加班費）合計為80,363元。此部分詳如附表五所載。

3、應休未休之特別休假工資64,593元部分：原告受雇於被告之期間為86年8月1日至105年4月30日，且被告從未給予原告特別休假並拒絕原告請特別休假，致使原告受雇期間從未休特別休假，從而原告自得請求被告給付原告應休未休之特別休假工資。經查，原告工作至102年8月1日（繼續工作滿16年）、103年8月1日（繼續工作滿17年）、104年8月1日（繼續工作滿18年）分別有21日、22日、23日之特別休假，而原告於103年12月以前之平日每日工資為933元（元以下四捨五入），104年2月後之平日每日工資為1,000元，從而原告自得請求被告給付原告上述之應休未休之特別休假工資64,593元（計算式：933元×21＋1,000元×【22＋23】＝64,593元）。

4、退休金1,532,618元部分：原告自86年8月1日受雇於被告起至105年4月30日自請退休時止，工作年資為18年8個月，且原告係47年6月10日出生，於105年4月30日自請退休時業已年滿55歲，符合勞基法第53條第1款要件，原告自請退休自屬有理。且如上所述，原告之工作年資為18年8個月，故原告得請求被告給付退休金之基數為34個基數，又依勞基法第2條第3、4款之規定及如後所述之計算，原告退休時之一個月平均工資為45,077元，故原告得請求被告給付退休金1,532,618元（計算式：45,077元×34＝1,532,618元）。關於原告退休時之一個月平均工資為45,077元，詳述之如下：

(1)原告於105年4月退休前6個月之每月之薪資均為30,000元，參照勞基法第2條第3、4款規定，該6個月之薪資均應計入原告退休之平均工資計算。

(2)又如附表四所載，原告退休前6個月延長工時工資分別為6,833元、8,022元、8,667元、8,000元、10,188元、8,417元，參照勞基法第2條第3、4款規定，原告退休前6個月之延長工時工資亦應計入原告退休之平均工資計算。

(3)另原告退休前6個月之例假日、休假日工作被告應給付之工資分別為3,250元、4,333元、3,250元、2,167元、2,167元、2,167元（參見附表五），參照勞動基準法第2條第3、4款規定，應計入原告退休之平均工資計算。

(4)又原告於104年8月1日繼續工作滿18年後所取得之23日特別休假，被告並應於原告自請退休而終止契約時給付該23日應休未休之特別休假工資23,000元（計算式：30,000元÷30×23＝23,000元），參照勞基法第2條第3、4款規定及最高法院97年度台上字第1667號民事判決意旨，該應休未休之特別休假工資23,000元亦應計入原告退休之平均工資計算。

(5)據上，原告退休時之一個月平均工資為45,077元（計算式：【30,000元×6＋6,833元＋8,022元＋8,667元＋8,000元＋10,188元＋8,417元＋3,250元＋4,333元＋3,250元＋2,167元＋2,167元＋2,167元＋23,000元】÷6＝45,077元；元以下四捨五入）。

(6)從而原告得請求被告給付退休金1,532,618元（計算式：45,077元×34＝1,532,618元）。

5、據上，原告合計得請求被告給付1,851,892元（計算式：174,318元＋80,363元＋64,593元＋1,532,618元＝1,851,892元）。

(三)原告係自於86年8月1日起持續受雇於被告，直到105年4月30日退休，原告之年資為18年8個月。被告辯稱原告曾於94年6月離職後又重新受僱，原告年資並非18年8個月云云，顯屬不實。茲詳述如下：

1、查原告每月之工資被告係於次月給付原告，此有原告於基隆市第一信用合作社開設之帳戶明細（經原告編為原證五號證物提出，以下簡稱原證五帳戶），除偶有轉入之款項與被告無關外（例如97年8月28日存入原告帳戶之30萬元與被告無關），幾乎每月均有以轉帳或現金方式將款項轉入帳戶之情形，且轉入帳戶之時間除於農曆春節前夕會有多轉入一次且該次轉入之金額除87年為7200元，其餘為20000元至24000元不等外（該部分係被告給付原告之年終獎金），幾乎均係每月月初轉入（偶有於月底轉入－月初係給付前月之工資；月底則係給付當月之工資；另95年1月之工資24000元，則於95年1月25日及95年2月3日分二次給付），且轉入之金額均有一定之規律且有每隔一段期間有增加之情形，足證所轉入原告帳戶之款項幾乎均係被告因給付原告工資及年終獎金所轉入，故足證原告確係自86年8月1日起直到105年4月30日退休止持續受雇於被告，原告年資為18年8個月無疑。

2、次由證人乙○○之證述，更足以證明原告之主張確屬真實有理，被告所辯顯屬不實：

(1)證人乙○○到院證述：「（原告訴訟代理人問：你在98年5月受僱被告，原告當時是否也受僱？）有。（法官問：你受僱期間任職的地點為何？）在豐稔街的店面，在受僱期間都是同一處店面。」、「（被告訴訟代理人問：小吃店是否有其他員工比妳資深任職更久？）原告算是最久的，我去的時候他已工作十幾年了。」（參見109年11月3日言詞辯論筆錄第2頁、第5頁），顯足以證明原告確自86年8月1日起至105年4月30日退休為止持續受雇於被告，要屬無疑。

(2)證人乙○○證稱其一開始受雇於被告時，原告亦受僱於被告，而對照原證五帳戶之存摺明細，足證由證人乙○○開始受雇於被告起直到100年3月之期間，被告係每月以現金存入原告帳戶之方式給付原告之工資，要屬甚明，故參照原證五之存摺明細，足證被告就原告之94年7月至100年3月間之工資均係以現金存入原告帳戶之方式給付工資甚明，益加可證原告確自86年8月1日起至105年4月30日退休為止持續受雇於被告。

(3)由證人乙○○之證述，可證原告並無於94年離職後至100年4月方重新任職之情。顯見原告確自86年8月1日起至105年4月30日退休為止持續受雇於被告無疑。

3、至於被告辯稱原告之帳戶94年7月並無薪水轉帳紀錄，且於94年8月後存入帳戶方式為現金，金額為29000元，而與之前幾個月之24000元不同，而稱原告曾於94年6月離職云云，顯屬不實，蓋原告之帳戶於94年7月之所以並無款項轉入，且於94年8月轉入之金額為29000元，係因原告曾於94年6月及同年7月共二個月因執行店內之副店長之工作，故被告當時向原告表示每月加給原告5000元（原告當時每月工資為24000元，故被告於94年7月及8月所應給付之原告94年6月及同年7月工資為29000元），然被告於94年7月並未給付原告94年6月之工資，僅於94年8月並給付原告94年7月之工資29000元，因此原告之帳戶於94年7月無款項轉入，且於94年8月轉入之金額為29000元，之後於94年9月轉入之金額又為24000元。故被告辯稱原告曾於94年6月離職云云，顯屬不實。另查，原告之帳戶於96年12月雖亦無款項轉入，然96年12月之所以無款項轉入，係因原告曾於96年10月底至11月間因病請假一個多月，然該期間被告並未給付原告工資，故被告並未於96年12月給付原告96年11月工資。從而由上所述，足以顯見原告確係自86年8月1日起直到105年4月30日退休止持續受雇於被告，原告年資為18年8個月無疑。

4、抑有進者，原告之女兒於95年12月9日訂婚時，被告有包5000元之禮金，並提出禮金登記簿為證，依照當時之行情，及參照原告之兄長包6000元、原告之小叔包3600元、原告之小姑夫婿包5200元，被告所包之禮金實屬高額之禮金，衡酌常情足見原告當時係受僱於被告，被告才會包如此高額之禮金，故不僅足證95年間原告受雇於被告無疑，更可證被告之所辯顯屬不實，益加足證原告之主張確屬真實有理。

5、再查，原告自86年8月1日起至105年4月30日止持續受雇於被告期間，被告從未為原告投保勞工保險，從而勞動部勞工保險局函覆本院所述之勞工保險老年一次給付及所檢附之原告勞工保險老年給付申請書暨給付收據及附件，不僅無礙於原告確自86年8月1日起持續受雇於被告，直到105年4月30日退休為止之事實，亦顯與本件原告之請求無任何關聯，足見被告之所辯顯屬無理。蓋被告從未為原告投保勞工保險，此由原告於109年2月25日庭呈之勞工保險被保險人投保資料表（明細）足資為證，而原告係自行加入基隆市各業工人聯合會，並以該聯合會為投保單位投保勞工保險，並於97年間向勞動部勞工保險局請領勞工保險之老年給付，惟此係原告基於勞工保險條例向勞工保險局請領之給付，與原告依據勞動基準法請求被告給付退休金無關，且不影響原告確自86年8月1日起持續受雇於被告，直到105年4月30日退休為止之事實甚明。至於被告雖辯稱於86年至94年間係因原告表示不欲負擔勞健保自付額而要求被告不要幫其投保云云，然被告所辯顯屬不實，原告嚴正否認，原告從未向被告表示不欲負擔勞健保自付額而要求被告不要幫原告投保勞健保，事實上係原告於86年受雇之初即將資料交給被告，然被告竟違法不為原告投保勞工保險、全民健康保險，而欲藉此規避勞動基準法之義務，實屬不該，故被告之所辯顯屬不實，實屬彰彰明甚。甚且，由原告於109年2月25日庭呈之勞工保險被保險人投保資料表（明細），可知原告於76年、77年間曾先後受雇於百盟電子股份有限公司、偉錄實業股份有限公司，該二公司均有為原告投保勞工保險，更加足以顯見被告之所辯顯屬不實要屬明甚。抑有進者，被告經營多達五家店，員工人數多達五十幾人，然被告均未為員工投保勞工保險，益加足以顯見被告之所辯確屬不實，實屬無疑。從而被告既從未為原告投保勞工保險，更足見被告之所辯顯屬荒謬無稽甚明。

6、據上所述，原告確係自於86年8月1日起持續受雇於被告，直到105年4月30日退休，原告之年資為18年8個月，原告之主張實屬真實有理。被告之所辯顯屬不實且無理。

(四)原告自102年8月至103年12月間之每月薪資為28,000元，104年1月之薪資為29,500元，104年2月起之每月薪資則為30,000元，原證五帳戶存摺明細可參。被告雖辯稱原告103年5月工資為26,130元，103年7月工資為28,100元，103年8月工資為27,100元云云，然查，被告之所辯顯屬無理。蓋原告曾於103年5月請假2日，103年8月、104年4月、104年7月各請假1日，被告就原告請假之日則均為未給付工資，故因此有金額上之差異。

(五)按「出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務。」勞動事件法第38條定有明文。經查，原告每一工作日由上午7時起工作至下午3時30分止，故每日工作8.5小時。被告對於原告每一工作日由上午7時起工作至下午3時30分止並不爭執，然辯稱原告工作途中有休息用餐時間及彈性上下班合計共1小時之非工時，原告每日之工時為7.5小時云云。然被告之所辯顯屬不實，且被告對於所辯更未舉證以實其說，故被告所辯顯無可信甚明。甚且，由證人乙○○證述：「（原告訴訟代理人問：原告的工作時間？）他是早上七點跟我交班，總共有三班。第一班是早上七點到下午三點半，第二班是下午三點半到晚上十點半，第三班從九點開始到隔天七點。（原告訴訟代理人問：你每日工作的時候是否有用餐？）有。（原告訴訟代理人問：如何用餐？）空閒時間吃飯。（原告訴訟代理人問：如果你在用餐時有客人上門是否還需替客人服務？）要。」（109年11月3日言詞辯論筆錄第3至4頁），亦可證原告每一工作日之工作時間為8.5小時，且工作期間縱使用餐時均須隨時準備服務客人，故並無休息時間，從而原告主張每日工作8.5小時，確屬真實無疑，被告所辯顯屬無理。

