福建高等法院金門分院96年度重上字第4號

福建高等法院金門分院民事判決　　　　　 96年度重上字第4號

上訴人

和發營造有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

陳丁章律師

訴訟代理人

丙○○

訴訟代理人

王再生

被上訴人

金門縣金城鎮公所

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

丁志達律師

複代理人

方耀德律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國96年4月19日福建金門地方法院95年度訴字第44號第一審判決提起上訴，本院於民國98年3月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人之法定代理人原為甲○○，嗣變更為丁○○，此有上訴人有限公司變更登記表附卷可稽（見本院卷第238、239頁），茲經其聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。

二、本件上訴人主張：

（一）兩造於民國91年12月31日訂立「金門縣環島南路（珠山至後湖）道路改善工程合約」（下稱系爭合約），合約總價新台幣（下同）1,950萬元，嗣於92年8月19日辦理第一次工程變更設計，追加工程款1,280萬元。系爭合約工作期限302工作天，於92年1月9日開工，預定竣工日期93年5月26日，驗收完成日期93年10月25日，被上訴人以上訴人施工逾期為由，將工程款扣款未給付上訴人。

（二）然被上訴人主張上訴人逾期120日，並有下列缺失，實無理由：

１、由93年7月14日複驗紀錄可知，93年6月8日初驗時所發生之缺失，上訴人大部分皆已依期限改善完成。而其中被上訴人認為仍未改善部份，均不可歸責於上訴人。

２、施工中損壞中華電信設備未繳清賠償費用：上訴人就施工過程中損壞中華電信之設備部分，早已修繕完畢。且對系爭工程並無影響，被上訴人不應列為工程疏失，而賠償問題因損害過失之責任歸屬與賠償金額多寡，上訴人與中華電信間尚有爭議，不可逕認全數可歸責於上訴人。

３、路燈、管線電纜線之型錄未送審，路燈基座高於路面及新設路燈開關箱乙座與約定不符：此部分係上訴人之小包巨鵬水電工程行負責，自初驗發生缺失後，上訴人即立刻要求該工程行之負責人陳信雄改善。其中路燈不符部分，由陳信雄於複驗當日更換改善完畢。

４、施工中損及計畫界樁，都計樁及國家公園路牌標示乙座：上訴人承攬工程時，被上訴人未曾說明施工現場有界樁及都計樁，所有圖說亦未曾標明，而施工過程中，亦從未於施工現場發現有此等樁物。嗣施工完畢後，被上訴人始表示上訴人毀損上開樁物，上訴人迫於無奈，亦配合另請小包重測立樁，惟複驗當日，被上訴人與金門國家公園管理處，皆未曾實際以儀器測量成果，以目測即稱上訴人所立樁位置錯誤，而將之列為未改善之缺失。至於國家公園路牌，應係遭他人偷竊而遺失，非上訴人毀損。

５、配電管線穿路線測試，未經台電公司連絡員蓋章證明之手續缺失：此項測試需依竣工圖對照，自現場實地測試，始得完成而開立證明。而本件工程當初因部分地權未能事先協調取得，致施工過程常需變更施作位置，而監造單位中興工程顧問股份有限公司（下稱中興工程顧問公司）未能在變更前將變更圖說送上訴人施工，致上訴人須依監造單位現場指示辦理，故依金門縣政府93年4月26日協調會議結論，監造單位承諾於工程完工後提供竣工圖，惟事後卻遲不履行，上訴人迫於時間壓力，只有另請專業人士林文賓幫忙繪製竣工圖後進行測試，於93年8月9日始取得合格證明，此實係監工單位未依協調會議辦理所致，可歸責於上訴人。

６、植生草籽養護存活問題：初驗發現此缺失後上訴人即會同監造單位著手重新植生，惟監造人員於複驗時，卻未明確指出究竟係何路段之植生有問題；且新植之植生草籽，有成長所需之生理時程，初驗至複驗期間僅20日，被上訴人認草籽尚無法長出至可分辨，乃時間過短所致。

７、小西門候車亭後側土方及砍樹未清運等：此係複驗時新增之缺失項目，不可認上訴人逾期未改善。且該廢棄物，係當地居民自行製造，並非上訴人施工中所為。

（三）93年9月1日第二次複驗，被上訴人認缺失未改善者，尚餘三項。其中對於中華電信設備賠償問題、都計樁與國家公園路牌問題之認定，實無理由，已如上述。而小西門候車亭後側土方與先前複驗被認定缺失之地點根本不同，是當次新增項目，亦不能因此認上訴人逾期未改善。

（四）上訴人爰依民法第490條規定及民法第179條規定，請求給付逾期所扣工程款3,719,910元；依民法第231條第1項、第233條第1項規定，請求給付遲延利息325,492元；依民法第179條規定請求給付超出合約範圍之不當得利共702,250 元；依民法第229條、第231條規定請求給付遲延所生之損害2,283,387元；依民法第227條規定請求給付遭台電公司扣款之款項共53,000元，合計7,084,039元，茲分述如下：

