臺灣高雄地方法院103年度原訴字第6號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　103年度原訴字第6號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

達駭．以斯馬哈善

被告

陳雲龍

共同指定辯護人

本院公設辯護人 蘇鴻吉

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第26167號），本院判決如下：

主文

事實

一、達駭．以斯馬哈善、陳雲龍均明知山羌（學名：Muntiacusreevesi）為族群量未逾越環境容許量之保育類野生動物，並經主管機關行政院農業委員會公告列為「應予保育」類之野生動物，非經主管機關許可，不得騷擾、虐待及獵捕、宰殺，竟為供己食用，未經主管機關之許可，基於非法獵捕保育類野生動物之犯意聯絡，2人各頭戴頭燈1個（均未扣案）作為照明之用，達駭．以斯馬哈善另攜帶其所有之槍枝管制編號0000000000號具殺傷力土造長槍1枝及具殺傷力非制式子彈2顆（此部分另為無罪諭知，詳如後述）作為獵捕工具，而於民國102年11月1日21時許，分乘機車行經高雄市桃源區小關山林道18公里處時，陳雲龍頭戴頭燈1個先發現有山羌1隻被鋼索（無證據證明為其等設置之陷阱、獸鋏或特殊獵捕工具）套住，達駭．以斯馬哈善旋即持上開槍、彈射殺該山羌1隻，續達駭．以斯馬哈善頭戴頭燈1個發現另有山羌1隻被鋼索（亦無證據證明為其等設置之陷阱、獸鋏或特殊獵捕工具）套住，達駭．以斯馬哈善遂持上開槍、彈將之射殺後，達駭．以斯馬哈善即攜帶上開土造長槍1枝及山羌死體1隻騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車；陳雲龍則攜帶山羌死體1隻騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車下山，其等於同日22時5分許，行經高雄市○○區○○里○○0000號之高雄市政府警察局六龜分局寶來檢查所前時，因行跡可疑為員警攔檢盤查而查獲，嗣經達駭．以斯馬哈善、陳雲龍於同日23時50分許，在高雄市○○區○○路00號之高雄市政府警察局六龜分局寶來派出所，分別提出而當場扣得上開達駭．以斯馬哈善所有之土造長槍1枝、上開達駭．以斯馬哈善所射殺之山羌死體2隻及與本案無關為陳雲龍所有之開山刀1支（無證據證明屬管制刀械）。

二、案經高雄市政府警察局六龜分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件被告達駭．以斯馬哈善、陳雲龍於審理中對於本案全卷證據，均同意有證據能力（見本院原訴卷第103頁），本院復審酌該等書面或言詞陳述作成時之情況均非非法取得，亦無不得或不宜作為證據之情形，且以之作為本案之證據，均與本案待證事項具有相當關聯性，揆諸刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，堪認該等證據，均有證據能力。

二、認定犯罪事實之依據及理由：訊據被告達駭．以斯馬哈善固坦承於上開時間、地點，持上開槍、彈，開槍射殺保育類野生動物山羌2隻之事實，另訊據被告達駭．以斯馬哈善、陳雲龍固均坦承其等於前揭時間、地點，各自騎乘機車為員警攔檢盤查，嗣於上述時間、地點，分別提出土造長槍1枝、開山刀1支及山羌死體2隻，並由員警扣押等事實，惟被告2人均矢口否認有何非法獵捕保育類野生動物之犯行，均辯稱：當時不知道是山羌，只看到眼睛發亮，高度像是山豬的高度，以為是山豬就開槍，當時根本不知道山羌是保育類野生動物，是到派出所時經員警告知才知道的等語。辯護意旨則為被告2人辯護：案發當晚天色非常昏暗，又起大霧，達駭．以斯馬哈善、陳雲龍依生活經驗認為眼睛亮亮的，高度像是山豬，山羌會待在較遠的地方，才誤認是山豬而持槍射殺，應屬合理，射殺之後雖有將山羌帶回食用之意思，但不能以此推認其等於射殺時，主觀上已明知是山羌，況要求達駭．以斯馬哈善、陳雲龍分辨是否為山羌才開槍，實在強人所難，也不用打獵了，且其等均係布農族原住民，射殺山羌2隻，應適用野生動物保育法第21條之1第1項、第51條之1規定等語。經查：

（一）被告2人均為布農族之原住民乙節，業據被告2人供承在卷（見偵卷第18頁，本院原訴卷第26、52、61、101頁），並有個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果4張（見偵卷第38、39頁，本院審原訴卷第5、6頁）在卷可稽，堪信為真實。

（二）被告2人各頭戴頭燈1個作為照明之用，被告達駭．以斯馬哈善另攜帶上開槍、彈，而於102年11月1日21時許，分乘機車行經高雄市桃源區小關山林道18公里處時，被告陳雲龍頭戴頭燈1個先發現有野生動物1隻被鋼索套住，為供其等食用，被告達駭．以斯馬哈善旋即持上開槍、彈開槍射殺該野生動物1隻，續被告達駭．以斯馬哈善頭戴頭燈1個發現另有野生動物1隻被鋼索套住，復為供其等食用，被告達駭．以斯馬哈善遂持上開槍、彈開槍將之射殺後，被告達駭．以斯馬哈善即攜帶上開土造長槍1枝及野生動物死體1隻騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車；被告陳雲龍則攜帶其所有之開山刀1支及野生動物死體1隻騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車下山，被告2人於102年11月1日22時5分許，行經高雄市政府警察局六龜分局寶來檢查所前時，因行跡可疑為員警攔檢盤查，嗣經被告達駭．以斯馬哈善、陳雲龍於同日23時50分許，在同分局寶來派出所，分別提出而當場扣得上開被告達駭．以斯馬哈善持有之土造長槍1枝、上開被告陳雲龍所有之開山刀1支及被告達駭．以斯馬哈善所射殺之野生動物死體2隻，經送鑑定結果認該野生動物死體2隻均係保育類野生動物山羌，且該野生動物死體2隻體內都散見均一大小之金屬物質，疑為受子彈類金屬硬物攻擊所致等情，業經被告2人自承在卷（被告達駭．以斯馬哈善部分見偵卷第18頁背面、第42頁背面，本院原訴卷第53、54、102、111頁；被告陳雲龍部分見偵卷第19頁，本院原訴卷第53、108、109頁），復經證人即行政院農業委員會林務局屏東林區管理處（下簡稱屏東林管處）六龜工作站技正羅○○證述明確（見警卷第14、15頁），並有高雄市政府警察局六龜分局寶來派出所扣押筆錄2份、扣押物品目錄表2份（見警卷第17至19、21、23至25、27頁）、屏東科技大學研究發展處附設野生動物保育服務中心102年11月2日臨時物種鑑定表影本1紙（見警卷第28頁）、國立屏東科技大學獸醫學院動物醫院病理科診斷報告2份及X光影像報告1份（見本院原訴卷第39至47頁）、贓物認領保管單1紙（見警卷第22頁）、扣案物品照片6張（見警卷第40頁、第41頁下方，偵卷第26、37頁）、查獲現場照片4張（見警卷第42、43頁）附卷足參，另有槍枝管制編號0000000000號土造長槍1枝、保育類野生動物山羌死體2隻及在該死體2隻體內取出的球狀金屬物質10顆扣案可證，此部分事實，應堪認定。