(六)復被告從未給予原告特別休假，致使原告受雇期間從未休特別休假，從而被告辯稱特休部分，原告確實曾請假，且被告照付薪水云云顯屬不實。且按「勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。」勞動基準法第38條第6項定有明文，而被告之所辯不實已如前述，且被告並未舉證證明原告曾請過特休假，僅空言辯稱原告確實曾請假，且被告照付薪水云云，顯屬不實無理甚明。另被告辯稱特別休假工資應為21,167元云云，亦顯屬無理，更遑論原告於任職滿一定期間後即取得勞動基準法規定日數之特別休假，被告竟依比例計算特別休假日數，更係於法不符，顯屬無理。

(七)原告從未合意與被告將延長工時之加班費、例假日及休假日工作之加倍工資內含於被告給付之工資中，從而被告辯稱兩造成立勞動契約時已約明延長工時加班費已包含在所給付之固定薪資中云云，顯屬不實。依最高法院97年度台上字第1667號、第2505號民事判決意旨，原告請求被告延長工時之工資、例假日及休假日工作之加倍工資顯屬有理，益加足見被告所辯顯屬無理甚明。據上所述，原告請求被告延長工時之工資、例假日及休假日工作之加倍工資，顯屬有理。

(八)另按「第一項所定退休金，雇主應於勞工退休之日起三十日內給付，如無法一次發給時，得報經主管機關核定後，分期給付。本法施行前，事業單位原定退休標準優於本法者，從其規定。」勞動基準法第55條第3項亦有明文。再按：「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」、「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段、第203 條亦分別定有明文。經查，原告係於105年4月30日退休，從而依勞動基準法第55條第3項規定，被告自應於105年5月30日前給付原告退休金，從而就原告請求被告給付退休金之部分，原告自得請求被告給付原告退休金1,532,618元及該1,532,618元自105年5月31日起至清償日止之按週年利率百分之五計算之遲延利息。

(九)末按「法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決時，應依職權宣告假執行。」勞動事件法第44條第1項定有明文，故並請法院依職權宣告假執行。

貳、被告方面

一、聲明

(一)原告之訴駁回。

(二)如受不利判決，願供擔保，聲請宣告免爲假執行。

二、陳述

(一)原告曾經離職，年資不符勞動基準法退休金（即舊制退休金）之請領要件，是原告請求被告給付退休金，依法無據。

1、按勞工有下列情形之一，得自請退休：一、工作十五年以上年滿五十五歲者。二、工作二十五年以上者。三、工作十年以上年滿六十歲者。勞工工作年資以服務同一事業者為限。但受同一雇主調動之工作年資，及依第二十條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計。勞基法第53條及第57條，定有明文。又勞工工作年資以服務同一事業單位為限，並自受僱當日起算。勞動基準法施行細則第5條第1項亦有規定。是依據上開規定，勞工需工作滿一定年資並符合年齡要件始能向雇主請領退休金。又工作年資以連續服務同一事業者為限，並自受僱當日起算，倘若勞工離職，除非符合勞基法第57條但書規定得以併計年資外，工作年資即中斷。前揭條文即為舊制退休金制度，倘若勞工係於94年7月1日勞工退休金條例施行後，始任職於事業單位，則應優先適用勞工退休金條例（即新制退休金制度），不得適用勞基法請領退休金，併予敘明。

2、原告係86年8月1日開始受僱於被告小吃店，於94年5月底自請離職。其後被告於100年4月復受僱於被告小吃店，後於105年4月30日自請離職。原告並非持續受僱於原告小吃店，期間曾經離職，依前揭規定年資應不予併計，是以原告於105年離職時，年資並未滿10年，不符勞基法第53條各款之要件，故其請求被告給付退休金，於法不合，應予駁回。

3、原告無法舉證證明受僱被告年資得請求退休金：

(1)原告所提原證五帳戶存摺明細，非但無法證明原告持續受僱，反而係證明原告94年6月即已離職。經查，細觀存摺明細可知，原告自94年6月2日收受同年5月份工資24000元轉帳匯款後，同年7月並無薪水轉帳存入（蓋原告已於94年5月底離職，7月自無從領取6月工資）。其後，94年8月1日金錢存入方式改為「現金」，數額為29000元，金額除與之前幾個月之工資24000元不同外，其後數年之入款方式亦改成「現金」存入而非「轉帳」，領取收入之方式已不同，顯見原告已更換雇主。

(2)又原告於94年8月之後的「現金」存入模式與金額與過往大為不同。查87年10月1日起至94年5月之數年間，原告均穩定每月收到「轉帳」存入的工資24000元，金額不曾變動過（唯一一次變動係89年4月1日轉帳存入23500元）。然原告94年6月後之收入即不太穩定，存入金額之模式屢有改變，茲列舉如下：94年9月2日現金存入24200元；94年12月1日現金存入25400元；95年1月25日同日存入兩筆現金分別為10000元及20000元。95年2月3日現金存入14000元，95年4月3日現金存入24800元等，其現金存入之模式驟變（忽高忽低），反觀之前均係穩定24000元轉帳匯入，模式大相逕庭，顯見原告6月離職後，雇主已非被告同一人。

（3)原告雖辯稱被告積欠94年6月工資以及94年8月1日之金額增加5000元係代行副店長職務云云，其無非係欲證明當時仍受僱於被告，然原告僅係空言，從未提出證據以實其說。況倘若真有積欠薪資情事（被告嚴正否認之），原告豈會不及早向被告請求？（假設語）原告甚至主張被積欠工資後仍繼續受僱於被告直到10餘年後才離職云云，然常人被積欠一個月之工資當已不能忍受，豈會繼續任職10餘年而未向雇主主張？（假設語）是原告所辯難符常理與經驗法則，自難以憑信。

(4)原告又辯稱存摺明細內94年間至100年間之現金存入係被告所存入云云，經向銀行函調上開期間之現金存入資料（即存入憑條）以確認係何人以現金存入。然從銀行函復之資料觀之，並無法確認係被告所匯入。且電詢基隆第一信用合作社，活儲經辦鍾小姐答：「（問：詢問貴社甲○○交易傳票上可否知悉存款人為何人？…）無法知悉是何人存款。…」是原告辯稱從存摺明細即可得知原告係持續受僱於被告云云，尚難為採。尤有甚者，被告卻另稱同段期間內於97年8月28日之現金存入30萬元並非被告所存入，而其他現金存入則係被告存入云云，然均係原告空言而無證據。易言之，客觀上，94年間至100年期間有眾多金額均係現金存入，何以前揭30萬元之現金存入並非被告所給付，而其他現金存入即屬被告存入？為何獨獨此筆30萬元非被告存入？未見原告舉證以實其說，僅空言非被告給付云云，委無可採。

(5)況108年12月31日第一次言詞辯論期日時，原告本人自承：「（問：薪資都是匯款方式？）對。」顯見原告明知被告均係用匯款的方式給付工資。然細究當時情況，彼時原告僅提出102年11月26日至105年10月18日間之存摺明細（即原證2號），尚未提出94年至100年現金存入期間之存摺明細（即原證5號）。直到原告提出86年至105年間全部存摺明細影本後，改稱94年間至100年間係被告以現金存入方式受領薪資，其陳述前後不一，恐係有所隱瞞。然案重初供，原告之自承係第一次開庭所陳，自是最初之供述較為可信。

4、從原告投保勞工保險之記錄亦可知原告早於94年離職甚明，且離職後原告於97年7月1日辦理離職退保，即已停止工作：

(1)從原告之勞工保險（下簡稱勞保）投保記錄可知，其早於97年7月1日辦理離職退保。原告雖指摘被告從未為其投保勞工保險云云，惟此應從原告兩段就職期間討論。於86年至94年期間，原告向被告表示不欲負擔勞保自付額，並稱自行去職業工會投保可以保較低之投保薪資，如此可以負擔較少之保費。此觀原告86年至94年間之勞保投保薪資均遠低於其同期間存摺明細內之薪水自明。是以，係原告希望被告不要為其投保，對其比較有利，而非被告不幫原告投保。蓋雇主投保需照薪資核實投保，不可能高薪低報，惟如此原告即需負擔較高之保費，非原告所欲。而原告離職小吃店後，於97年7月1日辦理勞保離職退保前兩、三年連續拉高投保薪資（94年拉高2700元、95年拉高2100元、96年拉高3600元，短期內共拉高8400元）。依據修正前勞保條例第19條第2項規定，老年給付按被保險人退休之當月起前三年之平均月投保薪資計算，可知原告之目的顯然係預備退保前短期拉高投保薪資，以取得更高之老年給付。若非原告當時已未在被告小吃店工作，如何得以用前述方式短期大幅調高投保薪資？益徵原告當時早已離職，洵堪認定。

(2)至於100年至105年間，係原告退休後二度就業，因原告已於97年7月1日辦理離職退保領取老年給付，依修正前勞工保險條例第58條第2項規定，被保險人已領取老年給付者，不得再行參加勞工保險。原告已失去投保資格，被告並無幫原告投保之可能（屬客觀不能），亦無為其投保勞保之義務。原告指摘被告未為其投保勞保云云，全無理由，容係誤會勞工保險條例第58條規定所致。況原告如認為被告未為其投保勞保致損害其利益，自應於本訴訟一併提起損害賠償之請求，然迄今原告並未提出，其是否真有受損不無疑問。

5、退步言之，原告確於97年7月1日已停止工作（即從事工作最後一天），斯時年資即中斷重行起算，是以原告於105年4月30日離職時，年資並未符合勞基法第53條之規定，自不得請領退休金，以下詳敘之。

(1)按被保險人合於左列規定之一者，得請領老年給付：四、參加保險之年資合計滿二十五年，年滿五十歲退職者。被保險人已領取老年給付者，不得再行參加勞工保險。修正前勞工保險條例（下稱勞保條例）第58條第1項第4款及第2項定有明文。依此，勞工保險被保險人請領老年給付之要件有三：

一、年齡，二、勞保投保年資，三、確實離職。職是，勞保被保險人必須確實離職退保才能申請老年給付。

(2)經查，原告於97年7月1日以年滿50歲、勞保年資滿25年且確實離職之資格，依前揭規定向勞保局申請老年給付。原告並於老年給付申請書上明確表示「退職日期（從事工作最後一天）：本人確於97年7月1日退職」。是以，原告於97年7月1日離職退保，有原告填具之勞工保險老年給付申請書暨給付收據在卷可稽，堪認為真實，足證原告辯稱其係持續受僱於被告小吃店云云，顯屬不實。

