高雄高等行政法院判決

原告

甲○○

原告

乙○○

原告

丙○

原告

丁○○

原告

戊○

共同訴訟代理人

楊昌禧律師

複代理人

梁育誠律師

被告

高雄市政府

代表人

己○○市長

訴訟代理人

林敏澤律師

複代理人

盧惠珍律師

上列當事人間因有關人民團體事務事件，原告不服教育部中華民國94年3月9日台訴字第0940003547A號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

甲、事實概要：緣原告原為高雄市私立國際高級商工職業學校（下稱私立國際商工）第14屆董事。被告所屬教育局前以該校董事會自民國（下同）88年7月31日第14屆第9次董事會起，因董事長戊○違反銀行法遭停職，董事間相互檢舉、糾紛不斷，董事會屢因未達2/3以上董事出席，造成流會，致有關重要事項之決議無法進行，嚴重影響會務之發展，該董事會雖於第14屆第11次董事會改選出第15屆董事，惟經台灣高雄地方法院於89年6月12日以89年度聲字第497號民事裁定宣告該次會議所為改選第15屆董事之行為無效。故被告所屬教育局乃通知該董事會限期於89年8月15日前召開第14屆第12次董事會議，完成改選第15屆董事，否則依私立學校法第32條相關規定辦理。該董事會議雖於89年8月6日如期召開，復因未達2/3以上董事出席，再度流會。被告所屬教育局乃以該董事會內部紛擾不堪，屢次流會為由，函請該董事會暫緩召開第14屆第13次改選第15屆董事會議，待該府教育局依私立學校法第32條第1項相關規定辦理後再行召開。然該董事會仍於89年8月17日召開第14屆第13次董事會議，完成改選第15屆董事，並將該次董事會議紀錄暨第15屆董事會董事名冊報被告所屬教育局核備。被告所屬教育局則另以該董事會糾紛不斷，多次限期命改善整頓而不為為由，依私立學校法第32條第1項規定，於89年8月29日召開第2屆私立學校諮詢委員會第1次委員會議，並依會議決議以89年9月6日高市一字第8900010296號函解除該董事會第14屆全體董事職務，另行指定人員組織管理委員會，代行重大職權至新董事會成立為止。原告不服，向被告提起訴願，經訴願決定以被告所屬教育局依法無權作成解除原告等董事職務之處分為由，撤銷該處分，並將該案移由被告另為適法之處分。嗣被告以90年3月8日高市府教一字第08410號函，依法解除私立國際商工第14屆全體董事之職務。原告仍表不服，提起訴願，經遭決定駁回，提起行政訴訟，經本院90年度訴字第1490號判決原處分及訴願決定撤銷，由被告另為適法處分，並經最高行政法院92年度裁字第505號裁定駁回被告上訴確定，被告乃依上開判決意旨於92年8月1日以高市府教一字第092004721號函為解除私立國際商工第14屆全體董事之職務。在此期間被告仍由指派之管理委員會另行推選董事，並於90年10月30日以高市府教一字第43230號函核備私立國際商工第15屆董事名冊而成立第15屆董事會，且經該第15屆董事會第1次會議決議陳韜當選董事長，而由被告於90年11月20日高市府教一字第46241號函核備，但前述關於第15屆董事會及第15屆董事會董事長之核備處分，均分別遭教育部92年8月13日以台訴字第0920070488A號及台訴字第0920070486A號訴願決定撤銷，著由原處分機關另為適法之處分。嗣被告仍以92年10月8日高市府教一字第0920044170號函重新核備私立國際商工第15屆董事名冊，及以92年10月8日高市府教一字第0920044148號函同意核備訴外人陳韜當選私立國際商工第15屆董事長，而私立國際商工第15屆董事會又於93年9月間改選私立國際商工第16屆董事，並經被告於93年9月24日以高市府教一字第0930047757號函同意備查；原告不服，提起訴願，經遭不受理決定；遂提起本件行政訴訟。