（三）被告2人及辯護意旨雖以前詞置辯，惟查：

1.被告達駭．以斯馬哈善於偵訊中自承：當天晚上9時許要下山回家，路上看到有山羌，我才拿獵槍出去打，是為了給家人吃的等語（見偵卷第18頁背面，第42頁背面）。又被告達駭．以斯馬哈善於檢察官偵訊被告陳雲龍之過程中在旁陳稱：「（檢察官問：是順便打獵，還是剛好看到就打獵？）沒有專門要打啦，是剛好在路旁邊看到被夾住阿，就順便打這樣」、「（檢察官問：山羌被夾住是不是？）被套住阿」等語，嗣檢察官再向被告陳雲龍確認：「（

？）有有」、「（檢察官問：這樣的意思啦吼？）嗯」、「（檢察官問：被什麼東西套住阿？山羌被什麼東西套住？）歪阿索（音譯）」、「（檢察官問：啥？）就是鋼索」、「（檢察官問：被鋼索套住就對了？）是」等語，有偵訊筆錄1份及本院勘驗筆錄1份在卷足憑（見偵卷第19頁，本院原訴卷第66、67頁）。參以被告達駭．以斯馬哈善供稱：當時起大霧，睡覺棉被不夠會冷，我們（即被告2人）趕著下山，下山時陳雲龍騎機車在前面，我騎機車在後面，因為當時起大霧，我的機車車燈全開，第1次開槍與第2次開槍的地點距離約20至30公尺，我開槍時槍聲很大聲等語（見本院原訴卷第53、54、111頁）。被告陳雲龍復於本院審理中供稱：我們（即被告2人）騎的摩托車是很大聲的，我的機車大燈沒有很亮，達駭．以斯馬哈善的機車大燈很亮，我們打了第1隻後，繼續騎機車，又看到就再打等語（見本院原訴卷第108、109頁）。被告2人既係於夜間山區中各自騎乘機車下山，則考量機車行進時所產生之吵雜噪音、機車大燈之燈光強力照射及野生動物的習性，當被告2人騎乘機車接近前，野生動物應早已受驚嚇而遠遠走避，被告2人卻仍能騎乘機車接近而發現山羌1隻並開槍將之射殺。且第1槍擊發所生之槍聲甚大，野生動物更應早已聞聲四散，而被告2人卻仍能開槍射殺在與第1隻山羌相臨僅有20公尺至30公尺處的另1隻山羌。可見為被告2人所獵捕之山羌2隻，應均係處於不能自由活動之狀態下，始遭被告2人射殺。故被告2人於偵訊中所述其等看見野生動物2隻均被鋼索套住，就順便獵捕等語，應與事實相符，堪予採信。再輔以被告達駭．以斯馬哈善所稱案發當時係起濃霧，可認定案發當時之能見度不佳。則被告2人應係在極近的距離發現該野生動物2隻或於發現後曾上前近距離查看之，否則其等何以能於夜間起霧之山區中，發現該野生動物2隻係遭鋼索套住。另被告2人均曾見過山羌，知道山羌之外觀長相乙節，亦據被告2人自承在案（見本院原訴卷第108、112頁）。是被告2人在極近距離發現或上前查看後，當可辨識該野生動物2隻均係山羌。至被告陳雲龍先於本院103年4月30日準備程序時供稱：我有幫達駭．以斯馬哈善揹山羌，他叫我揹山羌時只說「堂弟，幫我揹」，我也沒問，因為常看到山羌，所以不覺得驚訝等語（見本院原訴卷第53頁）；後於本院103年8月7日審理中則改稱：下山途中我看到有眼睛在亮，達駭．以斯馬哈善就開槍打那隻動物，我就去拿，近看時才知道那隻動物是山羌，我就把山羌放入包包後，繼續騎機車，達駭．以斯馬哈善又看到亮亮的眼睛，就再開槍打等語（見本院原訴卷第108、109頁）。足見被告陳雲龍針對其是否參與獵捕山羌2隻乙節，其供述前後不一。再者，被告陳雲龍突然接獲被告達駭．以斯馬哈善要求幫忙揹負山羌1隻之請求，竟未聞問該山羌1隻之來源，此實異於常情，其先前之供述，自不足採信。被告達駭．以斯馬哈善復供稱：陳雲龍騎機車在我前面，我在途中看到有獵物1隻，我就停下機車用槍射殺之，然後發現另1隻獵物，再開槍射殺該獵物1隻，開完2槍之後，才發現打到的獵物2隻均是山羌，我開槍打獵物時，陳雲龍都不在場等語（見本院原訴卷第53至55、111頁）。經相互勾稽比對，更顯示關於被告陳雲龍有無參與及被告2人發現所射殺之野生動物為山羌的時點等節，被告陳雲龍上開改稱後之供述，均核與被告達駭．以斯馬哈善上開供述不相吻合。是被告陳雲龍上開前後之供述與被告達駭．以斯馬哈善上開供述，均難遽予採信。從而，被告2人及辯護意旨上開所辯係誤認為山豬而射殺之乙節，並非可採。

2.按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，但按其情節，得減輕其刑，刑法第16條定有明文；又究有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識為前提，且其自信在客觀上有正當理由，依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之，如其欠缺未達於此程度，其可非難性係低於通常，則僅得減輕其刑（最高法院88年度臺上字第5658號判決意旨參照）。查野生動物保育法第41條之刑罰規定，固屬學理上所稱之空白刑法，其構成要件端賴行政命令補充，然核諸山羌此一物種為國人所普遍知悉，非屬冷僻而少人聽聞之野生動物，政府亦就此多所呼籲、宣導民眾不得獵捕、宰殺而為人熟知。而被告達駭．以斯馬哈善自承：我是國中畢業，有離開部落工作，作粗工，之前在高雄生活，剛回到部落差不多1年等語（見本院原訴卷第111、113頁）。被告陳雲龍復自承：高職畢業後，我到彰化工作，作過餐飲、邊坡防護落石等工作，102年3月底才回到部落等語（見本院原訴卷第107、108、113頁）。可見被告2人均為智力成熟，具有一定智識程度及工作經驗之成年人，且均曾離開部落生活一段時日，均尚難以不知此等媒體、鄉里間可流傳之常識卸責，更難就其等獵捕保育類野生動物山羌為法律所禁止乙情諉為不知。況被告達駭．以斯馬哈善供承：「（審判長問被告達駭．以斯馬哈善：在山區生活過程及回來這1年多中，是否知道有宣導野生動物保育或是山羌不能獵捕？）不曉得，因為有很多翻版，每個人講的都不一樣，有的講這個有保育、有的又說沒有保育。」等語（見本院原訴卷第112頁）。顯然被告達駭．以斯馬哈善也曾親自聽聞山羌是否為保育類野生動物之話題，此益可徵其主觀上明知獵捕山羌係屬違法之事。是被告2人辯稱不知山羌為保育類野生動物乙節，實不足信，自遑論有刑法第16條規定之適用。