(3)原告雖抗辯其係基於勞保條例向勞工保險局請領之給付，與原告依據勞基法請求被告給付退休金無關，不影響原告持續受僱於被告之事實云云。惟按法律之適用必須基於事實，縱法律上之請求權基礎不同，如適用之事實相同，仍須基於同一事實予以適用法律，未曾因請求權基礎不同而得割裂認定事實之餘地，此為當然之法理。勞保條例和勞基法雖係不同之法律，惟其適用所附麗之事實仍須同一，倘若原告基於確實離職之事實請領勞保老年給付，則此一確實離職之事實於勞動基準法之適用上自應等同並觀。殊無可能於適用勞保條例時認定為已確實離職，而適用勞基法時又認定並無離職。是原告稱基於勞保條例之請領與依據勞基法之請求兩者無關且不影響事實云云，容有誤會。又勞保條例第38條規定必須確實離職始能請領老年給付，係因勞保條例為具有強制性質之社會保險，保障勞工就職期間發生事故或職災，均應有此一社會安全網之存在，避免勞工墜入深淵。故即使被保險人年齡與投保年資已符合請領老年給付資格，如持續任職，仍應繼續投保，避免勞工在職期間發生其他勞工保險事故而不得請領保險金，故須待勞工確實離職之日方可請領老年給付。

(4)經查，原告從事工作之最後一日為97年7月1日，原告並以該日確實離職之事實請領老年給付，此「從事工作最後一天」之事實，於適用勞基法時亦應等同並觀，無從割裂認定事實。準此，原告當時已無從事工作，非受僱於被告小吃店甚明，其年資當已中斷，之後原告再行受僱於被告小吃店時年資即重行起算，故原告於105年4月30日離職時，其年資並未符合勞基法第53條各款之規定，不得依勞基法請領退休金，於法自無不合。

(5)至證人乙○○雖證稱其98年5月到職時原告當時也受僱於被告小吃店云云，然縱證人乙○○之證稱屬實（實則不然，詳後述），因原告於97年7月1日確實離職（即從事工作最後一日）時，斯時證人乙○○尚未任職於被告小吃店，並無親身見聞，故至多僅能證明原告係於98年5月重新任職於被告小吃店。然退萬步言，縱認原告早於97年7月1日停止工作之隔天立刻重新任職於被告小吃店而開始起算年資（假設語），則原告年資至離職時仍未滿10年，依然不符勞基法第53條各款之規定資格，不得請領退休金，洵屬有據。

(二)證人乙○○之證詞，並無法證明原告係自86年8月1日起至105年4月1日止均持續受僱於被告小吃店，且其證述與事實不符亦有記憶錯漏，尚難為採。

1、證人乙○○證稱係98年5月始任職於被告小吃店，故證人親身見聞所能證明者，至多僅98年5月以後之情況，合先敘明。

2、原告主張持續受僱於被告小吃店，並以證人乙○○之證詞：「我去的時候他已工作十幾年了。」為證。惟查，證人乙○○亦證稱：「（被告訴訟代理人問：你剛剛說你98年來小吃店上班，98年以前原告工作情況你並沒有親身見聞？）沒有。」（參109年11月3日言詞辯論筆錄第4頁第30行）、「（被告訴訟代理人問：你知道原告是何時開始任職？）不清楚。」（參同前筆錄第5頁第3行）、「（法官問：他做多久？）我不清楚。」（參同前筆錄第9頁第10行）。是以，證人乙○○並無親身見聞，根本不清楚原告係於何時開始任職，亦不知道原告任職之期間多長。原告徒以證人乙○○一句證詞，以偏概全而稱持續受僱云云，隱藏不利之部分，欲誤導庭聽，尚難為採。況證人乙○○之證詞前後矛盾，對於原告離職時點之證詞與兩造所不爭執之事項相違，其證詞自難以採信。

3、再者，原告自稱於被告小吃店工作多年云云，豈料原告僅提出一位證人乙○○，且證人乙○○亦自承並無親身見聞原告之前之工作情況，表明不清楚原告何時開始任職，亦不知原告任職之期間多長，難認證人乙○○之證詞已足證明原告係持續受僱。況就兩造所爭議之任職期間，原告竟無法提出其他證人以資為證，誠屬可疑，是應就原告之主張從嚴判斷，詳細檢視。

4、甚且，證人乙○○之記憶極不可靠，蓋證人乙○○證稱於105年3月再回去小吃店上班時原告還在職，原告並繼續做快一年以後才於106年離職。此有證人證述明確：「（你是否知道原告何時離職？）106年，我105年回去以後他還在做。」「（問：你印象中繼續做多久？）快一年，他跟老公一起退休…」（109年11月3日言詞辯論筆錄第4頁第11至17行）。惟查，原告主張伊係105年4月30日離職，與證人稱原告係106年退休之證詞相違。雖本件兩造已不爭執原告係105年4月30日離職，然從證人乙○○之證述可知其記憶並不可靠。

5、又證人乙○○雖證稱伊係98年5月到職，惟伊記憶並非可靠已如前述，且查伊係於105年3月間回來工作並於107年9月16日離職。是以，縱證人乙○○之供詞可信，仍無從證明原告係自86年8月1日至105年4月30日之間均持續受僱於被告小吃店。尤其原告於97年7月1日申請勞保離職退保，斯時原告之工作狀況如何，證人乙○○並無親身見聞，自無從採信。

6、末者，原告本人稱：「我退休之後才有店休三日的制度，在我任職期間只有店休二日」（109年11月3日言詞辯論筆錄第10頁第1行）。然，證人乙○○稱：「剛開始一個月休二天，再回去上班105年3月以後是一個月休三天」（同上筆錄第3頁第13行）。而原告自承係105年4月30日離職，惟依證人乙○○所證稱105年3月即有月休3日制度，是以至少105年3月和4月即開始月休3日制度，亦即於原告離職前，就已經開始月休3日制度，原告竟表示係離職後才有店休三日之制度，再再顯示原告所述顯不實在。

(三)雇主依法令應提出之文件範圍為何？原告每日之工時為何？

1、按雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資計算項目、工資總額等事項記入。工資清冊應保存五年，105年12月21修正前勞基法第23條第2項定有明文。次按，104年6月3日修正，並於105年1月1日施行前之勞基法第30條第5項規定：「雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形。此項簿卡應保存一年。」又同條項施行後之規定則改為保存五年。即雇主就勞工之出勤記錄只有保存一年之義務，且該條項於104年6月3日修正後並無溯及既往之規定，是被告對於原告於105年1月1日前任職期間之出勤紀錄資料，應僅負有保存1年之義務，應堪認定。

2、是依前揭規定，雇主就工資清冊有保存五年之義務，五年之起算期間應自雇主給付該月份工資之日起算。例如100年5月份工資，雇主於100年6月10日給付者，該月份工資清冊應保存至105年6月10日止。雇主就出勤記錄則有保存一年之義務，然105年1月1日後之出勤記錄為五年之保存義務。準此，原告稱被告應提出工資清冊與出勤記錄，固非無據，惟雇主應提出之文件範圍依法仍有其限制，如已超過五年或一年保存期限，雇主自無提出義務。

3、經查，原告曾於94年6月離職，離職期間內即非被告之員工，被告自無從提出原告離職期間之工資清冊與出勤記錄。此與勞動事件法第35條規定雇主依法令應備置之文書有提出之義務，係屬二事，蓋不存在之事實，自無從提出文書，遑論證明之？況勞基法第23條第2項及第30條第5項僅要求雇主保存工資清冊五年及出勤記錄一年（修法後出勤記錄改成保存五年），是僅有五年或一年內之文書係屬於「法令應備置之文書」範疇。原告於86年至94年任職期間資料，迄今早已超過五年，被告依法並無保留工資清冊及出勤記錄之義務。原告請求被告所提出之文書係法令外之文書，係強加法所無之義務予被告，等同賦予雇主應永久保存所有員工（無論離職與否）資料之義務，於法不合。

4、原告請求103年5月1日至105年4月30日任職期間之工資清冊，固非無據。惟就出勤記錄，修正前之勞基法第30條第5項明定應保存一年，是104年12月31日以前之出勤記錄被告僅負有保存一年之義務。原告起訴時早已離職超過三年，被告已無保存及提出出勤記錄之義務。是以，原告起訴主張每日工時為8.5小時，被告應給付加班費云云，既為被告所否認，自應由原告就加班事實為證明。然原告迄今無舉證103年5月至104年12月31日之加班事實，請求此期間延長工時工資即屬無據。又證人乙○○自承係大夜班之員工，與原告工作時間並無重疊，自無從證明原告之工作情況及工時，是以原告之主張尚無可採。

5、原告雖主張依勞工退休金條例第21條第2項規定，被告有保存勞工出勤紀錄5年之義務等語云云。然勞工退休金條例第21條第2項規定保存紀錄5年之意旨係為配合勞工退休金條例第31條第1項、第2項規定之損害賠償請求權短期消滅時效所設計，使雇主不得於勞工離職時立即銷毀應保存之工資清冊及勞工出勤記錄，即勞工退休金條例施行細則第30條，係在規範雇主於勞工離職後5年以內仍有保存工資清冊及出勤記錄之義務及其年限，保存年限之起算日為勞工離職之日，非在規範雇主應保存勞工離職之日前溯及5年之工資清冊及出勤記錄。雇主應保存之勞工出勤記錄，依勞動基準法第23條第2項之規定，僅需保存於勞工離職前最近一年之記錄即為已足。原告前揭主張，當屬誤解（臺灣士林地方法院101年度勞訴字第58號民事判決意旨參照）。

(四)原告所受領之工資數額為何？工資結構為何？

1、按勞工與雇主間關於工資之爭執，經證明勞工本於勞動關係自雇主所受領之給付，推定為勞工因工作而獲得之報酬，勞動事件法第37條定有明文。工資向為勞動訴訟中爭執之重點，蓋工資數額為計算加班費、例假日、休假日出勤費、國定假日出勤費及特別休假工資之依據，為勞資關係之基礎。然於訴訟中，勞工所受領者是否確實係因勞動付出所得屢有爭議，是前揭規定係基於保護勞工之立法意旨，減輕勞工之舉證責任，當兩造就工資之實際數額有爭執時，將勞工自雇主受領之金錢均推定為工資。

2、原告雖稱103年5月至103年12月之工資為28000元，104年1月之工資為29500元，104年2月至105年4月之工資為30000元云云，並提出存摺影本為證，然細究存摺明細可知，原告103年5月工資係受領26130元、7月係受領28170元、8月係受領27100元、104年4月係受領29000元、104年7月係受領29000元，均與原告所稱不符。是以，原告所主張之工資數額是否屬實，不無疑義。

3、且查，原告雖稱「曾於103年5月請假2日，103年8月、104年4月、104年7月各請假1日」（參民事準備書（四）狀第3頁第13行）。然證人乙○○卻證稱：「（問：你跟原告同事期間是否原告有請假過？例如事假、病假或是其他任何事由請假？）喪假，但是有請別人代班，代班的人算加班。（問：這麼長時間原告只有請過喪假）對。」（參109年11月3日言詞辯論筆錄第8頁第4至11行）是以，除非原告所稱之請假均為喪假，否則原告所述即與證人乙○○證述不符。然依經驗法則判斷，苟原告所請為喪假，其請假期間不應橫跨一年間，故其請假之事由必定有非喪假之情況。況原告曾當庭表示不知道自己有無請過假：「（問：請問原告（按，筆錄誤載為被告）103年到105年是否有請假過？）我不知道。」（參108年12月31日言詞辯論筆錄第3頁第22行），卻於事隔將近1年後突然回復記憶，具狀表示曾請過假，其陳述前後矛盾且與證人乙○○證稱不符，是原告所述不實，昭然明甚。