１、逾期所扣工程款3,719,910元：被上訴人以上訴人工程逾期120日而計算逾期違約金，致上訴人原本得請領之工程款遭扣款3,719,910元，上訴人自得依兩造間承攬法律關係所生承攬報酬請求權，請求被上訴人給付。且被上訴人擅自扣留此工程款項未付，為無法律上原因受有利益，上訴人亦得依不當得利法律關係，請求被上訴人給付。

２、遲延利息325,492元：被上訴人以工程逾期為由扣款3,719,910元，上訴人自得請求依法定利率年息百分之5計算之遲延利息，故自93年12 月27日起算至95年9月，以21個月計算，共計325,492元。

３、超出合約範圍之不當得利702,250元：上訴人另就非屬系爭合約範圍之項目施工，包括化糞池重新更換施工費用55,000元；四座墳墓遷移施工費用56,000元；國家公園路牌標誌施工費用64,000元；工程圖說差異所增施工費用436,250元；94年10月21日修復路面，施工費用91,000元，共702,250元，該費用應由被上訴人負擔。

４、因被上訴人給付遲延所生之損害2,283,387元：被上訴人理應於93年7月間即撥付尾款，惟被上訴人遲至93年12月底始撥付，則此段期間內因被上訴人遲延給付所生之損害，包括工程尾款16,848,716元之遲延給付利息351,015元，營業再造損失1,684,872元，及驗收待耗時間之現場人員薪資支出247,500元，共計2,283,387元，上訴人自得依法請求。

５、遭台電公司扣款53,000元：因監造單位中興工程顧問公司乃被上訴人之使用人，本應提供孔卡予上訴人按圖施作，卻未提出，復未前往台電公司辦理變更程式，致驗收完成後無法辦理變更，致遭扣款，亦應由被上訴人負責賠償。

（五）縱認上訴人有逾期之情形，惟此缺失或與工程無關，或係佔契約極小之比例，並不因此造成被上訴人受有損害，自應酌減違約金，方屬合理公平。

（六）聲明求為判決：被上訴人應給付上訴人7,084,039元，及自95年10月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

三、被上訴人答辯則以：

（一）逾期扣款3,719,910元及遲延利息325,492元部分：

１、被上訴人係93年6月8日依系爭合約第19條第3項辦理初驗，初驗結果計有22項缺失尚待改善，被上訴人並指定上訴人應於20日內（即93年6月27日）改善完成，並報請驗收，惟至93年7月14日第一次複驗，尚有6項缺失待改善；93年9月1日第二次複驗，仍然有3項缺失待改善，至93年10月25日方驗收完成。而上訴人自被上訴人限定期限之次日即93年6月28日起至93年10月25日正式驗收合格完成日止，共計逾期120日。又依系爭合約第22條第1項約定：「逾期罰款：乙方（即上訴人）如不依照合約規定期限內完工，應按逾期的日數，每日賠償甲方（即被上訴人）損失，按結算總價千分之一計算的逾期罰款，該項罰款應由乙方在本工程驗收合格後向甲方繳納，甲方亦得在乙方未領工程款中，或履約保證金中扣除，如有不足，向乙方或履約保證人追繳之，但其最高額的逾期罰款金額，不超過結算總價十分之二為限」。則每日結算總價30,999,249元千分之一乘以逾期日數120日為3,719,910元（30,999,249×0.001×120=3,719,910）。

２、上訴人雖主張本件工程初驗、複驗所列缺失中，有非屬於契約項目者。惟所有驗收程式均有上訴人之代表人員出席而驗收之缺失，均經監造之中興工程顧問公司人員當場告知上訴人之代表人員，被上訴人並將驗收紀錄整理後，以公文方式行文予上訴人，若驗收紀錄中所列各項缺失有非契約範圍內之部份，上訴人均可於當場或於收到驗收紀錄公文時，即表示反對之意，然上訴人均未表示反對。

３、關於93年6月8日初驗缺失第12項（即珠山至後湖路段AC路面與路肩坡面修整及植生草籽存活率未達合約規定，亦即上訴人所主張植生草籽養護存活問題）部分：該部分既係雙方記載於驗收紀錄之瑕疵，顯見其有該當於未種植之非活存草籽，自不符合初驗，且初驗係在查驗之後，查驗時草籽存活率既應達90％以上，則初驗時該當未施作之非活存草籽，不得低於此數，乃當然之解釋。

４、關於93年6月8日初驗缺失第15項（即珠山至後湖段兩側之樹木、範本屑、鋼筋、塊石、AC渣及雜物等清理缺失。及全線多處任意棄置土方、樹木、石塊等至私人農田，亦即上訴人主張小西門後車亭後側土方及砍樹未清運等部分）：

（１）依系爭工程合約第19條工程驗交之第1項及第13條第4項第2款約定，雜物廢棄物之清理，本屬上訴人之契約義務，詎上訴人於初驗、複驗、再複驗均仍列為缺失未能妥善清理，上訴人自已違約。

（２）上訴人雖辯稱非其所棄置，惟被上訴人予以否認，再者依民法第508條第1項規定之意旨觀之，初驗時既有工地廢棄物未清理之缺失，仍應由上訴人負責，縱使在完工與初驗間所生之新廢棄物，依上開民法規定仍應由上訴人負責，因工地仍由上訴人保管中。