3.被告2人獵捕保育類野生動物山羌2隻之行為，是否有野生動物保育法第21條之1第1項、第51條之1規定之適用：

（1）按台灣原住民族基於其傳統文化、祭儀，而有獵捕、宰殺或利用野生動物之必要者，不受第17條第1項（指獵捕一般類野生動物之限制）、第18條第1項（指獵捕保育類野生動物之限制）及第19條第1項各款（指針對一般類及保育類野生動物獵捕方式之禁止）規定之限制。前項獵捕、宰殺或利用野生動物之行為應經主管機關核准，其申請程序、獵捕方式、獵捕動物之種類、數量、獵捕期間、區域及其他應遵循事項之辦法，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之，野生動物保育法第21條之1第1項、第2項定有明文。顯見同法第21條之1第1項規定之適用，並無區分一般類或保育類野生動物，最高法院102年度臺上字第3541號判決意旨亦同此解。又野生動物保育之中央主管機關即行政院農業委員會基於野生動物保育法第21條之1第2項授權，於101年6月6日頒訂之「原住民族基於傳統文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物管理辦法」，其第6條第2項關於原住民族基於傳統文化及祭儀需要，而獵捕、宰殺、利用野生動物之種類，其中除一般類野生動物外，列為「其他應保育」之保育類野生動物「山羌」、屬「珍貴稀有」之保育類野生動物「臺灣水鹿」、「臺灣野山羊（臺灣長鬃山羊）」亦包含在內（見本院原訴卷第121至123頁、第128頁背面）。此益足徵原住民族依同法第21條之1第1項規定，因基於傳統文化、祭儀，有獵捕、宰殺、利用野生動物之必要，而依同條第2項規定，得申請許可獵捕、宰殺、利用之野生動物，並不限於一般類野生動物，保育類野生動物亦包含在內。惟觀諸同條第2項所定之「前項獵捕、宰殺或利用野生動物之行為」等用語，可知臺灣原住民族欲獵捕、宰殺或利用野生動物者，不論野生動物係一般類或保育類，除均須基於傳統文化、祭儀必要外，均尚須經主管機關核准，始不受同法第17條第1項、第18條第1項及第19條第1項各款規定之限制（最高法院101年度臺上字第3572號判決意旨參照）。是臺灣原住民族雖係基於傳統文化、祭儀，有獵捕、宰殺或利用保育類野生動物之必要，但如未經主管機關核准，自仍應受同法第18條第1項之限制。

（2）次按為保育野生動物，維護物種多樣性，與自然生態之平衡，特制定本法，本法未規定者，適用其他有關法律之規定；野生動物區分為下列二類：一、保育類：指瀕臨絕種、珍貴稀有及其他應予保育之野生動物。二、一般類：指保育類以外之野生動物；非基於學術研究或教育目的，獵捕一般類之哺乳類、鳥類、爬蟲類、兩棲類野生動物，應在地方主管機關所劃定之區域內為之，並應先向地方主管機關、受託機關或團體申請核發許可證。前項野生動物之物種、區域之劃定、變更、廢止及管制事項，由地方主管機關擬訂，層報中央主管機關核定後公告之；保育類野生動物應予保育，不得騷擾、虐待、獵捕、宰殺或為其他利用，但有下列情形之一，不在此限：一、族群量逾越環境容許量者。二、基於學術研究或教育目的，經中央主管機關許可者；有下列情形之一，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上100萬元以下罰金：一、未具第18條第1項第1款之條件，獵捕、宰殺保育類野生動物者。二、違反第十八條第一項第二款規定，未經中央主管機關許可，獵捕、宰殺保育類野生動物者；有下列情形之一，處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：一、違反第十七條第一項或第二項管制事項者，野生動物保育法第1條、第4條第1項、第17條第1項、第2項、第18條第1項第1款、第2款、第41條第1項第1款、第2款、第49條第1項第1款分別著有明文。足見立法者依據野生動物之數量及對於維護物種多樣性與自然生態平衡之重要性，將野生動物區分為保育類、一般類，針對保育類野生動物以保育為原則，於例外情形始得為獵捕、宰殺或為其他利用，如未符合例外情形而予獵捕、宰殺或為其他利用者，即以刑責相加；一般類野生動物則得於申請核發許可證後，在地方主管機關所劃定之區域進行獵捕，如未申請取得許可證或未在劃定之區域為之，亦僅課予行政罰鍰。從而，野生動物保育法第51條之1規定：「原住民族違反第21條之1第2項規定，未經主管機關許可，獵捕、宰殺或利用一般類野生動物，供傳統文化、祭儀之用或非為買賣者，處新臺幣1000元以上1萬元以下罰鍰，但首次違反者，不罰。」應係立法者刻意區分一般類、保育類野生動物而為不同處理，並非立法文字之疏誤所致。且如原住民族基於其傳統文化、祭儀，而有獵捕、宰殺或利用野生動物之必要者，未經主管機關許可，獵捕、宰殺或利用「一般類野生動物」之情節較輕者，與在相同情形下，未經主管機關許可，獵捕、宰殺或利用「保育類野生動物」之情節較重者，均處新臺幣（下同）1000元以上1萬元以下罰鍰，不啻不分情節輕重，均同一處罰，亦顯有輕重失衡之處。此益可見同法第51條之1之規定，係有意排除「保育類野生動物」。故原住民族縱基於其傳統文化、祭儀，而有獵捕、宰殺或利用野生動物之必要，如未經主管機關許可即獵捕、宰殺或利用「保育類野生動物」者，自無同法第51條之1之規定之適用。

（3）查本件被告達駭．以斯馬哈善自承：案發當天我是在山上工作開怪手，陳雲龍幫我砍草，原本打算在山上過夜，但棉被不夠，會冷，也要回家看小孩，所以我們（即被告2人）就帶著槍騎車下山，途中就看見山羌，為了給家人吃，加菜而已，就拿槍打，沒有刻意要打，就是路上看到才打等語（見偵卷第18頁背面、第42頁背面，本院原訴卷第102、110至112頁）。被告陳雲龍亦供稱：案發當天我們（即被告2人）在小關山林道從事開路及修剪路邊樹枝的工作，達駭．以斯馬哈善開怪手，我是臨時去幫忙砍草開路，因為禦寒裝備不足，我們才一起下山回家，路上剛好看到山羌，達駭．以斯馬哈善就打了等語（見偵卷第19頁，本院審原訴卷第37頁，本院原訴卷第107、108頁）。故以被告2人上開供述之情節而言，其等係在回途路上發現山羌2隻，被告達駭．以斯馬哈善遂持上開槍、彈將該山羌2隻射殺，其等獵捕保育類野生動物山羌2隻，自係未經主管機關許可而為之至明。揆諸前揭判決意旨及說明，被告2人雖均係布農族原住民，惟其等獵捕山羌2隻之行為，並未經主管機關之許可，自難認有野生動物保育法第21條之1第1項、第51條之1規定之適用。辯護意旨此部分所認，應有誤會。

（四）綜合上述，被告2人均係明知山羌為保育類野生動物，且係發現為山羌後，仍未經主管機關許可，持上開槍、彈射殺山羌2隻，尚無刑法第16條、野生動物保育法第21條之1第1項、第51條之1規定之適用。被告2人上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。辯護意旨上開所認，亦難憑採。從而，本件事證已臻明確，被告2人此部分之犯行，應堪認定，應依法論科。