4、再查，103年7月原告受領28170元（即103年8月1日轉帳記錄，參原證2號第3頁），高於原告所主張之工資28000元，則多出之170元其受領原因為何？是否為工資之一部分？苟不符合經常性給予及勞務對價性，是否仍可認定為工資？實則，該金額為原告於兩造於勞動契約成立時所約定之工作時間外，多從事工作期間而受領之加班費，且由此細節可知，原告稱被告從未給付加班費云云，悖於事實自明，實不足採。又從該項加班費之給付可以得知，兩造間之勞動契約已約明工作時數，當原告工作超過所約定之工時，被告亦有確實給付加班費。原告卻刻意隱瞞此項事實，實不可採。

5、簡言之，原告之薪資結構係就兩造所約定之工時出勤，每月領取固定工資。其每月所領之工資數額如被附表1所列明細，惟此數額已包含加班費（即兩造所約定工時超出法定工時之部分），已與原本工資一併給付給原告。亦即，兩造成立勞動契約時即已約明工時及休假情況，並約定每月給付固定薪資，延長工時加班費已包含在所給付之固定薪資中，如另有約定工時外之工作情況，被告會加給付加班費，此有原告表示：「因為我下一班的工作人員沒有辦法即時上班，老闆叫延長時間以銜接後班人員，所以老闆會給我增加工作時間的薪水。」（110年1月6日言詞辯論筆錄第2頁第17、18行），堪信為真。

6、退步言之，原告主張之工資數額既為被告所否認，兩造就工資即有爭執，原告復又未提出被告其他給付之證明，就工資之認定應依前揭勞動事件法第37條之規定，以原告所受領之給付推定為工資。準此，被告於103年5月受領26130元，同年6月受領28000元，同年7月28170元，同年8月27100元、同年9月至12月受領28000元，104年1月受領29500元，同年2月及3月受領30000元，同年4月受領29000元，同年5月及6月受領30000元，同年7月受領29000元，同年8月至105年4月受領30000元（原證5號），是工資應以此為準（參被附表1）。

(五)兩造約定原告所領取之薪資總額不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之延時工資、國定假日及特休假未休工資等之總和，則該工資之約定，自不違反勞基法之規定，雙方均應受其拘束。

1、按勞僱雙方約定之工資，不得低於基本工資，勞基法第21條第1項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定休假日之工資折入時薪之給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計例休假工資之總額時，即不應認為違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之照給工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於勞委會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件（最高法院82年度台上字第293號、85年度台上字第1973號民事判決意旨參照）。」最高法院103年度台上字第489號（附件2，該案例事實亦為餐飲業，足資參考）、臺灣高等法院105年度勞上字第50號（附件3）、臺灣高等法院106年度勞上易字第2號、臺灣臺北地方法院108年度勞訴字第170號民事判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第15號討論意見參照。

2、次按「兩造約定原告所領取之薪資總額倘不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之延時工資、國定假日未休工資等之總和，則該工資之約定，自不違反勞基法之規定，雙方均應受其拘束。是原告能否再請求延長工時之工資，應以其約定工資是否低於基本工資及以基本工資加計延時工資之總額為斷。」臺灣基隆地方法院107年度勞訴字第13號民事判決參照。

3、再按，我國每月基本工資的調整情況如下：自102年4月1日起實施，每月基本工資調整為新臺幣（下同）19,047元。自103年7月1日起實施，每月基本工資調整為19,273元。自104年7月1日起實施，每月基本工資調整為20,008元。自106年1月1日起實施，每月基本工資調整為21,009元（被證7號）。如寬認以105年4月30日即原告離職時之每月基本工資20,008元，以及原告所主張之工時為計算，其平日每日工資為667元（計算式：20,008元÷30日=667元），平日時薪為83元（計算式：20,008元÷30日÷8小時=83元）。則其各種加班費計算如下：

(1)平日加班費部分：每天加班0.5小時之加班費為56元（計算式：83元×4/3×0.5=56元），一個月平日工作日共22日，故一個月總計平日之加班費為1,232元（56元×22日=1,232元）。

(2)例假日加班費部分：例假日出勤加班費計算方式為加給1日工資即667元加0.5小時之加班費69元（計算式：時薪83元×5/3×0.5小時=69元）。一個月有2日例假日出勤，故每月例假日加班費為1,472元（計算式：〔667元+69元〕×2日=1,472元）。

(3)休息日加班費部分：休息日加班費計算方式為前1至2小時為時薪的1/3倍數，3至8小時為時薪的2/3倍數，8至8.5小時為時薪的5/3倍數，故休息日出勤之加班費計算為486元（計算式：83元×1/3×2時+83元×2/3×6時+83元×5/3×0.5時=486元）。一個月有4日休息日出勤，故每月休息日加班費為1,944元（計算式：486元×4日=1,944元）。

(4)國定假日加班費部分：原告主張一年19日國定假日僅有休假6日，故有12日國定假日加班，則加班費之計算方式為日出勤費乘上12日，計算為8832元（計算式：（667元+69元）×12日=8,832元）。換算為月薪，每月應平均給付736元（計算式：8,832元÷12月=736）。

(5)特休假未休之出勤費部分：縱寬認以原告主張之一年有23日特休假未休，故一年特休假未休之出勤費係16,928元（計算式：（667元+69元）×23日=16,928元）。換算為月薪，每月應平均給付1411元（計算式：16,928元÷12月=1,411元）。

(6)綜上，平均每月之基本工資為26,803元(計算式：20,008元+1,232+1,472+1,944元+736元+1411元=26,803元)。

4、經查，原告表示：「（被告訴訟代理人問：因此你的勞動契約約定你固定從早上7點到下午3點半，對嗎？）對。」、「（被告訴訟代理人問：在這樣的工時下領固定的月薪？）對。」、「（被告訴訟代理人問：這樣的約定是否從你到職開始就如此？）86年開始任職月薪23000元，後來陸續調薪，到我退休時是30000元。」、「（被告訴訟代理人問：到職開始就是月休二日？）對。」、「（被告訴訟代理人問：所以你任職的時候就知道每月只能休二日？）是每月休二日，不是能只休二日。」、「（原告訴訟代理人問：從任職開始，國定假日部分是否如你所主張共休8日？）前面幾年有點久我忘記了，但是後面103年5月後是如此。105年3月、4月就有月休3天，並且國定假日有多休清明節。」依前開原告陳述，可知兩造成立勞動契約時，即已約明原告應工作之工時及所受領之工資，並為原告所同意而實行數年。倘以原告主張之工時為計算，勞基法所保障之每月基本工資為26,803元計算（計算式詳前），則原告每月所受領之工資（即被附表1所示金額），均高於勞基法所規定之最低金額，並無低於基本工資之情況，是以兩造之工資約定並無違反勞基法，於法並無不合，依前開最高法院判決意旨，自不違反勞基法。原告認被告並未給付加班費云云，恐係對勞基法有所誤會。

5、綜上，縱寬認原告所主張之工時為真實，惟原告所領薪資均高於基本工資加計延時工資應給工資總額。而原告於任職之初，業知其工作內容、勞動條件、薪資給付，並據此實行數年餘，可認原告同意上開勞動契約，而被告已給付原告之工資總額亦未低於勞基法所訂基本工資加計延時工資之總額，揆諸前揭說明，被告與原告對於本件工資之約定，並未違反勞動基準法之規定，雙方均應受其拘束。原告離職後反言另請求加班費有違誠信，自不得另行請求延長工資，從而，原告請求被告給付其於受僱期間之延時工作、國定假日及特休假未休工資，自屬無據，不應准許。

(六)退步言之，法院如認被告仍應給付延長工時工資（加班費），則延長工時工資之計算方式應如下說明：

1、查原告係早上7點工作至下午3點30分，惟每日早上和中午有用餐休息時間。早上8時至9時之間原告會使用店內公款購買早餐，用餐時間約20分鐘。至中午尖峰時刻過後約下午1點左右時員工可輪流用餐。其後時段已非客人用餐時間並無客人需要接待，有休息時間可供原告彈性使用並可自由活動。是以，每日工時並非8.5小時，應扣除原告可自由彈性使用之時間（合計至少30分鐘以上），每日之工時為8小時以內，並無延長工時之情況，原告請求平日延長工時工資，並無理由。此外，證人乙○○亦證稱：「（問：員工加班的加班費如何計算？）我加班費98年剛開始一小時80元，後來有慢慢加，後面一小時100元，我離職前一小時120元」、「（問：被告如何給加班費？）跟薪資一起匯入帳戶。」、「（問：如果有加班老闆就會給加班費？）對…」（109年11月3日言詞辯論筆錄第7頁）是以，倘若原告真有加班情事，被告亦確實會給付加班費，原告稱被告從未給付加班費云云，顯屬不實。

2、原告雖辯稱證人乙○○之證述可證原告之工作期間必須隨時準備服務客人云云，惟查證人乙○○係大夜班之員工，值班時間並無與原告重疊，無從得知或觀察原告下午休息之情況，是以其證詞當無可信之處。

3、況且就104年12月31日以前之出勤記錄，雇主依法僅有保存一年之義務，原告起訴時早已超過三年，是以被告並無提出之義務。原告之主張既為被告所否認，自應由原告就其主張有利之事實負舉證責任。又證人乙○○係大夜班之員工，與原告工作時間並無重疊，自無從證明原告之工作情況。原告復又無其他舉證，是以原告稱每天工時8.5小時，其中0.5小時為延長工時據以請求加班費云云，尚難為採。準此，原告請求103年5月至104年12月31日間每日延長0.5小時工時之工資即無理由（至加班費應如何計算，請詳後述）。

4、再退步言之，倘若法院認原告所主張之事實為真，然原告計算方式亦有違誤，於法不合。

(1)按104年6月3日修正前之勞基法第30條第1項規定：「勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每二週工作總時數不得超過八十四小時。」同條項修正後（於105年1月1日施行）規定：「勞工正常工作時間，每日不得超過八小時，每週不得超過四十小時。」次按，105年12月21日修正前之勞基法第24條規定：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第三十二條第三項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。」

(2)第按，行政院勞工委員會86年4月17日（86）台勞動二字第014175號函：「查事業單位實施五天工作制，勞工於勞雇雙方協定之休息日工作，該日工時以延時工作計算，其工資之發給應依勞動基準法第二十四條規定辦理，至於該日工時逾四小時以上部分，因該法未予明定，可由勞資雙方協商。惟不得低於前開規定，前經本會八十年八月十二日台(80)勞動二字第二○四四四號函釋在案。所謂「不得低於前開規定」，因勞動基準法第二十四條規定，延長工作時間在二小時以內者按平日每小時工資額加給三分之一以上；再延長工作時間在二小時以內者按平日每小時工資額加給三分之二以上，故延長工時逾四小時以上部分，勞雇雙方之約定應不得低於按平日每小時工資額加給三分之二以上。」