乙、兩造聲明：

一、原告聲明求為判決：

㈠確認被告93年9月24日高市府教一字第0930047757號函之行政處分違法。

㈡訴訟費用由被告負擔。

二、被告聲明求為判決：

㈠原告之訴駁回。

㈡訴訟費用由原告負擔。

丙、兩造之爭點：

一、原告起訴及辯論意旨略謂：

㈠原告係私立國際商工董事會第14屆董事，被告92年8月1日高市府教一字第0920041721號函，雖依據行為時私立學校法第32條第1項規定解除私立國際商工第14屆全體董事職務，惟該行政處分係屬違法，且損害原告之權利及法律上利益，原告已依法提起訴願及行政訴訟，經鈞院93年度訴字第205號判決認定該行政處分違法，雖為情況判決，惟仍在最高行政法院上訴中，尚未確定。原告既為私立國際商工第14屆董事，則被告核備私立國際商工第15屆董事名冊，自屬違法，違法改選之私立國際商工第15屆董事會再改選之私立國際商工第16屆董事，亦自當然違法，被告竟同意核備此違法之私立國際商工第16屆董事名冊，屬侵害原告之權利及法律上利益。教育部94年3月9日台訴字第0940003547A號訴願決定，以原告不具有私立國際商工第15屆董事身分，且系爭行政處分又非以原告為相對人，難謂對原告現已存在之權利或合法利益有影響云云，顯有錯誤。

㈡依行為時私立學校法第32條第2項規定：「主管教育行政機關依前項規定解除全體董事職務時，應就原有董事或公正熱心教育人士中指定若干人會同推選董事，重新組織董事會。」被告未依此條文規定，成立推選小組，推選董事，重新組織董事會，而自行核定私立國際商工第15屆董事名冊，完全依照被告前市長謝長廷、教育局長曾憲政之個人意思，該行政處分自屬違法。

㈢私立學校法第32條第9項於94年6月8日修正後規定：「主管教育行政機關依第1項規定解除原全體董事職務之處分，經法院判決撤銷確定時，依同條第2項、第5項規定重新組織或依第24條規定改選之董事會，自主管教育行政機關通知之日起，視為解除職務，原全體董事恢復職權，並補足其原任所餘任期。但原全體董事任期屆滿者，不在此限。」惟被告係於92年8月1日高市府教一字第0920041721號函，依據私立學校法第32條第1項之規定，解除私立國際商工董事會第14屆全體董事職務，係在私立學校法94年6月8日修正前。依實體從舊、程序從新及法律不溯及既往原則，該條之修正對原告並無拘束力，被告自不得以該條文認為原告並無提起本件行政訴訟之利益。原告係私立國際商工第14屆董事，任期雖自85年12月11日起至88年12月10日止，惟私立國際商工於88年10月17日第11次董事會議改選第15屆董事之行為，經台灣高雄地方法院89年6月12日89年度聲字第497號民事裁定宣告無效，並由被告所屬教育局以89年7月12日高市教一字第8900004442號函通知私立國際商工第14屆董事召開第12次董事會議，重新改選第15屆董事，此為被告所不爭，並為鈞院93年度訴字第205號判決所認定之事實，因此原告於台灣高雄地方法院89年度聲字第497號民事裁定宣告無效確定時起，依行為時私立學校法規定，原告第14屆董事身分當然恢復，不因私立學校法第32條修正而有不同。原告第14屆董事任期，應至該屆董事會依私立學校法第24條規定改選第15屆董事，並經主管教育機關核備後，辦理交接之日為止，足見原告對本件訴訟，有訴之利益存在。

㈣按「董事會之職權如左：一、董事之選聘及解聘；董事長之推選及解職。．．．」「董事會應在當屆董事任期屆滿2個月前開會選舉下屆董事，並將新董事名冊及其同意書報請主管教育行政機關核備後20日內，由原任董事長召開新董事會，推選新任董事長。」私立學校法第22條第1項第1款規定及第24條第1項所規定，因此可知選聘董事為董事會之職權，該職權不容行政機關予以剝奪。查被告於92年8月1日解除原告董事職務之處分既屬違法，經鈞院93年度訴字第205號判決在案，且原告依據行為時私立學校法規定，任期並未屆滿，自有提起本件訴訟之利益存在。退步而言，縱認本件有修正後私立學校法第32條之適用，惟該條第8項規定：「因發生糾紛，致無法召開會議而遭主管教育行政機關解除職務之原全體董事，於解除職務之原因消滅後，向主管教育行政機關提出請求時，主管教育行政機關應提經私立學校諮詢委員會審議通過後，於當屆董事會任期屆滿時，指定原全體董事組成新任董事會。」該條文內所稱：「解除職務之原因消滅後」，應包括同條第9項所規定之「主管教育行政機關依第1項規定解除原全體董事職務之處分，經法院判決撤銷確定時」之情形，故原告自可依據同條第8項之規定行使權利，提起本件訴訟。