（３）若複驗時有不整潔之情況，無論初驗之雜物或廢棄物與複驗時是否相同，皆屬相同之瑕疵，不生初驗所無之複驗問題。

５、關於93年6月8日初驗缺失第16項（即施工損壞中華電信電桿與管路纜線尚未繳交賠償費用部分）：上訴人既損壞中華電信之設施，既應負責修復責任，如未履行，自屬未依契約履行，而屬驗收缺失，故被上訴人將之列入並無不當。

６、關於93年6月8日初驗缺失第18項（即路燈與管路電纜線之型錄資料未審查認可，新設路燈開關箱與規定不符，新設13盞路燈燈桿未貼反游標示帶，路燈RC基座高於路面與燈座間隙與燈座螺栓之調整，原路燈開關箱1座高度不足調整及全路段燈亮測試缺失部分）：上訴人向台電聲請接電使用，與被上訴人認定工程是否完工及驗收是否合格無關，台電公司縱經送電，亦不表示上訴人之型錄等資料已經被上訴人審核通過，因台電公司係委託代辦單位，系爭合約當事人仍係上訴人及被上訴人。

７、關於93年6月8日初驗缺失第19項（即施工中損及計劃界樁之復原、小西門至珠沙裡辦公處間（左）乙座國家公園處路牌標誌復原等缺失部分）：依系爭合約第19條第1項及施工說明書第一章通則第9條第2 項後段約定，上訴人本負有修復之義務，則上訴人於初驗時既未完成復原，自為驗收之缺失。

８、關於93年6月8日初驗之第20項缺失（即配合管路穿拉線測試未進行部分）：由於配電管路工程係由台電公司委託被上訴人代辦，故需經被上訴人通管合格後，才有會同台電公司聯絡員會勘蓋章證明之程式。上訴人於93年4月28日、5月25日發函要求台電公司派員辦理，惟其尚未達系爭合約要件，台電公司自無法配合辦理。

９、關於逾期罰款之性質：系爭合約既以「逾期罰款」為名，性質係懲罰性違約金，自無需證明損害之範圍，退步言之，縱係損害賠償預定性質之違約金約定，債權人只需證明債務人有違約情事，該請求權即已存在，無須證明受損害之情形。

10、上訴人既請求被上訴人給付工程款，亦即承攬人之報酬請求權，因上訴人主張被上訴人93年6月8日之初驗報告不實，而認被上訴人不應扣款，惟自該時起其即得向被上訴人請求給付工程款，至本件上訴人於95年9月8日聲請發支付命令時亦已超過2年，時效已消滅。

11、關於遲延利息325,492元部分：逾期扣款之違約金既係被上訴人依約合法扣款，自無計算遲延利息之問題。

（二）超出合約範圍之不當得利部分：

１、化糞池重新更換施工、墳墓遷移、國家公園路牌標誌施作均係因上訴人施作系爭工程期間，因工程不慎所致損害，其本應負侵權行為之責，經人民向被上訴人提出陳情，乃轉請上訴人復原，上訴人不得向被上訴人求償，且對被上訴人並無利益可言。

２、系爭工程圖說差異所生損害436,250元部分：此部分已於發生當時會同監造單位處理完畢，而所謂處理完畢，自係就是否補償作處理，且上訴人就此部分並未舉證。

３、修復路面91,000元部分：上訴人就此路面之修復，乃係基於合約之保固義務。至上訴人主張該路面修復係因金門國家公園管理處於鄰地發包工程與新瑞營造公司施作，新瑞營造公司卻施工不當所致，惟上訴人未能舉證以實其說，且縱有此情事，不當得利之受益者亦非被上訴人。

（三）給付遲延所生之損害2,283,387元（即工程尾款遲延給付之營業再造損失併遲延利息及費用支出部分）：系爭工程於93年10月25日完工驗收後，上訴人本即應備據發票請領尾款，惟上訴人因對於遲延完工逾期扣款有所爭執，乃拒絕領取尾款，遲至93年12月份方具領，上訴人不得要求賠償。且系爭工程在驗收期間，上訴人為配合驗收完成所耗費之人、物力，本即上訴人依合約應盡之義務。

（四）台電公司扣款53,000元部分：被上訴人否認有監造單位有未提供孔卡等情形，且上訴人就此並未舉證。

四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人7,084,039元及自95年10月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（三）上訴人願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

五、兩造不爭執事項：（見本院卷第178頁）兩造於91年12月31日訂立系爭合約，並約定契約總價為1,950萬元，嗣於92年8月19日辦理第一次變更設計工程，追加工程款1,280萬元。系爭合約工作期限為302工作天，於92年1 月9日開工，預定竣工日期93年5月26日，驗收完成日期為93 年10月25日。