(3)再按，行政院勞工委員會90年6月7日台（90）勞動二字第0019248號函：「實施「週休二日」制之事業單位，勞工於非例假日之休息日出勤工作，工資應如何發給，應視該休息日之性質而定。該日如係因勞資雙方約定之正常工作時間少於法定正常工時所生者，其未逾勞動基準法第30條所定之法定正常工作總時數之部分，工資應由勞雇雙方協商定之；逾法定正常工作總時數者，應依該法第24條規定辦理。該日如係依同法第30條第2項將其正常工作時數分配於其他工作日者，因二週內其他工作日分配之正常工時已達法定正常工作總時數，工資應依同法第24條規定辦理。」

(4)依前揭規定與函釋，舊勞基法時期（即105年12月21日修正，施行一例一休制度之前），勞工請求加班費之法律依據，就平日加班費，係勞動基準法第24條；就假日（即例假日及國定假日）加班費，係勞動基準法第39條。又舊勞基法並無「休息日」之明文，然依前揭勞委會函釋，係指勞工正常工時以外毋庸上班之日子（以一週五天工作制為例，禮拜六即屬休息日），於該休息日工作屬於延長工時，加班費計算係按照勞基法第24條之標準給予給付。是以，加班費之名目不同（例如平日加班、休息日加班或例假日加班，其計算方式均不同）及加班時間長度不同（例如加班1小時或3小時），其計算方式亦不同），勞工之總工時加總可能超過法定工時，但因不同之加班名目，超過法定工時之加班時數有不同之計算方式。

(5)經查，原告提出之附表將所有超出法定工時之工時均乘以每小時工資計為加班費，與前揭勞基法規定及勞委會函釋不符，於法無據，顯有違誤。又原告於附表二已計算假日出勤之加班費，就該部分之工資已計算完畢，附表三自應將假日工時扣除，惟附表三之工作時數並未扣除例假日及國定假日之工作時數（亦未區分平日加班或假日加班），顯然附表三重複計算例假日和國定假日工時，亦有違誤。

(6)本件正確算法應先區分出該延長工時係屬於平日、休息日、例假日或國定假日。平日超過8小時後，第9至10小時期間給付時薪1.34計算之加班費，第11至12小時給付時薪1.67計算之加班費。休息日工作前8小時中前2小時給付按時薪0.34計算之加班費，前8小時中後6小時給付按時薪0.67計算之加班費，休息日工作第9至10小時按時薪1.34計算加班費，第11至12小時按時薪1.37計算加班費。例假日工作前8小時依據原時薪給付加班費，工作第9至10小時按時薪給付1.34計算加班費，工作第11至12小時，按時薪1.67計算加班費。國定假日工作前8小時均按原時薪給付加班費，工作第9至10小時按時薪1.34給付加班費、工作第11至12小時按時薪1.67計付加班費。舉例來說，星期一加班1小時（即連續工作第9小時），應加給時薪乘以1又3分之1。又例如星期六係休息日（指因超過法定工時，勞工可以不用上班之空班日，如上班則屬於延長工時），勞工出勤係延長工時（蓋已超過每週40小時之法定工時），前2小時工時，應給付勞工時薪乘以3分之1之加班費，2小時之後至8小時，應給付時薪乘以3分之2。超過8小時的部分，應給付時薪乘以1又3分之2。

(7)就本件之計算，104年12月31以前，被告係適用被附表2上方班表。105年1月1日以後係適用下方班表。被告根據原告之主張，以被附表2之班表所示數字加乘倍數計算加班費，逐月計算原告平日加班費和休息日加班費，製作被附表3（此表只計算平日和休息日，排除國定假日和例假日之工作時數）。舉例而言，104年7月，實際工作日數28日，減去應休未休之例假日2日和國定假日0日（蓋此2日之工資已於附表4計算過，本表應予排除，避免重複計算），再減去該月之禮拜六日數為22日（計算式：28日-2日-4日=22日），即為該月之實際平日工作日數。平日超過8小時之加班時數即實際平日工作日數乘以0.5，算出該月總共11小時平日加班時數（計算式0.5小時×22日 =11小時），再乘上每小時工資和加班倍數1又3分之1（即4/3）即算出該月平日超過8小時之加班時數之加班費1833元（125元×4/3×11小時=1833元）。該月有4個禮拜六，因休息日上班前兩小時係正常工時內，故不予計算，加班費自第3個小時計算至第8小時。第3及第4小時，時薪乘以3分之1，第5至8小時，時薪乘以3分之2，再乘上該月禮拜六日數，故該月休息日加班費為1667元（計算式：（（[125元×1/3×2時]+[125元×2/3×4時]）×4日=1667元）。休息日多出之0.5小時另外計算為時薪乘上禮拜六之日數乘以0.5小時再乘以1又3分之2，加班費為417元（125元×4日×0.5時×5/3=417元）。以上全部加總算出該月平日及休息日加班費為3917元（計算式：1833元+1667元+417元=3917元）。

(8)依前述之計算方式計算，原告之延長工時加班費應係95495元（被附表3）。

5、然已如前述，原告主張103年5月至104年12月31日之加班時數既無法提出證明，即不得請求此部分延長工時工資。是以，被附表3所加總之95495元加班費應減去104年12月31日以前之平日和休息日超過8小時部分之加班費，算出其數額為54279元（即被附表3，黃底格子加總之數額），逾此數額為無理由。

(七)例假日出勤工資部分

1、證人乙○○證稱：「(問：你在受僱期間你每個月休息日？)剛開始一個月休二天，再回去上班105年3月以後是一個月休三天」（109年11月3日言詞辯論筆錄第3頁第13行）。是以，至少於105年3月始小吃店已經改成月休三日制度。顯然與原告所稱：「我退休之後才有店休三日的制度，在我任職期間之有店休二日」（同上筆錄第10頁第1行）不符，蓋原告自承係105年4月30日離職，然證人乙○○係於105年3月重新於小吃店任職，是以至少原告還未離職時之105年3月和4月係月休3日制度。

2、退步言之，倘若法院認原告所主張之事實為真，然其製作之附表二亦有錯漏，亦與證人乙○○證詞不符，詳以下說明。

(1)按勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假。第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。105年12月21日修正前勞基法第36條及39條定有明文。

(2)次按，勞動基準法第36條規定：「勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假」，此項例假依該法規定，事業單位如非因同法第 40 條所列天災、事變或突發事件等法定原因，縱使勞工同意，亦不得使勞工在該假日工作。事業單位違反上開法令規定，將依法處理並督責改進。至於勞工如已有於例假日出勤之事實，其當日出勤之工資，仍應加倍發給，另該日工作時間屬該法第 30 條所定正常工時後之延長者，依本會八十九年十月二十一日台八十九勞動二字第○○四一五三五號函釋，應計入同法第 32 條第一、二項所定之每月延長工時時數內。該日工作時間如未超過同法第 30 條所定之正常工作時間部分，依本會八十年五月二十五日台八十勞動二字第一三一六二號函釋，其工作時數不包括在每月延長工時總時數之內（行政院勞工委員會90年01月04日（89）台勞動二字第0000000號參照）。是以，例假日出勤8小時內應再加發一日工資，而例假日出勤超過8小時之部分，另加給勞基法第24條規定之延長工時工資。

(3)查，本件原告主張每日工作時數為8.5小時，每月只有2日例假，故依前揭規定與函釋，例假日之前8小時應給付一日工資，而超過8小時之0.5小時應按每小時工資乘上1又3分之1給付加班費。例如，104年4月有4日例假日（禮拜日有4日），原告主張僅休2日，故有2日例假應休未休，故應給付2030元（計算式：（平日每日工資1000元+0.5小時×每小時工資125元×4/3）×2日=2168元），並請參照被附表4。

(4)次查，原告附表二計算之方式概以：以週日為起算7日之始日，從而當月之週六之日數即為原告當月應休之例假日日數，扣除休息之日數後，即為原告當月之例假日工作日數（參民事準備書（四）狀第5頁）。是以，被告依據上開規則，並依原告所主張之事實，逐月計算每月例假日之工作日數，發現附表二有幾處應予修正。例如，附表二之103年6月之例假日工作日數為3日，然查103年6月只有4個禮拜六，故4日減去原告已休之2日，該月例假日工作日數為2日，表格應修正為2日。104年3月、11月，105年3月、4月亦為相同理由之修正，詳如被附表4所示。

(5)另，104年2月農曆過年國定假日規定放假4日（勞基法施行細則第23條規定：除夕、初一至初三，共4日），原告自承放6日，故原告多休2日，又查證人乙○○稱過年該月會多再多休1日，是原告實際休3日，故未休例假日應修正為1日。105年2月之情況相同，一併修正為1日。

(6)被附表4一併加計例假日超過8小時之工時加班費之計算，避免與平日之加班費混淆，然已將細項拆開（即分開計算例假日和國定假日出勤8小時加班費和0.5小時之加班費），以供查核，併予敘明。

(八)國定假日（休假）出勤工資部分

1、按，紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。105年12月21日修正前勞基法第37條及第39條定有明文。又本法第三十九條所稱休假日，指本法第三十七條所定休假或第三十八條所定特別休假，勞基法施行細則24-1條亦有明著。

2、次按，勞動基準法第39條規定勞工於休假日工作，工資應加倍發給。所稱「加倍發給」，係指假日當日工資照給外，再加發一日工資，此乃因勞工於假日工作，即使未滿8小時，亦已無法充分運用假日之故，與同法第32條延長每日工時應依第24條按平日每小時工資額加成或加倍發給工資，係於正常工作時間後再繼續工作，其精神、體力之負荷有所不同。至於勞工應否延長工時或於休假日工作及該假日須工作多久，均由雇主決定，應屬於事業單位內部管理事宜，尚難謂有不合理之處。故勞工假日出勤工作於8小時內，應依前開規定辦理；超過8小時部分，應依同法第24條規定辦理（行政院勞工委員會87年9月14日（87）台勞動二字第039675號函參照）。

3、再按，104年12月9日修正前勞基法施行細則第23條（適用於104年12月31日前）規定：「本法第三十七條規定應放假之紀念日如左：一、中華民國開國紀念日(元月一日)。二、和平紀念日(二月二十八日)。三、革命先烈紀念日(三月二十九日)。四、孔子誕辰紀念日(九月二十八日)。五、國慶日(十月十日)。六、先總統 蔣公誕辰紀念日(十月三十一日)。

七、國父誕辰紀念日(十一月十二日)。八、行憲紀念日(十二月二十五日)。本法第三十七條所稱勞動節日，係指五月一日勞動節。本法第三十七條所稱其他由中央主管機關規定應放假之日如左：一、中華民國開國紀念日之翌日(元月二日)。二、春節(農曆正月初一至初三)。三、婦女節、兒童節合併假日(民族掃墓節前一日)。四、民族掃墓節(農曆清明節為準)。五、端午節(農曆五月五日)。六、中秋節(農曆八月十五日)。七、農曆除夕。八、臺灣光復節(十月二十五日)。九、其他經中央主管機關指定者。」又，104年12月9日修正後勞基法施行細則第23條（於105年1月1日施行，主要重點為國定假日日數減少）規定：「本法第三十七條所定紀念日如下：一、中華民國開國紀念日：一月一日。二、和平紀念日：二月二十八日。三、國慶日：十月十日。本法第三十七條所稱勞動節日，指五月一日勞動節。本法第三十七條所定其他由中央主管機關規定應放假之日如下：一、春節：農曆一月一日至一月三日。二、兒童節：四月四日。兒童節與民族掃墓節同一日時，於前一日放假。但逢星期四時，於後一日放假。三、民族掃墓節：定於清明日。四、端午節：農曆五月五日。五、中秋節：農曆八月十五日。六、農曆除夕：農曆十二月之末日。七、其他經中央主管機關指定者。」