三、論罪利科：

（一）按保育類野生動物應予保育，除其族群量逾越環境容許，並經中央主管機關許可者外，不得獵捕、宰殺或為其他利用，野生動物保育法第18條第1項第1款定有明文。又「山羌」業經行政院農業委員會以97年7月2日農林務字第0000000000號公告修正其保育等級為「其他應予保育之野生動物」。查本件被告2人雖均供稱：山羌被鋼索套住等語（見偵卷第19頁，本院原訴卷第66、67頁）。惟尚查無證據證明該「鋼索」為被告2人所設置之陷阱、獸鋏或特殊獵捕工具而有違反同法第19條第1項第6款之情事。是核被告2人所為，均係犯野生動物保育法第41條第1項第1款之非法獵捕保育類野生動物罪。且被告陳雲龍先發現山羌1隻後，即由被告達駭．以斯馬哈善持上開槍、彈射殺該山羌1隻，續被告達駭．以斯馬哈善發現另1隻山羌，遂持上開槍、彈將之射殺，可見被告2人應係由被告陳雲龍目視搜尋獵物並通知被告達駭．以斯馬哈善，被告達駭．以斯馬哈善則持上開槍、彈下手射殺，同時被告達駭．以斯馬哈善亦自行目視搜尋獵物，故其等就本件非法獵捕保育類野生動物山羌2隻之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。而被告2人持上開槍、彈射擊2槍，每1槍雖各射殺保育類野生動物山羌1隻，惟係出於單一犯意，且其等數行為於同時同地或密切接近之時地實施，並侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，揆諸最高法院71年臺上字第2837號、86年臺上字第3295號判例意旨，應認在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應屬接續犯，而僅論以一罪。另高雄市轄內目前經劃定為野生動物保護區者，僅有位在高雄市那瑪夏區（即改制前之高雄縣三民鄉）之「高雄縣三民鄉楠梓仙溪野生動物保護區」乙節，有行政院農業委員會林務局自然保育網列印資料2份及高雄縣政府87年4月17日八七府農自字第61413號公告影本1紙在卷可憑（見本院原訴卷第124至126頁）。查本件被告2人持上開槍、彈射殺山羌2隻之地點，係在高雄市桃源區（改制前為高雄縣桃源鄉）小關山林道18公里處，業據被告陳雲龍供述在卷（見本院原訴卷第108頁）。則依卷附之全數證據資料以觀，尚無積極證據證明被告2人係在前開野生動物保護區內，非法獵捕山羌2隻，自無適用野生動物保育法第41條第2項加重其刑之規定，併予敘明。

（二）爰審酌被告2人均明知山羌為保育類野生動物，且野生動物之保育，乃在維護物種之多樣性與自然生態之平衡，對地球生存具相當之重要性，竟為一己之私而逕予獵捕，危害自然生態環境，所為實有不該，另衡酌被告2人均矢口否認之犯後態度，被告陳雲龍目視搜尋獵物並通知被告達駭．以斯馬哈善，被告達駭．以斯馬哈善則持上開槍、彈下手射殺之分工模式，且其等所獵捕之山羌數量僅有2隻，數量非大，對環境造成之危害尚輕，暨其等之動機僅係為供己食用非為出售販賣、被告達駭．以斯馬哈善自稱智識程度係國中畢業及家境勉持、被告陳雲龍則自稱係高職畢業，家境勉持之生活狀況（見警卷第1、8頁，本院原訴卷第113頁）及被告達駭．以斯馬哈善之未成年子女領有輕度身心障礙證明（見本院原訴卷第144、145頁）等上開被告2人之個人具體行為人責任基礎之一切情狀，分別量處如主文所示之刑，得易科罰金之罪部分（即被告陳雲龍部分），併諭知易科罰金之折算標準如主文所示，以資警惕。另被告2人於本件發生前均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上之宣告乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可查。被告2人均為布農族原住民，狩獵野生動物為原住民族傳統生活方式之一，是其等獵捕山羌2隻供己食用，具有歷史、族群等特殊背景因素，然僅因一時失慮而未經主管機關許可，即獵捕保育類野生動物山羌2隻致罹刑章，諒其等經此偵、審程序及刑之宣告，應知所警惕，信其等應無再犯之虞，故認對其等上開所宣告之刑均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，分別予被告達駭．以斯馬哈善緩刑4年之宣告；被告陳雲龍緩刑2年之宣告，以啟自新。

（三）沒收：

1.犯野生動物保育法第41條之罪，查獲之供犯罪所用之獵具、藥品、器具，沒收之，野生動物保育法第52條第1項定有明文，此項特別規定係採義務沒收主義，應優先於刑法第38條而適用（最高法院86年度臺上字第356號判決意旨可資參照）。且沒收為從刑，係財產刑之一種，除違禁物暨其他經法律明文規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者外，基於刑罰及於犯人一身之原則，其沒收物應以屬於犯人所有者為限。野生動物保育法第52條第1項後段規定：「查獲之保育類野生動物產製品及供犯罪所用之獵具、藥品、器具，沒收之」，既無各該查獲之物「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自應有刑法第38條第3項前段之適用，即以屬於犯人所有之物為限，方得宣告沒收（最高法院92年度臺上字第1807號判決意旨可資參照）。查扣案保育類野生動物山羌死體2隻，業經員警交由屏東林管處六龜工作站技正羅○○具領保管，有贓物認領保管單1紙（見警卷第22頁）可參。惟野生動物產製品係指野生動物之屍體、骨、角、牙、皮、毛、卵或器官之全部、部分或其加工品，野生動物保育法第3條第6款定有明文。扣案保育類野生動物山羌死體2隻即係野生動物之屍體，為保育類「野生動物產製品」，乃屬野生動物保育法第52條第1項後段所定義務沒收之範疇，而山羌2隻本屬於無主物，係被告2人經由獵捕而占有該山羌2隻死體，依民法第802條之規定，自取得所有權，而為其等所有之物。是扣案保育類野生動物山羌死體2隻雖已交他人保管，仍應依法宣告沒收之。又扣案土造長槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）及未扣案子彈2顆，係被告達駭．以斯馬哈善價購而來（詳如後述），自屬被告達駭．以斯馬哈善所有，並係供被告2人犯本件非法獵捕保育類野生動物罪所用獵具，應予沒收，僅該子彈2顆之本體業經擊發而滅失，無庸再予宣告沒收。另扣案保育類野生動物山羌死體2隻經送病理解剖，在該死體2隻體內取出的球狀金屬物質10顆，乃屬被告達駭．以斯馬哈善所有之子彈2顆的重要部分並已予扣案，應認亦係被告達駭．以斯馬哈善所有，並供被告2人犯本件非法獵捕保育類野生動物罪所用獵具之重要部分。故本院就扣案保育類野生動物山羌死體2隻、土造長槍1枝及球狀金屬物質10顆，均爰依野生動物保育法第52條第1項後段之規定及共同正犯責任共同原則，分別於被告2人所犯非法獵捕保育類野生動物罪刑項下，均予宣告沒收。