六、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協定簡化爭點如下：（見本院卷第178頁）

（一）上訴人可否請求逾期所扣工程款3,719,910元及遲延利息325,492元？

１、本件是否已罹於時效？

２、本件是否有逾期？

３、如有逾期，是否可歸責於上訴人？

４、如可歸責於上訴人，違約金可否酌減？

（二）上訴人可否請求超出合約範圍之不當得利702,250 元？

（三）上訴人可否請求因被上訴人給付遲延所生之損害2,283,387 元？

（四）上訴人可否請求遭台電公司扣款之53,000元？

七、上訴人可否請求逾期所扣工程款3,719,910元及遲延利息325,492元？

（一）本件是否已罹於時效？被上訴人固辯稱：上訴人自93年6月8日初驗後，即得向被上訴人請求給付工程款，至上訴人於95年9月8日聲請發支付命令時已超過2年等語。惟依系爭合約第11條第1項第2款約定，尾款於該工程完成，被上訴人驗收合格後給付（見原審支付命令卷第8頁）。足徵上訴人需待上訴人驗收合格後方得請求給付工程尾款，而系爭工程驗收完成日期為93年10月25日，為兩造所不爭執，並有工程結算驗收證明書附卷可稽（見原審支付命令卷第31頁）。則上訴人於驗收完成後之2年時效期間內即95年9月8日向原審聲請支付命令，經被上訴人提出異議而視為起訴，自未罹於時效。

（二）本件是否有逾期？

１、按系爭合約第19條第4項約定：「本工程在初驗或驗收時，甲方（即被上訴人）發現其工程與規定不符時，乙方（即上訴人）應在甲方指定的期限內作下列的處理，並報請甲方複驗。逾期未辦妥改善或複驗仍不符規定者，應自限定期限或複驗之次日起，至再驗收合格之日止，以逾期論處，按日計算逾期罰款」（見原審支付命令卷第15頁）。而系爭工程係於93年6月8日辦理初驗，初驗結果上訴人計有22項缺失尚待改善，上訴人並應於辦理初驗日起之20日內（即93年6月27日）改善完成，並報請驗收；惟至93 年7月14日辦理第一次複驗，尚有6項缺失待改善，包括（1）施工損害中華電信設備，未繳清賠償費用。（2）路燈、管線電纜線之型錄未送審認可，及路燈基座高於路面及新設路燈開關箱乙座與約定不符。（3）施工中損及計畫界樁，都計樁及國家公園路牌標示乙座。（4）配電管線穿位線測試，未經台電公司連絡員蓋章證明之手續缺失。

（5）植生噴灑草籽存活率不足，補噴灑及養護，並負責將雜草拔除或清除，植草應分負責生長至可分辨。（6）小西門候車亭後側土方及砍樹未清運，泗湖村入口對側農田邊土堤未復原，整條道路兩側各種廢石及水泥塊未撿拾運棄。93年9月1日辦理第二次複驗，仍有3項缺失待改善，包括上開（1）施工損害中華電信設備，未繳清賠償費用。（3）施工中損及都計樁及國家公園路牌標示乙座。

（6）小西門候車亭後側土方及砍樹未清運等3項缺失。至93年10月25 日方驗收完成。且上開初驗、複驗程序，上訴人之代表人員均出席參加，而初驗及複驗之缺失項目，被上訴人亦將之作成工程初驗紀錄及工程複驗紀錄，再以公文通知上訴人等情，有工程初驗紀錄及初驗紀錄補充文件、第一次工程複驗紀錄及複驗紀錄補充文件、第二次工程複驗紀錄及第二次複驗紀錄補充文件、工程結算驗收證明書在卷足憑（見原審卷二往來公文卷宗第47至49、60至62、70、71頁、原審卷一第52至60頁、原審支付命令卷第31頁)。

２、上訴人雖主張本件工程初驗、複驗所列缺失中，有非屬於合約項目者、有屬複驗新增缺失者、有未經驗收，仍列缺失者、有任意提列缺失者等多種情事態樣，不應認為缺失及逾期。惟上開初驗、複驗程序，上訴人之代表人員均出席參加，而初驗及複驗之缺失項目，被上訴人亦將之作成工程初驗紀錄及工程複驗紀錄，再以公文通知上訴人，已如上述，若工程初驗紀錄或工程複驗紀錄中所列各項缺失有上訴人主張之上開情事，上訴人均可於當場或於收到工程初驗紀錄及工程複驗紀錄後，隨即表示反對之意，然上訴人均未表示反對，仍針對缺失項目改善至系爭工程驗收完成，上訴人主張無缺失，已難採信。

３、依系爭合約第19條第4項前段約定，系爭工程逾期日數之計算，應自被上訴人限定期限或複驗之次日起，計算至驗收合格之日止，是上訴人施作系爭工程是否逾期，自應視工程初驗之缺失，至複驗時有無改善並驗收合格，茲以上開辦理第一、二次複驗均列為缺失項目分述如下：