4、簡言之，勞基法施行細則修正前後之差異在於，104年以前國定假日有19天，105年國定假日有17天（少1月2日元旦翌日及3月29日革命先烈紀念日二天)。

5、就原告提出之附表二，應修正105年沒有放假之節日，且105年清明節有放假，均不得請求出勤工資，謹說明如下：

(1)依前揭105年1月1日施行之新修正勞基法施行細則第23條規定，國定假日已減少，故附表二之105年1月之應休未休休假日應更正為1日（蓋1月2日元旦翌日已非國定假日），同年3月之應休未休休假日應更正為1日（蓋3月29日革命先烈紀念日已非國定假日）。又，證人乙○○證稱：「105年3月後回去任職清明節當天都有放假」（109年11月3日言詞辯論筆錄第6頁第4行），故105年4月之應休未休休假日應更正為1日，更正結果請參被附表4。

(2)原告主張歷來國定假日僅有放8日（農曆過年6日、端午節1日、中秋節1日）。故依前揭勞基法第39條規定，未休之11休假日應由雇主照給工資，如有出勤應加倍發給。被告列出原告所主張之未休之國定假日，逐月標示未休之國定假日據以計算加倍工資。並就超過0.5小時之部分亦依勞基法第24條計算延長工時工資，分別列出，計算結果如被附表4。

6、然已如前述，原告主張103年5月至104年12月31日工時逾8小時之部分既無法提出證明，即不得請求此部分延長工時工資。是以，被附表4所加總之例假日和國定假日76112元加班費應減去104年12月31日以前之超過8小時部分之加班費，其數額為71007元（即被附表4，黃底格子加總之數額），逾此數額為無理由。

(九)應休未休之特休假工資部分

1、按105年11月16日修正前勞基法第38條：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」105年6月21日修正前勞動基準法施行細則第24條規定：「本法第三十八條之特別休假，依左列規定：一、計算特別休假之工作年資，應依第五條之規定。二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」修正前同施行細則第5條第1項：「勞工工作年資以服務同一事業單位為限，並自受僱當日起算。」

2、查，原告係於100年4月1日重新任職，並於105年4月30日離職。是以，原告工作至101年4月1日時年資滿1年，並於該日取得7日特休假。工作至102年4月1日時年資滿2年，並於該日取得7日特休假。工作至103年4月1日時年資滿3年，並於該日取得10日特休假。工作至104年4月1日時年資滿4年，並於該日取得10日特休假工作至105年4月1日時年資滿5年，並於該日取得10日特休假。因原告請求之期間為103年5月1日至105年4月30日，故僅有103年、104年及105年之4月1日所取得之特休假應予計算。則原告於103年4月1日年資滿3年時取得10日特休假，當時平日每日工資為933元。於104年4月1日年資滿4年時取得10日特休假，當時平日每日工資為1000元。於105年4月1日年資滿5年時取得10日特休假，當時平日每日工資為1000元。是以，應休未休之特休假工資為33330元【計算式：933元×10日+1000元×10日+1000元×14日=33330元】（參被附表5上方表格），並修正前次書狀之陳述。

3、退步言，倘若法院認證人乙○○之證稱屬實，並以證人乙○○可證明之日即98年5月1日作為原告任職之起始日。則原告工作至99年5月1日時年資滿1年，並於該日取得7日特休假。工作至100年5月1日時年資滿2年，並於該日取得7日特休假。工作至101年5月1日時年資滿3年，並於該日取得10日特休假。工作至102年5月1日時年資滿4年，並於該日取得10日特休假。工作至103年5月1日時年資滿5年，並於該日取得14日特休假。工作至104年5月1日時年資滿6年，並於該日取得14日特休假。因原告請求之期間為103年5月1日至105年4月30日，則原告於103年5月1日年資滿5年，並於該日取得14日特休假，當時平日每日工資為933元。於104年5月1日年資滿6年，並於該日取得14日特休假，當時平日每日工資為1000元。因原告於105年4月30日離職，故無法取得同年5月1日始年資滿7年所生之14日特休假，計算金額因此反而減少，併予敘明。是以，應休未休之特休假工資為27062元【計算式：933元×14日+1000元×14日=27062元】（參被附表5下方表格）。

(十)原告之附表四、附表五之休息日加班費計算方式錯誤。原告雖舉臺灣高等法院106年度勞上字第75號民事判決為例，稱休息日之加班費係以平日每小時工資額加給3分之1（即給付時薪1又3分之1倍為休息日加班費）云云，惟該判決之計算方式不符勞基法之規定，屬適用法律不當，為判決違背法令，尚難為採，理由如下：

1、按勞動基準法所規定之薪資制度分為「月薪制」、「時薪制」，而本件原告所適用者係月薪制。次按，修法前勞基法第24條第1、2款法條所稱之「加給」，係指於「本薪」外，另再給予之意思。本薪即勞工之每小時工資。合先敘明。

2、查月薪制勞工之「休息日」與「例假日」即使勞工未出勤工作，雇主仍應給付薪資（即有薪假的概念），因此「休息日」出勤不需另給本薪，僅需加給加班費（蓋月薪之給付已內含休息日之本薪）。此觀勞基法計算每日工資時，係除以30日，而非除以實際工作日數即明。而平日工作超過8小時工時部分，因非於約定之工作時數內工作，故除了加給加班費外，雇主需補給本薪。是以，休息日之加班費計算方式，所乘之倍數應為3分之1或3分之2（算式：時薪×加班時數×1/3，如加班時數超過2小時，改乘以2/3）。也因此，勞動部所製作之法令宣導圖文（請參答辯四狀第16頁之圖）就休息日之加班費計算方式係時薪乘以3分之1或3分之2倍數，毋須給付本薪之部分。

3、次查，以勞基法之體系觀之，休息日加班費計算方式並非另給付時薪之1又3分之1倍（或1又3分之2倍）。蓋勞基法第39條已明定例假日出勤之加班費係加倍給付工資（亦即另給付時薪1倍）。倘若休息日之加班費係另給付時薪1又3分之1倍，則休息日之加班費反而比例假日之加班費多給付3分之1。惟例假日係立法者刻意保護勞工所設之強制休假日，例假日出勤係比休息日出勤更為特例之情況，是以舉重明輕，例假日出勤勞工所得請領之加班費為1倍工資，較為輕微情況之休息日出勤當不應請領高於1倍工資（原告主張計算方式為另給付1又3分之1倍，高於1倍）。是以從勞基法各條文之體系觀之，可知勞基法所規定休息日之加班費係加給3分之1或3分之2，本薪部分已於月薪給付，原告之主張自無理由。

4、再查，從勞基法之修法沿革亦可得知休息日加班所加給付之加班費不包含本薪。蓋修法後（即現行一例一休制度）之勞基法第24條第2項規定：「雇主使勞工於第三十六條所定休息日工作，工作時間在二小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給一又三分之一以上；工作二小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給一又三分之二以上。」惟修法前勞基法第24條並無前開第2項，故舊法時期計算休息日加班費所適用者係勞基法第24條第1項第1、2款：「一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。」比較修法前後之條文，可知修法前並無「一又」文字。修法後始有明文「一又」，而修法後之休息日加班費計算方式係另給付時薪乘以「1又3分之1」或「1又3分之2」，並無疑問。是以舊法之休息日加班費計算方式跟現行法計算方式不同，惟原告附表四和附表五之計算方式卻是用現行法之計算方式計算休息日加班費，顯有違誤。又修法前勞基法第24條並無「一又」文字，本件適用舊法，休息日加班費所乘之倍數應係「3分之1」或「3分之2」甚明，原告恐係不諳勞基法而有所誤會。

5、按臺灣高等法院臺中分院108年度勞上易字第51號民事判決之計算式可知，休息日加班費於舊法時期之計算方式係前2小時乘以3分之1，其後6小時係乘以3分之2（註：該判決誤載為4/3，然如以4/3計算無法得出277，用2/3計算可以得出277，故顯係誤載。）修法後之加班費改成前2小時乘以「1又3分之1」，其後6小時係乘以「1又3分之2」，即可明知新舊法於休息日加班費之計算方式不同。另類似橫跨新舊勞基法期間計算休息日加班費之案例亦可參照臺灣臺北地方法院107年度勞簡上字第60號民事判決。實務多有判決將舊法時期之休息日加班費錯誤計算情況（原告所引之高等法院106年度勞上字第75號民事判決即為一例），懇請法院明辨。

6、末查，雖民間企業或雇主就休息日加班，多習慣另給付當日工資及加班費（即1又3分之1），惟此給付內容優於勞基法規定自無問題，然並非勞基法之休息日加班費計算方式。於本案之適用上，仍應回歸勞基法之規定。民間習慣之做法與勞基法之規定有所不同，兩者之區別應予以明辨。

7、綜上，原告之附表四和附表五係基於錯誤之休息日加班費計算方式所製作出來，而原告據之所計算之月平均工資亦為錯誤之金額，其主張自無理由。又因該錯誤過大，牽動全部金額之計算，被告實在無從替原告修正起，併予敘明。

參、得心證之理由

一、原告起訴請求被告給付延長工時工資174,318元、例假日及休假日工作之加倍工資80,363元、應休未休之特別休假工資64,593元、退休金1,532,618元等。均經被告拒絕給付。

二、平日、休息日延長工時之工資部分

(一)原告係請求103年5月起至105年4月間之延長工時工資，原告主張受僱被告期間，每一工作日均由上午7時起工作至下午3時30分止，每日工作8.5小時，除105年3月及105年4月例假日休3日，及農曆春節當月例假日休1日外，其餘每月均僅休2日例假日；且除農曆春節當月休6日，及中秋節、端午節休1日，暨105年清明節休1日外，其餘之國定假日即休假日均未休息。被告承認於103年5月起至105年4月間兩造成立僱傭契約，亦不否認原告上班時間為上午7時至下午3時30分，然辯稱原告上班中用早餐、午餐之休息時間應予扣除，因此每一工作日之工作時間均未逾8小時。經查：

1、原告工作日之工時均為8.5小時原告每一工作日應於上午7時到班，至下午3時30分止方退班，為被告所承認，勞動事件法第38條之規定「出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務。」，據此應認原告每一工作日之工時為8.5小時。且參酌證人乙○○之證述：「（原告訴訟代理人問：原告的工作時間？）他是早上七點跟我交班，總共有三班。第一班是早上七點到下午三點半，第二班是下午三點半到晚上十點半，第三班從九點開始到隔天七點。（原告訴訟代理人問：你每日工作的時候是否有用餐？）有。（原告訴訟代理人問：如何用餐？）空閒時間吃飯。（原告訴訟代理人問：如果你在用餐時有客人上門是否還需替客人服務？）要。」（見109年11月3日言詞辯論筆錄第3至4頁）等語，堪認被告所屬員工縱有用餐亦仍須在工作場所內待命，該用餐時間仍屬工作時數，不得扣除。則原告主張每一工作日之工作時間為8.5小時，應可採信。