2.被告陳雲龍供稱：開山刀是我家的，我拿來工作用，案發當天我們（即被告2人）在小關山林道從事開路及修剪路邊樹枝的工作，達駭．以斯馬哈善開怪手，我在旁邊拿開山刀幫他砍草清理、開路，開山刀與本件打獵無關等語（見本院審原訴卷第37頁，本院原訴卷第107、108、110頁）。被告達駭．以斯馬哈善亦供稱：案發當天我是在山上工作開怪手開路，陳雲龍負責幫我開路、砍草等語（見偵卷第42頁背面，本院原訴卷第110、111頁）。參酌屏東科技大學研究發展處附設野生動物保育服務中心102年11月2日臨時物種鑑定表影本1紙（見警卷第28頁）、國立屏東科技大學獸醫學院動物醫院病理科診斷報告2份及X光影像報告1份（見本院原訴卷第39至47頁）所示，扣案山羌死體2隻體內都散見均一大小之金屬物質，疑為受子彈類金屬硬物攻擊所致，但均未描述山羌死體2隻外觀上存有刀傷等情。故扣案開山刀1支，雖為被告陳雲龍所有，惟並無證據證明被告2人曾持扣案開山刀1支為獵具，非法獵捕保育類野生動物山羌2隻，亦無證據足認扣案開山刀1支屬槍砲彈藥刀械管制條例所列之管制刀械，本院自不另為諭知沒收。末被告2人雖各頭戴頭燈1個作為照明，以供其等非法獵捕山羌2隻之用，惟該頭燈2個均未扣案，且無證據證明為被告2人所有，自不予宣告沒收，附此敘明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告達駭．以斯馬哈善明知具有殺傷力之槍砲，未經主管機關許可，不得持有，竟未經許可，於102年11月1日上午11時許，在高雄市桃源區小關山林道25公里處工寮內，拾獲具殺傷力之土造長槍1枝（槍枝管制編號0000000000）、子彈2顆（已擊發，未扣案）後即非法持有之。於同日晚上9時許，騎乘車牌號碼為PUU-750號普通重型機車攜帶獵槍1支、子彈2顆，與陳雲龍騎乘車牌號碼為K22-265號普通重型機車攜帶開山刀1把，一同前往高雄市桃源區小關山林道18公里處，渠等明知「山羌」為族群量未逾越環境容許量之保育類野生動物，並經主管機關行政院農業委員會（下稱農委會）公告列為「應予保育」類之保育類野生動物，竟仍基於共同意圖獵捕、宰殺保育類野生動物之犯意聯絡，由達駭．以斯馬哈善以所攜帶之獵槍、子彈，獵捕應予保育類野生動物山羌2隻（被告2人此部分之犯行，業經本院認定如前），再由兩人各載1隻山羌離去。嗣於同日晚上10時5分許，渠等騎乘上開機車行經高雄市桃源區寶來檢查所前，當場為警臨檢查獲，並扣得獵槍1支（槍枝管制編號0000000000）、開山刀1把、已死亡之山羌2隻（已由林務局屏東林區管理處六龜工作站技正羅○○領回）。因認被告達駭．以斯馬哈善涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌。

二、按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第1條前段定有明文。又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項則定有明文；所謂不能證明被告犯罪者，係指法院審理結果，因證據法上之理由，認為被告犯罪嫌疑缺乏積極證據，以致未達有罪判決之確信程度而言（最高法院89年度臺上字第2373號判決意旨參照）；而其行為不罰者，乃指因實體刑法之理由，致欠缺刑法或其他刑事特別法之犯罪成立要件，除指法律特別明文規定之不罰事由外，兼指法律未規定處以刑罰之行為（參臺灣高等法院花蓮分院102年度上訴字第113號判決意旨）。

三、證據能力部分：按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款則規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，同法第154條第2項復規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職故，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告達駭．以斯馬哈善此部分被訴之違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，既經本院認定應受無罪之諭知，本判決以下即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明（最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照）。

四、本件公訴意旨認被告達駭．以斯馬哈善涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌，無非係以被告達駭．以斯馬哈善於警詢及偵訊中之供述、證人即屏東林管處六龜工作站技正羅○○之證詞、高雄市政府警察局六龜分局寶來派出所扣押筆錄2份、扣押物品目錄表2份、屏東科技大學研究發展處附設野生動物保育服務中心102年11月2日臨時物種鑑定表影本1紙、贓物認領保管單1紙、扣案物品照片6張、查獲現場照片4張、內政部警政署刑事警察局102年11月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份暨所附影像5張及照片影本7張、個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果2張及扣案具殺傷力土造長槍1枝為其論斷依據。訊據被告達駭．以斯馬哈善固坦承於上開時間、地點，為員警查獲並提出土造長槍1枝為員警當場扣押之事實，惟堅詞否認有何未經許可持有具殺傷力槍枝之犯行，辯稱：我於102年11月1日，在山上以5000元之價格，向綽號「阿財」之姓名年籍不詳成年男子購入長槍1枝及子彈2顆，有時間要去打山豬用，當天下山途中，見到有獵物，我就持上開土造長槍1枝及子彈2顆開了2槍，各打中1隻山羌，我以為我們在山上打獵很正常而且合法等語。辯護意旨則為被告達駭．以斯馬哈善辯護：扣案土造長槍1枝應係達駭．以斯馬哈善價購而來，並非拾獲，且結構簡單應屬自製，達駭．以斯馬哈善係布農族原住民，其持有自製之槍枝供狩獵使用，應依槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項規定予以除罪化等語。經查：

（一）被告達駭．以斯馬哈善為布農族之原住民乙節，業如前述。又被告2人於上開時間、地點，由被告達駭．以斯馬哈善持上開槍、彈射殺山羌2隻後，被告達駭．以斯馬哈善即攜帶上開土造長槍1枝及山羌死體1隻騎乘機車；被告陳雲龍則攜帶其所有之開山刀1支及山羌死體1隻騎乘機車下山，嗣為員警攔檢盤查並自行提出上開被告達駭．以斯馬哈善持有之土造長槍1枝、上開被告陳雲龍所有之開山刀1支及被告達駭．以斯馬哈善所射殺之山羌死體2隻等情，亦已如前述。

（二）扣案長槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），經送鑑定，結果認係土造長槍，由土造金屬槍管、金屬擊發機構及木質槍托組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE制式散彈使用，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局102年11月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份暨所附影像5張及照片影本7張（見偵卷第27、32頁）附卷可佐。足見扣案槍枝管制編號0000000000號土造長槍1枝，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定之其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，此部分事實，堪以認定。