㈤因私立學校法第32條於95年1月18日修正，並增加第9項。則原告請求撤銷原處分，已無必要，故將訴變更為請求確認原處分違法。原告提起確認原處分違法理由有二，即：⑴被告92年8月1日高市府教一字第0920041721號函，解除私立國際商工第14屆全體董事職務之處分，係屬違法，並經鈞院93年度訴字第205號判決在案，被告解除第14屆全體董事之行政處分既為違法，則原行政處分核定私立國際商工第16屆董事名冊及董事同意書，自屬違法。⑵被告核定私立國際商工第15屆董事名冊，並未依照行為時私立學校法第32條第2項之規定辦理，則私立國際商工第15屆改選第16屆董事，被告同意核備之處分自屬違法，且不受私立學校法第32條於95年1月18日修正之影響。又私立國際商工第14屆董事，其任期雖自85年12月11日至88年12月10日止，共計3年。惟查私立國際商工第14屆第11次董事會議改選第15屆董事之行為，經台灣高雄地方法院89年6月12日89年度聲字第497號民事裁定無效，被告所屬教育局89年7月13日高市教一字第8900004442號函私立國際商工第14屆董事應完成改選第15屆董事之行政處分，仍有效存在，則在私立國際商工第14屆董事尚未改選第15屆董事以前，其董事身分仍存在。綜上，原告自有提起本件訴訟之利益。

二、被告答辯及辯論意旨略謂：

㈠按「私立學校為公益法人，與公司法上之公司係為營利法人不同，且私立學校法業已明定董事每屆任期為3年，在任期中出缺時由董事會補選以補足原任者之任期為限，任期屆滿2個月前應辦理下屆董事改選，並無如公司法第195條第2項前段之規定，抑且，若僅由部分董事於任期屆滿後辭職出缺並補選董事，則其餘在任仍未辦理改選之董事豈非無限期自動延長執行職務，私立學校法有關董事任期、改選、補選之規定將形同具文．．．。而教育部91年4月9日台（91）高（四）字第91045786號函固提及『現行實務運作係依本部62年2月17日台（62）中字第4248號令示【上屆董事會董事任期屆滿而下屆董事會尚未正式成立前，上屆董事會仍屬有效。】規定辦理。』，但其函釋目的乃在維繫私立學校董事會不致因改選換屆而產生中斷現象，僅在補法律規範之不足，因此自不能據該二函擴張引伸為『任期屆滿後仍可延期，．．．』。」為最高行政法院94年度判字第323號判決內容所示，依此足見行為時私立學校法第23條第1項關於董事任期之規定屬於法律強行規定，則原告私立國際商工第14屆董事身分，於88年12月10日任期屆滿而消滅。

㈡次按，原告質疑被告92年8月1日解除原告第14屆董事職務後，依行為時私立學校法第32條第2項規定所選任之董事會有瑕疵，惟其並未為任何舉證，依行政訴訟法第13條準用民事訴訟法第277條之規定：「當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責。」原告自應就此部分負舉證責任。

㈢被告作成系爭處分前，雖曾兩度作成解除私立國際商工第14屆全體董事職務，但均因程序瑕疵分別遭訴願機關及鈞院判決撤銷原處分及訴願決定確定在案。行政程序法第118條前段規定：「違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力。」則被告先前兩次處分既經撤銷並溯及既往失其效力，即應回復至89年9月6日第1次作成處分前之狀態，即與未作成處分之狀態相同。被告92年8月1日高市府教一字第0920041721號再作成解除國際商工第14屆全體董事之處分，既係以89年9月6日之事實狀態作成處分，則在事實、相對人均屬同一，法律亦未修改之情況下補正程序瑕疵，效力亦應自89年9月6日即生效。被告上開重新作成解除私立國際商工第14屆全體董事職務之行政處分，雖經鈞院確認違法在案，惟未被撤銷，則解除第14屆全體董事職務之效力仍維持有效，原告既無第14屆董事資格，提起本訴並無訴之利益。