2、原告於休息日延長工時之時數

(1)按「勞工正常工作時間，每日不得超過八小時，每週不得超過四十小時。」104年5月15日修正通過並於105年1月1日施行之勞基法第30條第1項訂有明文，而修正前之勞基法第30條第1項則規定：「勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每二週工作總時數不得超過八十四小時。」。又勞基法第36條亦規定勞工每7日應有一日例假日。因此勞工除上開法定工時及例假日外，應屬勞工休息日，是以每7日應有一日為休息日。

(2)原告主張被告每月僅提供每月2日或3日之例假日，未曾提供休息日予原告休息。核與證人乙○○於109年11月3日之證述僅提及：剛開始一個月休2天、再回去上班105年3月以後是一個月休3天等語，並未提及例假日以外，另有休息日，堪信原告主張為真。則原告主張103年5月起至105年4月止，逾法定工時之休息日均仍提供勞務工作為真。

(3)原告主張係於86年8月1日星期五開始受僱被告，為被告所承認，如此自該日起算，7日中每週四應為例假日，每週三即屬休息日，則原告統計103年5月起至105年4月止，每月週三之日數列為每月休息日數，如附表四休息日工作之日數（即週三之日數）欄所示，經核尚屬正確。原告上開應有之休息日中，於105年1月至4月間，勞基法規定之法定工時為每週40小時，因此休息日工時8.5小時均屬延長工時；於103年5月起至104年12月間，因法定工時為二週84小時，原告將4小時分別分配於每個休息日前2個小時，則此段時間原告於休息日工作8.5小時中，扣除2小時後之6.5小時部分計為延長工時。

(4)延長工時加班費依勞基法第24條規定，又區分為2小時以內及2小時以上，延長工時之工資不同，原告將上開屬於休息日延長工時部分，區分統計為附表四之休息日工作加班2小時內之工作時數欄、休息日工作加班超過2小時之工作時數欄所示，其中休息日工作加班2小時以內之工作時數，因全部休息日均有延長工時2小時部分，因此以休息日日數乘以2小時；另休息日工作加班超過2小時之工作時數，於103年5月至104年12月間，休息日延長工時為6.5小時，再扣除前開列計之2小時為4.5小時，則以休息日數乘以4.5小時計算時數；105年1至4月間，休息日延長工時為8.5小時，扣除上開列計2小時為6.5小時，則以休息日數乘以6.5小時計算時數，計算後如附表四所示時數，經核均屬正確可採。

3、原告平日延長工時之時數

(1)原告以103年5月起至105年4月間之每月日數，扣除其未工作之例假日、休假日之日數，再扣除原告曾經於103年5月請假2日、103年8月請假1日、104年請假1日104年8月請假1日等日數，列計為附表四扣除請假日後之工作日數欄所示。上開扣除之日數為原告自承因被告提供之例假或其自行請假而未工作之日數，又被告亦未舉證原告有其他未工作之日數應予扣除，是以原告主張每月實際工作日數均如附表四扣除請假日後之工作日數欄位所示，應屬正確。

(2)然因附表四所列原告每月實際工作之日數，其中同時包含原告於例假日、休假日、休息日之工作日數，原告因個別計算上開各項之工資，因此將附表五計算所得休假日、例假日工作日數，及附表四計算出休息日工作日數予以扣除，統計出原告平日工作日數如附表四平日工作日數所示，經核上開統計確實業將全部無論有無工作之休假日、例假日、休息日均扣除，據此統計平日工作日數應屬正確，原告主張103年5月起至105年4月間平日工作日數如附表四所示，堪認為真。

(3)原告每個工作日工時均為8.5小時前已認定，而依據勞基法第30條規定甚明，因此原告每個工作日均延長工時0.5小時，上開正確統計如附表四平日工作日數後，逐月統計平日工作超過8小時之加班時數合計欄所示，亦無違誤。

4、平日、休息日之加班費均依據勞基法第24條規定計算

(1)按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左（下）列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第三十二條第三項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。」本件應適用之105年12月21日修正前之勞基法第24條定有明文。另參勞委會90年6月7日（90）勞動二字第0019248號函：實施「週休二日」制之事業單位，勞工於非例假日之休息日出勤工作，工資應如何發給，應視該休息日之性質而定。該日如係因勞資雙方約定之正常工作時間少於法定正常工時所生者，其未逾勞基法第30條所定之法定正常工作總時數之部分，工資應由勞雇雙方協商定之；逾法定正常工作總時數者，應依該法第24條規定辦理。該日如係依同法第30條第2項將其正常工作時數分配於其他工作日者，因2週內其他工作日分配之正常工時已達法定正常工作總時數，工資應依同法第24條規定辦理。至於，該日如係調移該法第37條之休假日而來者，其工作時數於調移紀念日時數以內者，雇主應依同法第39條之規定加倍發給該時數之工資；逾法定正常工作總時數工作者，則應依同法第24條規定辦理。上開逾法定正常工作時間工作4小時以上之部分，工資如何發給，法未明定，可由勞資雙方自行協商，惟不可低於同法第24條第1項第2款規定。

(2)兩造對參照上開函釋意旨，勞工無論平日或休息日，逾法定工時之延長工時加班，均應依勞基法第24條計算加班費之工資，並無爭議。而依據上開法條規範意旨，其中延長工作時間在2小時以內者，規定為按平日每小時工資額加給3分之1以上，即應至少按原本時薪再加3分之1之金額後計算該部分加班費時薪；另再延長工作時間逾2小時部分以上，規定為按平日每小時工資額加給3分之2以上，即至少按原本時薪再加3分之2金額後計算為該部分加班費時薪。

(3)至於被告辯稱休息日部分，延長工時8小時以內者，雇主已給付有薪之休息日，是以在法定工時8小時以內，其中延長工時2小時以者，因已取得有薪休息日之工資，因此僅能領取另以每小時工資3分之1計算加班費時薪，8小時延長工時中，逾2小時至8小時部分，僅能領取另以每小時工資3分之2計算之加班費時薪，需延長工時超過8小時延長工時即第9、10小時，方得請求按原本時薪乘以1又3分之1計算，超過8小時延長工時其中第11、12小時，方得請求按原本時薪乘以1又3分之2計算加班費等語。本院認顯然違反修正前勞基法第24條規範明文，因該條條文就延長工時之工資，並未區分平日延長工時或休息日延長工時，有不同計算方式，一律按平日每小時工資額「加給」3分之1或3分之2以上計算，所謂「加給」應係時薪提高3分之1、3分之2後計算加班費，而無僅以時薪3分之1、3分之2計算加班費之規定，故被告抗辯休息日延長工時8小時以內，原告僅得請求原本時薪之3分之1、3分之2之加班費違反勞基法第24條規定明文。又查，休息日雇主固然已給付薪資，然員工並無於休息日提供勞務之義務，足信休息日之薪資不得評價為延長工時加班提供勞務之對價，是以逕將該無庸提供勞務之休息日薪資轉為提供勞務對價之加班費，顯無依據。因此，對於休息日延長工時之加班費仍應全部依據修正前勞基法第24條按時薪加計3分1或3分之2計算後計付，被告所辯顯屬無據。至於107年1月31日後修正增加之勞基法第24條第2項規定「雇主使勞工於第三十六條所定休息日工作，工作時間在二小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給一又三分之一以上；工作二小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給一又三分之二以上。」，乃以法律明文揭示雇主不得再主張休息日薪資為休息日之加班費之一部，使休息日延長工時加班費之計算更為明確而無爭議，然尚難遽認修法前，雇主主張休息日薪資計為加班費一部即為可採。

5、原告時薪

(1)原告主張自102年8月至103年12月間之每月薪資為28,000元，104年1月之薪資為29,500元，104年2月起之每月薪資則為30,000元。並提出原證五帳戶存摺內頁影本為證。被告辯稱原告於103年5月受領26130元，同年6月受領28000元，同年7月受領28170元，同年8月受領27100元、同年9月至12月受領28000元，104年1月受領29500元，同年2月及3月受領30000元，同年4月受領29000元，同年5月及6月受領30000元，同年7月受領29000元，同年8月至105年4月受領30000元，並非每月均領取相同薪資，因此應以實際領取薪資計算原告每月時薪。雖然依據原告提出原證五帳戶存摺明細，部分月份實際領取之薪資，與兩造約定之固定薪資數額有所出入，然其因請假遭到扣薪等因素所致。本院審酌一般僱傭契約多係約定固定薪資，被告復未證明其與原告另採取浮動計算薪資之方式，因此兩造間僱傭契約應有固定薪資數額約定首堪認定。而參酌原告提出薪資帳戶存摺入帳資料，大多數薪資入帳款項均與原告主張約定之薪資數額相符，堪信原告主張兩造上開期間約定之薪資數額為真。至於部分月份薪資數額有出入部分，原告主張係因請假遭到扣薪等情，在一般僱傭契約中亦非罕見，是以不得僅因部分月份領取薪資有所變動，而否認兩造約定固定薪資之存在，因此原告主張自102年8月至103年12月間之每月薪資為28,000元，104年1月之薪資為29,500元，104年2月起之每月薪資則為30,000元可信為真。

(2)依據上開認定原告之月薪，原告103年5月至103年12月間日薪為933元、時薪為117元、104年1月日薪為983元、時薪為123元、104年2月至105年4月間日薪為1,000元、時薪為125元均如附表四原告平日每小時工資欄所示。

6、平日、休息日延長工時加班費數額原告平日、休息日之延長工時時數已統計如附表四所示，前已認定為真，則其中平日加班時數係延長工時2小時以內，以該延長工時時數乘以附表四所示原告原本時薪1又3分1倍後，即如附表所示平日加班費欄所示金額；另休息日加班費，就加班時數2小時以內者，係乘以附表四所示原告原本時薪之1又3分之1倍後，即如附表四所示休息日工作加班超過2小時之加班費欄所示金額，加班時數超過2小時部分，係乘以附表四所示原告時薪1又3分之2倍後，即如附表四所示休息日工作加班超過2小時之加班費欄位所示金額。復將上開全部加班費統計後，原告得向被告請求平日、休息日加班費合計金額確為17萬4,318元，原告此項請求應予准許。

三、例假日、休假日加倍工資部分

1、按「勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假。」、「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。」、「第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意工作者，亦同。」105年12月21日修正前之勞基法第36條、第37條、第39條分別定有明文；再按：「本法第三十七條規定應放假之紀念日如左：一、中華民國開國紀念日(元月一日)。二、和平紀念日(二月二十八日)。三、革命先烈紀念日(三月二十九日)。四、孔子誕辰紀念日(九月二十八日)。五、國慶日 (十月十日) 。六、先總統 蔣公誕辰紀念日 (十月三十一日)。

七、國父誕辰紀念日(十一月十二日) 。八、行憲紀念日 (十二月二十五日)。本法第三十七條所稱勞動節日，係指五月一日勞動節。本法第三十七條所稱其他由中央主管機關規定應放假之日如左：一、中華民國開國紀念日之翌日 (元月二日) 。二、春節 (農曆正月初一至初三) 。三、婦女節、兒童節合併假日 (民族掃墓節前一日)。四、民族掃墓節 (農曆清明節為準)。五、端午節 (農曆五月五日)。六、中秋節 (農曆八月十五日)。七、農曆除夕。八、台灣光復節 (十月二十五日)。九、其他經中央主管機關指定者。」此亦有於105年1月1日修正施行前之勞動基準法施行細則第23條明文可參，另勞動基準法施行細則第23條於105年1月1日至105年6月21日適用之修正規定，則將元月二日及三月二十九日排除而非勞動基準法第37條之休假日。