（三）按憲法增修條文第10條第11、12項規定:「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化。國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。」我國憲法明文肯定及保障原住民族之多元文化。又經濟社會文化權利國際公約第1條及第15條分別規定:「所有民族均享有自決權，根據此種權利，自由決定其政治地位及自由從事其經濟、社會與文化之發展。」、「本公約締約國確認人人有權：(一)參加文化生活；(二)享受科學進步及其應用之惠；(三)對其本人之任何科學、文學或藝術作品所獲得之精神與物質利益，享受保護之惠。」;再公民與政治權利國際公約第1條、第26條及第27條分別規定「所有民族均享有自決權，根據此種權利，自由決定其政治地位並自由從事其經濟、社會與文化之發展。」、「人人在法律上一律平等，且應受法律平等保護，無所歧視。在此方面，法律應禁止任何歧視，並保證人人享受平等而有效之保護，以防因種族、膚色、性別、語言、宗教、政見或其他主張、民族本源或社會階級、財產、出生或其他身分而生之歧視。」、「凡有種族、宗教或語言少數團體之國家，屬於此類少數團體之人，與團體中其他分子共同享受其固有文化、信奉躬行其固有宗教或使用其固有語言之權利，不得剝奪之。」。由以上我國憲法增修條文以及經濟社會文化權利國際公約之規定，雖然未能明確推論文化權之保障已經成為我國憲法所明文規定之基本人權，但既然憲法增修條文以及經濟社會文化權利國際公約均已列明確保人民自由選擇參與文化生活之權利，國家自負有義務在有限可得資源下，積極逐步實現人民之上述權利。而所謂人民自由選擇參與文化生活的權利，應包含參與文化生活的權利、享受文化創新的權利、享受創新被保護的權利以及創新的自由。其中參與文化生活的權利，除了指參與文學、藝術之創作外，也包含其他民俗音樂、電視廣播、大眾出版等多元文化表現形式，更包含社會或群體的生活方式，例如運動、習俗、衣著、食物等等。因此原住民參與其所處群體之傳統狩獵文化，自屬參與文化生活當中的一環。而人民除了參與文化生活之外，也同時擁有享受文化創新的權利，使傳統文化隨著時代科學技術之進步而有改變更新的機會，使傳統文化得以獲得新生，與時俱進。國家既負有積極逐步實踐人民上述權利之義務，縱然不能投入所有資源於維護原住民傳統之文化生活方式，至少不得透過法令限制原住民傳統文化之更新發展，間接地阻礙原住民參與創新傳統文化的機會。至於文化創新所可能帶來的文化衝突，自應在憲政主義下，經由民主程序，透過原住民與主流社群之共同審議，共同參與制訂影響其共同生活之法規政策的決定過程，經由對話、溝通朝向多元文化生活的基本理念邁進。並藉由確保原住民參與其文化生活的權利之決定過程，使共同生活在憲政主義下的各個群體，得以更加相互理解、相互尊重，進而學習理性寬容的民主生活態度，落實憲政主義，確保憲政所揭櫫民主自由生活之命脈綿延流長。又我國鑑於少數原住民族之文化、語言、習慣、價值觀及社會規範自成特殊之體系，迥異於主流社會，少數原住民族之文化、語言及傳統習俗乃人類社會珍貴之資產，一旦因同化而消逝，即無再行回復的可能，故參酌上開公約有關保障國家內各民族之文化、語言及傳統習俗之規定，制訂原住民族基本法，其中第30條規定：「政府處理原住民族事務、制定法律或實施司法與行政救濟程序、公證、調解、仲裁或類似程序，應尊重原住民族之族語、傳統習俗、文化及價值觀，保障其合法權益，原住民有不諳國語者，應由通曉其族語之人為傳譯。政府為保障原住民族之司法權益，得設置原住民族法院或法庭。」。因此本案應在憲法、兩公約、原住民族基本法肯定及尊重原住民族多元文化規範的前提下，解釋槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項所定「自製之獵槍」及「供作生活工具之用」之意義。

（四）次按槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項規定「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍，或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之魚槍，供作生活工具之用者，處新臺幣2千元以上2萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。」，明令原住民未經許可，持有自製獵槍者，不適用槍砲彈藥刀械管制條例有關刑罰之規定。申言之，原住民族群基於長期適應生活環境衍生出打獵捕魚之文化傳統，使打獵技能及精良工具成為原住民自我認同之重要象徵，獵槍除了具有經濟生活之意義外，更深化成為原住民各部落文化中的內涵，當原住民族群之生活型態與經濟來源，隨著國家經濟型態轉變、社會整體發展，而發生明顯重大之改變時，作為傳承原住民文化內涵象徵之打獵行為，則透過儀式化、休閒化、祭典化及部分生活工具化，繼續留存於原住民部落文化中。此種以自製獵槍打獵之文化，自有別於將槍枝作為武器之其他族群文化，此所以槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項增訂免罰條文之意旨。

（五）又由槍砲彈藥刀械管制條例之下列立法過程，亦可得知其尊重多元文化之立法本旨：

1.槍砲彈藥刀械管制條例於72年6月27日公布施行，而依同條例第4條第1款規定「本條例所稱槍砲包括獵槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，第5條則明定「非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、持有、寄藏或陳列槍砲、彈藥」，又未經許可，製造、持有獵槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，分別依同條例第8條第1項、第3項、第10條第1項、第3項處斷，惟同條例第14條同時明定獵槍、魚槍專供生活習慣特殊國民之生活工具者，其管理辦法，由中央主管機關定之。上開條文規定，雖已有尊重原住民傳統生活習慣之旨意，然關於獵槍、魚槍專供生活習慣特殊國民之生活工具者，係由中央主管機關訂定管理辦法加以管理，而未經許可，製造、運輸或持有「獵槍」（按應指制式獵槍）、「自製之獵槍」（即原住民製作之非制式獵槍）者，仍應處以刑罰，未予以除罪或阻卻違法。

2.嗣槍砲彈藥刀械管制條例雖歷經74年1月18日、79年7月16日、85年9月25日修正部分條文，然關於上開相關規定，乃修正為專供生活習慣特殊國民之生活工具，由中央主管機關於同條例修正公布後6個月內訂定管理辦法，而專供生活習慣特殊國民之生活工具除獵槍、魚槍外，再增列刀械（參85年9月25日修正公布之第14條）。據此，內政部乃於86年3月24日頒佈「生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」，該辦法第3條第2項所謂「專供生活習慣特殊國民生活工具」，即包括原住民於狩獵、祭典等場合所使用之獵槍在內；又依該辦法第4條至第6條規定，只要不具備該辦法第5條所定之消極條件，並完成警察機關之報備及發照手續後，即可自製或持有獵槍。換言之，原住民依前開管理辦法之規定，自製或持有自製之獵槍，乃至於持自製之獵槍入山狩獵，除有違反野生動物保育法之情形外，本非法所不許。

3.然原住民未依前開管理辦法之規定，合法自製或持有獵槍致誤觸槍砲彈藥刀械管制條例重典之情形仍層出不窮，立法者有鑑於此，乃於86年11月24日再修正公布全文。其中第4條第1款仍規定「本條例所稱槍砲包括各式制式槍砲及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，未經許可，製造、持有「獵槍」及「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」者，分別改依同條例第8條第1項、第4項、第11條第1項、第4項處斷，而同條例第23條固仍明定獵槍、魚槍、刀械專供生活習慣特殊國民之生活工具者，其管理辦法，由中央主管機關定之，惟同條例第20條第1項已增訂「原住民未經許可，製造、運輸、陳列或持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，減輕或免除其刑，並不適用前條（按第19條強制工作）之規定。」其立法說明略謂「基於原住民所自製之獵槍，係屬傳統習慣專供獵捕維生之生活工具，且其結構、性能及殺傷力均遠不如制式獵槍，惟恐原住民偶一不慎，即蹈法以第8條（製造、持有獵槍罪）或第11條相加，實嫌過苛，爰增訂得減輕或免除其刑規定，並得排除本條例強制工作之適用」，就原住民未經許可，製造、運輸或持有「自製之獵槍」，雖仍未予以除罪或阻卻違法，惟已明文規定應減輕或免除其刑，立法意旨顯已進一步尊重原住民之傳統生活習慣。