㈣私立學校法第32條於94年6月8日修正後，其第9項規定：「主管教育行政機關依第1項規定解除原全體董事職務之處分，經法院判決撤銷確定時，依第2項、第5項規定重新組織或依第24條規定改選之董事會，自主管教育行政機關通知之日起，視為解除職務，原全體董事恢復職權，並補足其原任所餘任期。但原全體董事任期屆滿者，不在此限。」本件適用時點雖非新法時期，基於「法律為規定時，依其法理」之原則，此時新修正私立學校法第32條第9項應作為法理，而加以適用。原告任期已屆滿，無法適用行政訴訟法第32條第8項之規定，原告係私立國際商工第14屆董事，其任期已於88年12月10日屆滿，依修正後私立學校法第32條第9項規定，原告自不得主張對此有訴之利益。

㈤政府對人民申請事項予以「核備」之法律用語，應係指由主管機關「審核備查」，主管機關係於相關法律行為發生效力後進行行政監督，以遂行其先前為公益從事預防性之控制。是「核備」並非人民陳報事件之效力要件；即主管事務之機關，對於所陳報之事項除知悉外，並可審查其內容表示意見，且其意見之表示僅屬審查之意見，並未對該事項效力有何影響，例如勞動基準法第70條規定雇主訂立工作規則後，應報請主管機關之「核備」，最高法院81年度台上字第24922號民事判決即認「雇主未依該條規定將工作規則報請核備，僅係雇主應受同法第79條第1款處罰之問題，苟該工作規則並未違反法律強制或禁止規定，仍屬有效。」，因此主管教育行政機關對於核備與否之行政行為，並非行政處分。

㈥次按「董事會應在當屆董事任期屆滿2個月前開會選舉下屆董事，並將新董事名冊及其同意書報請主管教育行政機關核備後20日內，由原任董事長召開新董事會，推選新任董事長。」私立學校法第24條第1項定有明文。又「改選、補選之董事長、董事，應報經主管教育行政機關核備後，方得行使職權。」「董事會應於第1項會議結束後，檢附會議紀錄報請主管教育行政機關核備。」私立學校法施行細則第17條第2項、第22條第3項分別規定。依據上開規定，私立學校改選董事及推選董事長固應報請主管機關「核備」後方得行使職權，然「核備」係指主管機關審核備查之意思，並非人民陳報事件之效力要件，即非學理上所稱「形成私法關係之行政處分」。易言之，董事及董事長由董事會選舉產生後，若非有實體上無效情形，即與學校發生私法上法律關係。是上述核備性質，係教育主管機關對於行政事項管理之措施，而私立學校法施行細則第17條第2項規定，毋寧僅係配合行政事項管理之相關規定，是主管機關核備行為，自非一行政處分，此有最高行政法院93年度裁字第593號裁定、93年度判字第785號判決可參。被告93年9月24日高市府教一字第0930047757號函同意核備私立國際商工第16屆董事名冊及董事同意書，系爭函文乃被告基於主管教育行政機關明瞭私立國際商工第16屆新董事成員，以進行行政監督，遂行被告為公益從事預防性控制，私立國際商工第16屆董事會改選選出新成員後，即與私立國際商工發生私法上法律效果，並不因被告系爭函文影響原選舉之效果，依上開說明及實務見解，足見系爭函文非屬行政處分。

理由

壹、程序方面：

一、原告起訴後，被告代表人業已由謝長廷市長變更為陳其邁代理市長，復變更為己○○代理市長，均經被告新任代表人分別聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」行政訴訟法第6條第1項規定甚明。是對於已執行完畢之行政處分，得提起確認行政處分違法之訴訟。次按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」行政訴訟法第111條第1項定有明文。本件原告起訴原提起撤銷訴訟，於起訴狀送達被告後，更改訴訟類型為確認訴訟，而為訴之變更。被告對此訴之聲明之變更表示同意，揆諸前揭規定，應予准許，先予敘明。

貳、實體方面：

一、依上揭行政訴訟法第6條第1項後段規定，確認已執行完畢之行政處分為違法之訴亦必須具備確認利益，則此類訴訟其「即受確認判決之法律上利益」之認定，即須以系爭已執行完畢之行政處分違法與否不明確，致原告在法律上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者，始屬存在（最高法院27年上字第316號、52年台上字第1240號判例參照）。次按當事人就其訴訟標的須有實施訴訟之權能，否則其當事人為不適格，提起行政訴訟之當事人不適格，應認其訴為無理由而以判決駁回之。