2、原告統計兩造不爭執存在僱傭契約之103年5月起至105年4月止，以原告86年8月1日起受雇於被告，該日為週五，因此每週四依法應為例假日，為求正確，原告製作附表五，以每月週四之日數為每月原告依據上開勞基法規定應有之例假日數。而休假日日數則依上開法條規定之日數計算。原告列計如附表五所示，經核尚無不合。

3、原告主張被告103年至105年1、2月間，除農曆春節提供例假1日休假，其餘月份提供每月2日之例假休假，105年3、4月則提供每月3日例假休假，然農曆春節則休假6日，此部分業據證人乙○○到院證述相符，堪信為真。農曆春節部分休假較法定之4日休假日多出2日，故就農曆春節當月（即104年2月、105年2月）以例假日休假3日計算（即原本所提供1日例假，加上農曆春節休假多出法定休假日數2日之休假，計為3日），則原告將例假日數扣除上開已休假之例假日數，計算出例假未休假仍工作之日數如附表五所示應屬正確。

4、原告統計上開勞基法雖規定應有休假日，如附表五休假日數所示，另因被告僅提供農曆春節休6日（其中2日列計為該月例假日如前述）、中秋節、端午節各休1日、105年清明節休1日外，其餘休假日均未休假，亦有證人乙○○證述相符，堪信為真。則原告扣除上開被告提供之休假日後，統計未休假仍工作之休假日如附表五所示應屬正確。

5、原告例假日、休假日工作者，依據上開規定，工資應加倍發給，其中加班8小時以內者，即按前開認定如附表五所示日薪加倍發給，原告每工作日工時均為8.5小時，因此上開例假日、休假日加班延長工時0.5小時部分，應依據延長工時加班費即按附表五所示原時薪1又3分之1倍之時薪發給加班費。

6、原告據此分別計算例假、休假加班費如附表五所示，總計為80,363元，核屬正確，應予准許。

四、應休未休特別休假工資部分

(一)原告受僱被告期間

1、原告主張於86年8月1日起至105年4月30日退休時，均受僱於被告。原告受僱被告之年資應為18年9個月（原告計算為18年8個月）。被告固承認原告於86年8月1日起受僱於被告，然被告辯稱原告僅任職至94年5月底即離職，直到100年4月方再度受僱被告，任職到105年4月30日離職。是以兩造對於原告94年6月起至100年3月間是否中斷受僱有所爭執（簡稱爭執僱傭期間）。經查，依據下列事證，堪信原告主張為真：

(1)原告主張於被告僱用期間每月薪資均係存入原證五帳戶內，業據提出原證五帳戶存摺明細為證。被告承認於其不爭執僱用原告期間確實均將薪資存入原證五帳戶內，僅辯稱於爭執僱傭期間，原證五之每月現金存入金額，非其給付。

(2)然查，原告每月之工資被告係於次月給付原告，此有原證五之帳戶明細佐證，除偶有轉入之款項與被告無關外（例如97年8月28日存入原告帳戶之30萬元與被告無關），幾乎每月均有以轉帳或現金方式將款項轉入帳戶之情形，且轉入帳戶之時間除於農曆春節前夕會有多轉入一次且該次轉入之金額除87年為7200元，其餘為20000元至24000元不等外（該部分係被告給付原告之年終獎金），幾乎均係每月月初轉入（偶有於月底轉入－月初係給付前月之工資；月底則係給付當月之工資；另95年1月之工資24000元，則於95年1月25日及95年2月3日分二次給付），且轉入之金額均有一定之規律且有每隔一段期間有增加之情形，足證所轉入原告帳戶之款項幾乎均係被告因給付原告工資及年終獎金所轉入，故足證原告確係自86年8月1日起直到105年4月30日退休止持續受雇於被告無疑。

(3)又參酌證人乙○○到院證述：「（原告訴訟代理人問：你在98年5月受僱被告，原告當時是否也受僱？）有。（法官問：你受僱期間任職的地點為何？）在豐稔街的店面，在受僱期間都是同一處店面。」、「（被告訴訟代理人問：小吃店是否有其他員工比妳資深任職更久？）原告算是最久的，我去的時候他已工作十幾年了。」（參見109年11月3日言詞辯論筆錄第2頁、第5頁），益足認定被告辯稱原告94年間至100年間離職一事不可採信。

(4)末以原告之帳戶於94年7月雖無薪資款項轉入，然兩造僱傭契約於該月前後仍有薪資給付而可信為仍繼續存在，則縱然未有薪資給付紀錄，亦不得遽認系爭僱傭契約曾經合法終止，故被告辯稱原告於94年6月離職尚無可採。另原告之帳戶於96年12月亦無款項轉入，然96年12月之所以無款項轉入，原告主張因96年10月底至11月間因病請假一個多月，並提出診斷證明書為證，堪可認定為真。因此上開期間被告未給付原告工資，兩造僱傭契約仍未因此終止。由上所述，原告主張自86年8月1日起直到105年4月30日退休止持續受雇於被告堪信為真。

(二)未休特別休假之工資

1、再按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」此復有105年12月21日修正前之勞動基準法第38條明文規定在案；另按特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，此亦有106年修正前之勞基法施行細則第24條第3款可參。

2、原告主張受雇於被告之期間為86年8月1日至105年4月30日，且被告從未給予原告特別休假並拒絕原告請特別休假，致使原告受雇期間從未休特別休假。參酌證人乙○○所述，並未提及被告提供特別休假等情，亦未據被告舉證證明原告曾經休過特別休假堪信原告主張為真。據此原告自得請求被告給付原告應休未休之特別休假工資。

3、經查，依據前開認定原告任職期間，原告工作至102年8月1日（繼續工作滿16年）、103年8月1日（繼續工作滿17年）、104年8月1日（繼續工作滿18年）應分別有21日、22日、23日之特別休假，而原告於103年12月以前之平日每日工資為933元，104年2月後之平日每日工資為1,000元，前亦已認定。從而原告自得請求被告給付原告上述之應休未休之特別休假工資64,593元（計算式：933元×21＋1,000元×【22＋23】＝64,593元）。

五、退休金部分

(一)按「勞工有下列情形之一者，得自請退休：一、工作十五年以上年滿五十五歲者。二、工作二十五年以上者。三、工作十年以上年滿六十歲者。」、「勞工退休金之給與標準如下：一、按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計。」、「前項第一款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資。」勞基法第53條、第55條第1項第1款、第2項分別定有明文。

(二)原告任職被告期間前已認定為86年8月1日起至105年4月30日止，合計18年9個月。原告係47年6月10日出生，於105年4月30日時已滿55歲，則依據勞基法第53條第1款規定，原告得自請退休。而原告之工作年資為18年9個月，依上開法條規定，故原告得請求被告給付退休金之基數為34個基數。

(三)原告退休前平均薪資

1、按勞基法第2條第3、4前段款分別規定「三、工資：指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」「四、平均工資：指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。」

2、原告於105年4月退休前6個月之每月薪資均為30,000元，此有原告提出原證五帳戶明細為證，可信為真。參照勞基法第2條第3、4款規定，該6個月之薪資均應計入原告退休之平均工資計算。

3、前開附表四所認定，原告退休前6個月延長工時工資分別為6,833元、8,022元、8,667元、8,000元、10,188元、8,417元，參照勞基法第2條第3、4款規定，原告退休前6個月之延長工時工資亦應計入原告退休之平均工資計算。

4、前開附表五所認定，原告退休前6個月之例假日、休假日工作被告應給付之工資分別為3,250元、4,333元、3,250元、2,167元、2,167元、2,167元，參照勞動基準法第2條第3、4款規定，應計入原告退休之平均工資計算。

5、又原告於104年8月1日繼續工作滿18年後所取得之23日特別休假，被告並應於原告自請退休而終止契約時給付該23日應休未休之特別休假工資23,000元（計算式：30,000元÷30×23＝23,000元），參照勞基法第2條第3、4款規定，該應休未休之特別休假工資23,000元亦應計入原告退休之平均工資計算。

6、據上，原告退休時之一個月平均工資為45,077元（計算式：【30,000元×6＋6,833元＋8,022元＋8,667元＋8,000元＋10,188元＋8,417元＋3,250元＋4,333元＋3,250元＋2,167元＋2,167元＋2,167元＋23,000元】÷6＝45,077元；元以下四捨五入）。

(三)退休金數額從而原告得請求被告給付退休金1,532,618元（計算式：45,077元×34＝1,532,618元）。

(四)原告領取老年年金與本件退休金請求無涉被告不否認未為原告投保勞工保險，此參照原告提出之勞工保險被保險人投保資料表（明細）足資為證，是以原告自行加入基隆市各業工人聯合會，並以該聯合會為投保單位投保勞工保險，雖其於97年間向勞動部勞工保險局請領勞工保險之老年給付，惟此係原告基於勞工保險條例向勞工保險局請領之給付，由勞工保險局審核後發給。本件原告另依據勞動基準法請求被告給付退休金之民事事件，兩者適用法律規範不同，被告抗辯原告已領取老年給付，即不得向被告退休金要件，要無可採。

六、末查，被告辯稱兩造約定之薪資數額已包含之平日、休息日延時工資、國定假日未休工資等加班費，業據為原告所否認，難信為真。另按勞動基準法所規定勞工僅須於法定工時內提供勞務，因此應有無庸提供勞務之休息日、例假日、休假日存在，以上乃屬強制規定，違反上開規定之約定應屬無效，是以雇主若單一薪資約定，而使員工一律應於平日、休息日延長工時提供勞務，部分例假日、休假日仍提供勞務，形同變相使勞工事先捨棄休息日、例假日、休假日等勞基法所規定之權益，如有該約定亦屬違反勞動法規之強制規定精神，難認有效。是以被告抗辯其與原告約定之薪資已包含本件平日、休息日延長工時工資，例假日、休假日等工作之工資等費用，應無可採。

七、據上，原告合計得請求被告給付上列各項金額合計為1,851,892元（計算式：174,318元＋80,363元＋64,593元＋1,532,618元＝1,851,892元）。又按「第一項所定退休金，雇主應於勞工退休之日起三十日內給付，如無法一次發給時，得報經主管機關核定後，分期給付。本法施行前，事業單位原定退休標準優於本法者，從其規定。」勞動基準法第55條第3項亦有明文。再按：「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」、「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段、第203 條亦分別定有明文。是以原告係於105年4月30日退休，從而依勞動基準法第55條第3項規定，被告自應於105年5月30日前給付原告退休金，從而就原告請求被告給付退休金185萬1,892元部分，自得自105年5月31日起，其餘31萬9,274元則自起訴狀繕本送達翌日即108年12月14日起，均至清償日止之按週年利率百分之五計算之遲延利息。原告請求如主文第1項所示本金利息均有理由，應予准許。

八、按「法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決時，應依職權宣告假執行。」、「前項情形，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免為假執行。」勞動事件法第44條第1、2項定有明文。爰依上開規定職權宣告原告得假執行及酌定相當擔保金額宣告被告得免為假執行。

九、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法78條、勞動事件法第44條第1、2項判決如主文。

勞動法庭法　官　王翠芬