（１）施工損害中華電信設備，未繳清賠償費用部分、及施工中損及計畫界樁，都計樁及國家公園路牌標示乙座部分：此即93年6月8日工程初驗紀錄所載缺失第16項、第19項，上訴人雖主張此部分非屬合約項目範圍；然依系爭合約第19條第1項約定：「工程依本合約完竣後，乙方（即上訴人）應對施工期間毀損或遷移之公共設施予以修復或回復…」（見本院卷第93頁，原審支付命令卷第15頁）。再系爭工程施工說明書第一章通則第9條第2項後段約定：「工程期間如原有道路、地下水管等設施因施工不慎而損毀時，承包人應負無償修復之責任」（見本院卷第137頁）。電信設備、界樁、都計樁、路牌標示等均應屬公共設施無誤，且施工說明書所稱原有道路、地下水管，僅屬例示說明，並非排除其他公共設施，是上開設備仍應包括在該條文所規範之範圍，上訴人主張此部分非屬合約項目範圍，尚有未合。另系爭工程施工說明書第一章通則第9條第1項約定由業主負擔規費部分（見本院卷第137頁），係指施工中阻礙工程進行之物，所生遷移費用之負擔，與同條第2項施工期間毀損設備所負修復責任不同。再上訴人固以同條第2項訂有「工程開工前，承包人應將施工區域內之設施現況勘測記錄，並製作必要之份數供有關單位存查」，辯稱所負修復責任以有記錄之設備為限等語。惟該紀錄既為承攬人自行勘測製作，倘承攬人確實因施工而毀損該等設施，自不能因其未記錄完全，即無庸負修復責任；況本件究竟有無該紀錄，或該紀錄有無記載上開設備，上訴人並未舉證以實其說，此部分辯解，亦無可採。又系爭合約第19條第1項雖係對工程完工作規範，然系爭工程辦理初驗及複驗時，既發現此部分與系爭合約約定不符，依同條第4項約定，上訴人自得列為缺失項目請求改善。至上訴人復辯稱因損毀責任未清，不應列為缺失等語。惟上開初驗、複驗程序，上訴人之代表人員均出席參加，而初驗及複驗之缺失項目，被上訴人亦將之作成工程初驗紀錄及工程複驗紀錄，再以公文通知上訴人，業如上述，上訴人斯時均未表示反對，此部分所辯，仍無可採。且上開缺失項目於第一、二次複驗均仍列為缺失，並未改善，直至驗收合格之日止，則僅憑上開項目之缺失，已可認系爭工程有逾期情事。

（２）小西門候車亭後側土方及砍樹未清運，泗湖村入口對側農田邊土堤未復原，整條道路兩側各種廢石及水泥塊未撿拾運棄部分：此即93年6月8日工程初驗紀錄所載缺失第15項，上訴人雖主張此部分非屬合約項目範圍，且屬複驗新增缺失；然依上開系爭合約第19條第1項約定：「工程依本合約完竣後，乙方（即上訴人）應對施工期間毀損或遷移之公共設施予以修復或回復，並將現場堆置的施工機具、器材、廢棄物及非本工程所應有之設施全部運離或清除」。另依系爭合約第13條第4項第2款約定：「本工程施工期間，乙方（即上訴人）應隨時清除工地內暨工地週邊道路一切廢料、垃圾、非必要或檢驗不合格之材料、鷹架、工具及其他設備，以確保工地安全及工作地區環境之整潔，其所需費用概由乙方負責」。則相關廢棄物之清運及工作地區環境整潔，自仍屬上訴人所負之合約義務。另工程初驗紀錄所載缺失第15項即已記載珠山至后湖段兩側之樹木、模板屑、鋼筋、塊石、AC渣及雜物等清理缺失。及全線多處任意棄置土方、樹木、石塊等至私人農田部分。已認上訴人未依約清除廢棄物，屬初驗之缺失項目，自不因初驗與複驗所列廢棄物名稱、種類或地點不同，即認屬複驗新增缺失，蓋依上開合約約定，上訴人本負有清除廢棄物及維護工作地區環境整潔之義務，而非與上訴人無關，上訴人此部分主張，委無可採。又系爭合約第19條第1項雖係對工程完工作規範，然系爭工程辦理初驗及複驗時，既發現此部分與系爭合約約定不符，依同條第4項約定，上訴人自得列為缺失項目請求改善。至上訴人復辯稱該廢棄物非其所棄置，不應列為缺失等語。惟上開初驗、複驗程序，上訴人之代表人員均出席參加，而初驗及複驗之缺失項目，被上訴人亦將之作成工程初驗紀錄及工程複驗紀錄，再以公文通知上訴人，業如上述，上訴人斯時均未表示反對，此部分所辯，仍無可採。且上開項目缺失於第一、二次複驗均仍列為缺失，並未改善，直至驗收合格之日止，則單憑此項目之缺失，亦可認系爭工程有逾期情事。

（３）上開施工損害中華電信設備，未繳清賠償費用、施工中損及都計樁及國家公園路牌標示乙座、小西門候車亭後側土方及砍樹未清運等3項缺失，既均屬自工程初驗，第一次複驗，第二次複驗即列為缺失項目，迄至驗收完成始改善，足徵系爭工程有逾期情事無誤。則就其餘僅第一次複驗列為缺失項目，第二次複驗即已改善未列缺失項目，包括路燈、管線電纜線之型錄未送審認可，及路燈基座高於路面及新設路燈開關箱乙座與約定不符。施工中損及計畫界樁，都計樁及國家公園路牌標示乙座。配電管線穿位線測試，未經台電公司連絡員蓋章證明之手續缺失。植生噴灑草籽存活率不足，補噴灑及養護，並負責將雜草拔除或清除，植草應分負責生長至可分辨等部分，自無庸再逐一審酌是否逾期或可否歸責於上訴人。