二、本件被告因有如前揭事實欄所述之情形，於93年9月24日以高市府教一字第0930047757號函同意私立國際商工第16屆董事會名冊之核備等情，有93年9月24日高市府教一字第0930047757號函、私立國際商工第16屆董事名冊等附於訴願卷可稽，且經兩造各自陳明在卷。兩造所爭執者厥為：被告93年9月24日高市府教一字第0930047757號函核備私立國際商工第16屆董事名冊及董事同意書之行為是否為行政處分，及其核備是否適法、原告能否提起本件確認訴訟。經查：

㈠所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言，此觀行政程序法第92條規定自明。私立學校改選董事之董事會議紀錄及董事名冊既稱報請主管機關「核備」，主管機關即須為核備與否之決定，此核備與否雖不影響該法律行為之效力，然就私立學校所為核備之申請，行政機關為不予核備之函復，將使其法定手續未能完成，足以影響該私立學校諸多相關公法關係事務之進行，故教育行政主管機關是否准予核備，性質上應屬一行政處分（吳庚著行政法之理論與實用增訂七版第298頁及第320頁參照）。況行為時私立學校法第22條第2項規定：「董事會依前項所定職權通過之各項重要決議案，應專案報請主管教育行政機關核備；董事長、董事依本法相關規定選出後，應報各該主管教育行政機關核備後，始得行使職權。」是教育主管機關對於選任之董事、董事長之核備，為其行使職權之要件，未經核備者，不得行使職權，益證教育主管機關之核備，為行政處分要無疑義（最高行政法院95年7月18日庭長法官聯席會議決議參照），是本件被告93年9月24日高市府教一字第0930047757號函核備私立國際商工第16屆董事會名冊及董事同意書之處分，核屬行政處分，被告主張係事實行為，並不可採。

㈡本件被告前以90年3月8日高市府教一字第08410號函及補正程序瑕疵後補作之92年8月1日高市府教一字第092004721號函，解除原告第14屆董事職務，同時組成管理委員會，代行董事會職權，性質上屬於形成處分，原處分生效後即發生原告及其他原任董事職務遭到解除，並由管理委員會執行董事會職權之法律效果。是以，一旦管理委員會選任下屆董事經被告核備時，原告及其他原任董事之身分、職務即已無從回復。本件被告組成之管理委員會既已於成立後選任第15屆董事會成員，並經被告90年10月30日以高市府教一字第43230號函及補正程序瑕疵後之92年10月8日高市府教一字第0920044170號函予以核備，任期自90年10月30日起至93年10月29日止，有被告上開各函附於訴願卷可稽，故原告之身分已無以回復至明。雖原告主張如被告解除原告第14屆董事之處分違法，則據以選任下屆、下下屆即第15、16屆之董事，亦屬違法，被告應一併撤銷原核備第15、16屆董事之處分，原告原任第14屆董事之身分即得予以回復云云。惟查，本件被告93年9月24日高市府教一字第0930047757號核備處分，係核備私立國際商工董事會第16屆董事名冊及董事同意書，核屬行為時私立學校法第32條第2項、第26條第2項規定所賦予被告之權限，且被告93年9月24日所為處分之效力僅發生在被告與私立國際商工第16屆董事會之間，未及於原告。又原告第14屆董事職位被剝奪與原處分並無因果關係，蓋原告董事職位被剝奪，係因被告92年8月1日高市府教一字第0920041721號函將私立國際商工第14屆全體董事解職，並非由於本件處分核備私立國際商工第16屆董事名冊及董事同意書而使其董事解職，自難以本件處分核備新重選之董事人選，而謂影響原告之權利（最高行政法院95年度判字第979號判決參照），故本件原處分未使原告受有任何損害，殊無由原告再對之提起確認行政處分違法之訴加以確認之必要，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴，顯屬當事人不適格，自應予以駁回。

三、綜上所述，本件被告核備私立國際商工第16屆董事名冊及董事同意書之行政處分，並未對原告之權利或法律上之利益造成侵害，原告自非原處分之利害關係人，從而，原告以自己之名義提起本件確認訴訟，顯屬當事人不適格，應予駁回。又本件原告既非系爭行政處分之法律上利害關係人，故原告關於系爭行政處分實體是否適法之主張及陳述，本院即無再予論述之必要，併此敘明。

四、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。

第二庭審判長法 官　江幸垠