4.嗣因原住民未依前揭管理辦法規定，合法自製及持有獵槍，而觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條規定之情形猶一再發生，立法者復於90年11月14日修正公布同條例，其中與上開規定有關者，乃刪除同條例第23條關於獵槍、魚槍、刀械專供生活習慣特殊國民之生活工具者，其管理辦法，由中央主管機關定之規定；同時修正同條例第20條，於第1項、第3項明定「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之漁槍，供作生活工具之用者，處新臺幣2千元以上2萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之」、「前二項之許可申請、條件、期限、廢止、檢查及其他應遵行事項之管理辦法，由中央主管機關定之」，參諸同條例第20條之修法說明「刪除『減輕或免除其刑』幾字，給予除罪化……因為既然屬於供作生活上及文化上工具之用，而無據為犯罪工具的意圖……以落實憲法增修條文及符合本條例多元化主義的政策目標與規範意旨」，考此修正意旨，可知此次修法主要目的乃在貫徹憲法增修條文第10條第11項「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化」之精神，落實保障原住民原有生活及文化習慣之立法政策，而明文宣示尊重原住民傳統生活及文化習慣之原則，允許原住民為供作生活工具之用，得製造、運輸或持有自製之獵槍，並改以行政管理方式，授權中央主管機關訂定管理辦法以規範許可事項，縱未經許可，製造、運輸、持有自製之獵槍，亦僅課以行政罰鍰，而正式將之除罪化。

（六）而觀諸立法者正視原住民文化之差異性與獨特性，迭次修法以展現國家對原住民文化傳統尊重與包容之精神，並參諸槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項於90年11月14日修正立法理由：「原住民使用獵槍是有其生活上之需要，以法律制裁持有生活必需品之行為，是對原住民人權之嚴重傷害。因此，原住民持有獵槍者只要登記即可合法，而未經登記者則以行政罰加以處罰，這不但符合行政程序法之規定，也保障了原住民基本之生活權益。」及修法意旨：「一、屬於工作生活上及文化上工具之用，而『無據為犯罪工具之意圖』。二、未經許可者應循本條文第3項授權命令的行政罰及其行政程序予以補正即可。三、以落實憲法增修條文及符合本條例多元文化主義的政策目標與規範意旨。」（見立法院公報第90卷第53期第360頁），則該條例第20條第1項所謂「原住民製造、運輸或持有供作生活工具之用之自製獵槍」，自應解釋為「原住民本於其文化傳統所形成之特殊習慣，專為其於生活中從事狩獵、祭典等活動使用，而以傳統方式所製造、運輸或持有之自製簡易獵槍（最高法院101年度臺上字第1563號判決意旨參照）」，蓋原住民傳統自製之獵槍，一般而言，結構簡單、性能較差、威力不大，僅配合其生活領域，專供狩獵及文化活動之用，且其自製方式及使用範圍行之已久，已具有生活文化價值，為尊重其傳統生活及自治精神，縱未依法登記，其製造、運輸、陳列或持有自製之獵槍，既作為生活工具之用，僅以行政罰為已足，自無科以刑事處罰之必要；故原住民本於其文化傳統所形成之特殊習慣，專為其於生活中所從事之狩獵活動為目的，而以傳統方法製造或持有簡易獵槍，即應有前揭規定之適用，且因社會整體發展急遽變遷，原住民族生活型態亦隨之改變，復因野生動物保育法獵捕規定之限制，難期其仍專以狩獵維生或以狩獵為其生活主要內容，基於維護原住民傳統習俗文化及發展之考量，前揭規定關於「供作生活工具之用」之解釋，自應因應生活型態變遷而放寬，只要本於與其傳統習俗文化目的有關而自行製造或持有之獵槍，即應認係供作生活工具之用，不以專恃狩獵維生或以狩獵為其生活主要內容者為限，始與立法本旨相契合（最高法院102年度臺上字第5093號判決意旨可憑）。

（七）再按槍砲彈藥刀械管制條例所稱之槍砲，乃指該條例第4條第1項第1款所指之各式制式槍砲及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲（即所謂各式「土造槍枝」），該條例第4條第1項第1款定有明文，簡言之，非該條例第4條第1項第1款所定之各式制式槍砲及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，即非本條例所規範之槍砲，據此，同條例第20條第1項、第2項既明定原住民為供作生活工具之用，製造、運輸、持有、販賣、轉讓、出租、出借、寄藏「自製之獵槍」者，不適用本條例有關刑罰之處罰，而予以除罪化，顯然同條例第20條所指原住民「自製之獵槍」，亦屬同條例第4條第1項第1款所指槍砲，否則倘認同條例第20條所指原住民「自製之獵槍」，非屬同條例第4條第1項第1款所指之槍砲，即本無槍砲彈藥刀械管制條例之適用，更無所謂不適用本條例有關刑罰之處罰可言，事理至明，況參照上開論述關於原住民為供作生活工具之用，製造、運輸、持有、販賣、轉讓、出租、出借、寄藏「自製獵槍」除罪化之沿革，乃本應依該條例加以刑事處罰，進而修正除罪化，亦堪足為相同之認定，再者，同條例第20條所指原住民「自製之獵槍」既為「自製」，顯然即非同條例第4條第1項第1款所指之各式「制式」槍砲，當然即非該各式制式槍砲內所指之「獵槍」（即「制式獵槍」），因此，同條例第20條所指原住民「自製之獵槍」，顯然即指同條例第4條第1項第1款所指之其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲（即所謂「土造」獵槍）無疑，是所謂「自製之獵槍」之定義應係原住民為供作生活工具之用，而自行製造具有獵槍性能之可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝，至於所自製之獵槍裝填火藥或子彈之方式，法律既未設有限制，無論「前膛槍」或「後膛槍」均應包括在內，最高法院102年度臺上字第5093號判決意旨亦同上認定。

（八）另按槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項、第2項雖僅係規定原住民為供作生活工具之用，製造、運輸、持有、販賣、轉讓、出租、出借、寄藏「自製之獵槍」，不適用本條例有關刑罰之規定，而未明示是否包括該「自製之獵槍」所用之子彈在內，然觀諸上述立法意旨，既然允許原住民為供作生活工具之用，得製造、運輸、持有、販賣、轉讓、出租、出借、寄藏「自製之獵槍」，而該「自製之獵槍」，又係指同條例第4條第1項第1款所指之其他可發射金屬或「子彈」具有殺傷力之「土造獵槍」，則舉重以明輕，顯然同條例第20條第1項、第2項規定原住民為供作生活工具之用，製造、運輸、持有、販賣、轉讓、出租、出借、寄藏「自製之獵槍」，應即包括該「自製之獵槍」所適用之「子彈」，故該「自製之獵槍」所適用之「子彈」應即為該條項規定之「隱藏性」要件，否則該條項規定所欲達成之立法意旨即無從實現，此乃法律條文與法規體系之當然解釋，從而，同條例第20條第1項、第2項規範所指原住民「自製之獵槍」之範圍應即包括該「自製之獵槍」所適用之「自製子彈」。最高法院102年度臺上字第5093號判決意旨亦肯認『至原住民既得供作生活工具之用而自製獵槍，自包括該獵槍所適用之「自製子彈」，為本條例第二十條第一項規定之「隱藏性」要件，此乃法律條文與法規體系之當然解釋』。