４、本件工程上訴人既有逾期情事，依系爭合約第19條第4項約定，系爭工程逾期日數之計算，應自被上訴人限定期限之次日，計算至驗收合格之日止，是被上訴人既未在上訴人限定期限內或複驗時將缺失改善完成，當已符合系爭合約有關逾期之約定，則上訴人以系爭工程93年6月8日辦理初驗時所限定期限之次日即93年6月28日，計算至驗收合格之日即93年10月25日，共120日計算逾期，尚無不合。

５、至上訴人另主張依系爭合約第19條第4項約定，複驗以一次為限，系爭工程多次複驗，與合約不符乙節。惟兩造辦理複驗當時既均未對複驗次數多寡表示意見，並繼續相約完成第二次複驗及後續驗收完成之程序，堪信兩造對原先合約所訂複驗以一次為限之約定，業已合意變更，不影響嗣後複驗之效力，亦不影響上訴人逾期之認定。

（三）如有逾期，是否可歸責於上訴人？上開施工損害中華電信設備，未繳清賠償費用、施工中損及都計樁及國家公園路牌標示乙座、小西門候車亭後側土方及砍樹未清運等缺失項目，其逾期未改善，並無任何不可歸責上訴人之事由，上訴人亦未舉證有何不可歸責事由，則上訴人就系爭工程逾期，自應負責。

（四）如可歸責於上訴人，違約金可否酌減？

１、系爭工程既因可歸責於上訴人之事由致逾期120日，已如上述，則依系爭合約第22條第1項約定：「逾期罰款：乙方（即上訴人）如不依照合約規定期限內完工，應按逾期的日數，每日賠償甲方（即被上訴人）損失，按結算總價千分之一計算的逾期罰款，該項罰款應由乙方在本工程驗收合格後向甲方繳納，甲方亦得在乙方未領工程款中，或履約保證金中扣除，如有不足，向乙方或履約保證人追繳之，但其最高額的逾期罰款金額，不超過結算總價十分之二為限」（見原審支付命令卷第16頁），被上訴人即得按結算總價千分之一乘以逾期日數計算本件逾期罰款，並得在上訴人未領工程款中扣除，而本件結算總價為39,999,249元，有工程結算驗收證明書、結算明細表在卷足憑（見原審支付命令卷第31、42頁），逾期日數120日，逾期罰款金額為3,719,910元（元以下四捨五入，計算式：30,999,249 x 1/1000 x 120 = 3,719,910），被上訴人亦係以此金額計算，並在上訴人未領工程款中扣除。

２、上訴人固主張本件違約金性質係屬賠償性違約金，而非懲罰性違約金。惟上訴人除在上訴人未領之工程款中扣除該逾期罰款外，並未對上訴人請求損害賠償，則無論系爭合約違約金性質為何，既不影響本件逾期罰款即違約金之計算，亦不影響違約金可否酌減，自無庸就本件違約金之性質予以審究。

３、按當事人約定契約不履行之違約金過高，法院固得依民法第252條規定以職權減至相當之數額，惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；且應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院49年台上字第807號判例、51年台上字第19號判例意旨參照）。又承攬人所承攬之工程，屬公共工程，其進度有急迫性及公益性，關於逾期完工之違約金之約定，無非在督促承攬人於約定之期限內完成承攬工作，以免影響社會大眾行之權利與便利，以原訂每日2萬5千元之違約金與工程總價9,214,648元相比，不過千分之二點七一，與一般工程罰款相較，尚非過高（卷附最高法院87年度台上字第863號判決意旨參照，見本院卷第247至251頁）。再民法第252條規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號、93年度台上字第909號判決意旨參照）。

４、經查，系爭工程於92年1月9日開工，工作日為302個工作天，預定竣工日期93年5月26日，實際驗收完成日期為93年10月25日之事實，為兩造所不爭執；而上訴人承攬系爭工程期間，即因工程進度落後，經被上訴人多次發函要求改善，並召開協調會欲解決此一問題，然上訴人仍因逾期120日，遭被上訴人依系爭合約第22條第1項逾期罰款之約定，按逾期日數乘以結算總價千分之一，罰款3,719,910元等情，有被上訴人93年2月12日汁建字第0930001034號函、93年2月18日汁建字第0930001454號函、93年3月22日汁建字第0930002516號函及所附第五次工程進度落後協調會暨會勘紀錄、工程結算驗收證明書在卷足憑（見原審卷二往來公文卷宗第26、27、32至36頁、原審支付命令卷第31頁）。再上訴人所承攬之工程係環島南路（珠山至后湖）道路改善工程，屬公共交通工程，而環島南路為金門地區○○○道，人車使用及交通往來頻繁，且道路施工期間延長甚或逾期完工，不僅人車交通不便，更增添往來之危險性，系爭工程進度自有急迫性及公益性，並攸關公眾之生命身體安全及交通便利；另被上訴人依約罰款當時，社會經濟狀況尚無特殊重大事由；又系爭工程屬公共交通工程，定作人即被上訴人為政府機關，工程完成亦無法向使用道路之人車收取費用，逾期完工所受損害或如期完工可得享受利益證明不易，自不得純以被上訴人財產上所受直接損害或財產上可得享受利益衡量，應綜合公共利益與間接損害一併考量，系爭工程關於逾期完工違約金之約定，無非在督促承攬人即被上訴人於約定之期限內完成承攬工作，而逾期完工，除影響社會大眾行之權利、便利與生命身體之安全外，更造成民怨，對於政府機關施政及公共工程品質之不信任，抱怨政府機關「連修條馬路都拖這麼久」、「修這麼久也修不好」，倘如期完工，不僅公眾往來交通便利，亦可降低行車危險，是系爭工程逾期完工或如期完工，對公共利益有上開重大影響，且公眾係直接歸責予被上訴人，而非承攬人即上訴人。兩造於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，自應同受該違約金約定之拘束，不得於違約時，仍任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，以免存有僥倖心理，使公共工程逾期完工情事愈趨嚴重，是在公共工程事件違約金之酌減，亦應與一般清償借款事件或其他類型事件之違約金酌減有所辨別，從而本件在審酌上開一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形，及上訴人若能如期完工時，被上訴人可得享受之利益，與公共利益等一切情事，並考量上訴人並未提出相關證據資料證明約定之違約金過高，及徵諸上開最高法院相關判例、裁判意旨，認被上訴人依系爭合約第22條第1項之約定，以工程結算總價30,999,249元千分之一乘以逾期日數120日計算本件逾期罰款共3,719,910元，尚非過高，上訴人主張違約金過高，應予酌減，並非可取。

（五）準此，上訴人承攬施作系爭工程既有逾期情事，則被上訴人依系爭合約第19條第4項及第22條第1項約定，自上訴人未領之工程款中扣款3,719,910元，並無不合，上訴人依承攬法律關係所生承攬報酬請求權之規定，請求被上訴人給付承攬報酬，即有未合。

（六）上訴人雖另主張依民法第179條不當得利法律關係請求該款項，然被上訴人既係依系爭合約第19條第4項及第22條第1項約定，自上訴人未領之工程款中扣款3,719,910元，已如上述，自非無法律上原因而受利益，則上訴人依民法第179條不當得利法律關係請求該款項，亦有未合。

（七）上訴人另依民法第231條規定，請求給付遲延利息325,492元，惟被上訴人既無庸給付上訴人工程款3,719,910元，則就該款項自不生遲延利息之問題，上訴人此部分請求，為無理由。

八、上訴人可否請求超出合約範圍之不當得利702,250元？

（一）按主張不當得利請求權之原告，係因自己之行為致造成原由其掌控之財產發生主體變動，則因該財產變動本於無法律上原因之消極事實舉證困難所生之危險自應歸諸原告，始得謂平。是以原告對不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，亦即原告必須證明其與被告間有給付之關係存在，且被告因其給付而受有利益以及被告之受益為無法律上之原因，始能獲得勝訴之判決（最高法院91年台上字第1673號判決意旨參照）。本件上訴人既係依民法第179條不當得利法律關係請求被上訴人返還不當得利，揆諸上開說明，自應由上訴人就不當得利請求權之成立要件負舉證責任。

（二）化糞池重新更換施工費用55,000元部分：上訴人固提出估價單（見本院卷第76頁）為證，然該估價單係由上訴人自行製作，能否遽認上訴人即有支出該部分金額，已非無疑？且何以該部分金額應由被上訴人支付？又被上訴人是否受有利益，或其受益是否無法律上原因等不當得利請求權成立要件，上訴人並未提出其他證據資料證明，即難僅憑估價單請求被上訴人給付此部分金額。

（三）墳墓遷移施工費用56,000元部分：上訴人固提出富鄉葬儀社出具之普通收據（見本院卷第64頁）及監造單位中興工程顧問公司函覆上訴人表示可向被上訴人報銷之信函（見本院卷第63頁）為證，然監造單位中興工程顧問公司之意見本無從拘束本院，且亦未說明其依據為何。又何以該部分金額應由被上訴人支付？及被上訴人是否受有利益，或其受益是否無法律上原因等不當得利請求權成立要件，上訴人並未提出其他證據資料證明，仍難徒憑該收據及中興工程顧問公司信函請求被上訴人給付此部分金額。

（四）國家公園路牌標誌施工費用64,000元部分：上訴人雖主張此部分非屬合約項目範圍；然依系爭合約第19條第1項約定：「工程依本合約完竣後，乙方（即上訴人）應對施工期間毀損或遷移之公共設施予以修復或回復…」（見本院卷第93頁，原審支付命令卷第15頁）。再系爭工程施工說明書第一章通則第9條第2項後段約定：「工程期間如原有道路、地下水管等設施因施工不慎而損毀時，承包人應負無償修復之責任」（見本院卷第137頁）。路牌標誌應屬公共設施無誤，且施工說明書所稱原有道路、地下水管，僅屬例示說明，並非排除其他公共設施，是路牌標誌仍應包括在該條文所規範之範圍，上訴人主張此部分非屬合約項目範圍，尚有未合。另上訴人亦未提出任何證據資料證明有此部分之費用支出，且何以該部分金額應由被上訴人支付？又被上訴人是否受有利益，或其受益是否無法律上原因等不當得利請求權成立要件，上訴人均未舉證以實其說，上訴人此部分請求，尚無可採。

（五）工程圖說差異所增施工費用436,250元部分：上訴人固提出93年12月21日（93）和環字第078號函文及92年11月18日（92）和發環字第042號函文（見原審支付命令卷第49至51頁）為證，然上開函文均係由上訴人自行製作，能否遽認上訴人即有支出該部分金額，已非無疑？且何以該部分金額應由被上訴人支付？又被上訴人是否受有利益，或其受益是否無法律上原因等不當得利請求權成立要件，上訴人並未提出其他證據資料證明，即難僅憑上開函文請求被上訴人給付此部分金額。

（六）94年10月21日修復路面，施工費用91,000元部分：上訴人雖主張此部分非屬合約項目範圍；然依系爭合約第20條第1項約定：「本工程自全部完工經驗收合格日之次日起，由乙方（即上訴人）保固二年。」（見原審支付命令卷第15頁），而系爭工程驗收合格日為93年10月25日，已如上述，則上訴人既係於94年10月21日修復路面，仍在二年保固期間內，已難謂非屬合約項目範圍。上訴人雖另主張該修復路面，係因金門國家公園管理處發包工程與新瑞營造有限公司（下稱新瑞公司）施作，因新瑞公司施工不當所致，並提出被上訴人94年8月16日汁建字第0940006705號函、94年11月2日汁建字第0940009141號函、上訴人94年10月28日（94）和環字第94102801號函為證（見本院卷第225至231頁），然依被上訴人上開94年8月16日函文及所附會勘紀錄所載，上訴人同意修復路面所需費用由上訴人及新瑞公司各負一半，被上訴人並協調金門國家公園管理處由新瑞公司保固金支付（見本院卷第225、227頁）；上訴人乃依該會勘結果發上開函文請求被上訴人協調金門國家公園管理處由新瑞公司保固金內支付修復路面施工費用91,000元，上訴人顯認此部分費用應由新瑞公司支付。則何以該部分費用現應由被上訴人支付？又被上訴人是否受有利益，或其受益是否無法律上原因等不當得利請求權成立要件，上訴人並未提出其他證據資料證明，上訴人此部分請求，亦有未合。

（七）從而，上訴人依民法第179條不當得利法律關係請求化糞池重新更換施工費用55,000元、墳墓遷移施工費用56,000元、國家公園路牌標誌施工費用64,000元、工程圖說差異所增施工費用436,250元、94年10月21日修復路面，施工費用91,000元，合計702,250元，自有未洽。

九、上訴人可否請求因被上訴人給付遲延所生之損害2,283,387元？

（一）上訴人主張因被上訴人本應於93年7月間即撥付尾款，惟被上訴人遲至93年12月底始撥付，則此段期間內因被上訴人遲延給付所生之損害，包括工程尾款16,848,716元之遲延給付利息351,015元，營業再造損失1,684,872元，及驗收待耗時間之現場人員薪資支出247,500元，共計2,283,387元，上訴人自得依民法第229條、第231條規定請求，且該數額證明有重大困難，應有民事訴訟法第222條第2項之適用。

（二）經查，上訴人承攬施作系爭工程既有逾期情事，已如上述，則被上訴人於驗收合格後依系爭合約第19條第4項及第22條第1項約定，自上訴人未領之工程款中扣款3,719,910元，並支付其餘款項，即無不合，被上訴人既無可歸責之事由，亦無給付遲延情事，則上訴人依民法第229條、第231條規定，請求被上訴人給付遲延所生之損害2,283,387元，為無理由，亦無民事訴訟法第222條第2項之適用餘地。

十、上訴人可否請求遭台電公司扣款之53,000元？

（一）上訴人主張因監造單位中興工程顧問公司未提供孔卡予上訴人按圖施作，復未前往台電公司辦理變更程式，致驗收完成後無法辦理變更，致遭扣款，依民法第227條請求此部分金額。

（二）經查，上訴人此部分主張為被上訴人所否認，而依上訴人所提台電公司金門區營業處工程驗收紀錄及所附工程補修通知單、配電室資料卡、施工峻工圖、人手孔資料卡等證據資料（見本院卷第73至75、77至80頁），尚無法證明其所主張係因監造單位中興工程顧問公司未提供孔卡予上訴人按圖施作，復未前往台電公司辦理變更程式，致驗收完成後無法辦理變更，而遭扣款之事實，且上訴人復未提出其他證據資料證明此部分主張，則上訴人依民法第227條規定，請求被上訴人給付53,000元，亦無理由。

十一、綜上所述，上訴人承攬施作系爭工程既有逾期情事，則被上訴人依系爭合約第22條第1項約定，自上訴人未領之工程款中扣款3,719,910元，並無不合。上訴人依民法第490條承攬法律關係所生承攬報酬請求權之規定及民法第179條不當得利法律關係，請求被上訴人給付逾期所扣工程款3,719,910元；依民法第231條第1項、第233條第1項規定，請求給付遲延利息325,492元；依民法第179條規定請求給付超出合約範圍之不當得利共702,250元；依民法第229條、第231條規定請求給付遲延所生之損害2,283,387元；依民法第227條規定請求給付遭台電公司扣款之款項共53,000元，合計7,084,039元，均有未合，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，即無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

十三、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事庭審判長法　官　沈宜生

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。