（九）查本件起訴書核犯欄就被告達駭．以斯馬哈善此部分行為，雖僅敘明係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌。惟起訴書犯罪事實既有「…，拾獲具殺傷力之土造長槍1枝（槍枝管制編號0000000000）、子彈2顆（已擊發，未扣案）後即非法持有之。」之記載，顯見公訴意旨所指經起訴之犯罪事實，亦包括被告達駭．以斯馬哈善非法持有子彈2顆之部分，本院自應予審理，合先敘明。次查，被告達駭．以斯馬哈善被訴非法持有之扣案槍枝管制編號0000000000號長槍1枝，經鑑定屬具殺傷力之土造長槍乙節，已如前述。又被告達駭．以斯馬哈善被訴非法持有之子彈2顆，雖因擊發致未能扣案送鑑是否具殺傷力及是否屬制式子彈，惟被告達駭．以斯馬哈善既能以之搭配扣案具殺傷力土造長槍1枝使用而射殺山羌2隻（詳如前述），當可認該未扣案之子彈2顆具有殺傷力甚明，而本件無並積極證據顯示該未扣案之子彈2顆屬制式子彈，參酌「罪證有疑，利於被告」之刑事訴訟法原則，此部分自應為對被告達駭．以斯馬哈善有利之認定，而認該未扣案之子彈2顆，非屬制式子彈。是足見被告達駭．以斯馬哈善確實持有扣案具殺傷力土造長槍1枝及未扣案具殺傷力非制式子彈2顆。然查，被告達駭．以斯馬哈善先於偵訊中供稱：我於102年11月1日11時許，在小關山林道25公里處的工寮，撿到用報紙及塑膠袋裝在一起的獵槍1枝及子彈，因為我們這邊很多人會持這樣的槍去打獵，打完獵就把槍隨處放在工寮，很容易撿到，我撿到獵槍1枝及子彈後，不是要用來打獵，是想拿回家放並向朋友炫耀一下等語（見偵卷第18頁背面、第42頁）；復於本院103年3月4日準備程序中改稱：我只有撿到槍，沒有撿到子彈，我要把撿到槍帶去給認識的警察等語（見本院審原訴卷第37頁）；嗣於本院103年4月30日準備程序及103年8月7日審理中陳稱：我於102年11月1日近傍晚時，以5000元之價格，向姓名年籍不詳綽號「阿財」之排灣族原住民買了1枝長槍及2顆子彈等語（見本院原訴卷第53、54、102、110、112頁）。可知針對上開槍、彈之來源究係拾得亦或價購、又係拾得槍與彈亦或僅拾得槍、拾得後預計如何處理等節，被告達駭．以斯馬哈善之供詞有所反覆。且如被告達駭．以斯馬哈善所供上開槍、彈隨手即可拾獲，極易取得等情屬實，則被告達駭．以斯馬哈善何需將之攜回家中存放，又何來持之向朋友炫耀或帶給相識的員警處理之說。可見被告達駭．以斯馬哈善先前2次所供拾得上開槍、彈之情節，相互矛盾，自難遽予採信，其嗣後改稱為價購之說詞，則尚合乎常情，應與事實較為相符。再被告達駭．以斯馬哈善陳稱：當天下午在山上買槍，有時間要去打山豬用，晚上9點下山路上看到有山羌，為了給家人吃加菜，才拿獵槍去打，我拿長槍1枝及子彈2顆開了2槍，各打中1隻山羌等語（見偵卷第18頁背面、第42頁，本院原訴卷第53至55、102、105、110、112頁）。被告陳雲龍亦供稱：達駭．以斯馬哈善是想要打動物回去讓他的2個小孩加菜等語（見本院原訴卷第108頁）。且本件亦確有屬保育類野生動物之山羌死體2隻扣案可佐（業如前述）。可認身為布農族原住民之被告達駭．以斯馬哈善應仍保有狩獵之傳統生活習俗文化。復遍查全卷，亦查無其他積極證據證明被告達駭．以斯馬哈善因價購而持有上開槍、彈，非供其自行狩獵之用。此外，本件依公訴意旨所提出之證據，均不足證明被告達駭．以斯馬哈善因價購而持有上開槍、彈係具有其他不法目的之情形。同時為貫徹憲法維護原住民族文化之意旨，避免原住民狩獵之傳統文化流失之情形下，應認不宜率依槍砲彈藥刀械管制條例有關刑罰之規定相繩（臺灣高等法院99年度上訴字第3253號判決意旨足資參照）。是本院自應為對被告達駭．以斯馬哈善有利之認定，而認上開槍、彈，係供其狩獵使用的「自製之獵槍」及搭配該「自製之獵槍」射擊的非制式子彈。

（十）至卷附之內政部103年2月21日內授警字第0000000000號函1紙（見本院審原訴卷第26頁）固認本件扣案具殺傷力土造長槍1枝，非屬槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項所定之「自製之獵槍」。惟細譯上開函文之認定，其所憑依據係中央主管機關（即內政部）基於同條例第20條第3項授權於100年11月7日訂定之槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第2條第3款及內政部100年2月11日台內警字第0000000000號解釋令，將同條例第20條第1項所定「自製之獵槍」定義為「其結構、性能須逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，以打擊底火或他法引爆，將填充物射出。所謂填充物，係指可填充於自製獵槍槍管內，遠小於槍管內徑之固體物如玻璃片、彈丸等，供發射之用」。可見上開函文乃依循前揭管理辦法第2條第3款及上述解釋令，將「自製之獵槍」侷限於「前膛槍」之見解，遂認本件扣案具殺傷力土造長槍1枝非屬同條例第20條第1項所定的「自製之獵槍」。嗣前揭管理辦法第2條於103年6月10日修正時，雖將自製獵槍之定義為「（一）填充物之射出，須逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，以打擊底火或他法引爆，或使用口徑為零點二七英吋以下打擊打釘槍用邊緣底火之空包彈引爆。

（二）填充物，須填充於自製獵槍槍管內發射，小於槍管內徑之玻璃片、鉛質彈丸固體物；其不具制式子彈及其他類似具發射體、彈殼、底火及火藥之定裝彈。（三）槍身總長（含槍管）須三十八英吋（約九十六點五公分）以上。」然依修正後之定義，前揭管理辦法第2條修正後所定義的「自製之獵槍」仍以「前膛槍」為限。但所謂「自製之獵槍」係指原住民為供作生活工具之用，而自行製造槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款具有獵槍性能之可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝而言，已如前述。而同條例第4條第1項第1款、第20條第1項之規定，既均未限制自製槍枝裝填火藥或子彈之方式，則不論係「前膛槍」或「後膛槍」，只須自製槍枝係原住民為供作生活工具之用，即屬「自製之獵槍」之範疇。從而，不論係前揭管理辦法修正前之第2條第3款或修正後之第2條及上述解釋令，均屬增加法律所無之限制，已逾越法律之授權，法院自不受其拘束（最高法院102年度臺上字第5093號判決意旨參照）。故援引前揭管理辦法修正前之第2條第3款及上述解釋令而為認定之附卷上開函文，本院自無庸受之拘束。另被告達駭．以斯馬哈善雖自承：案發當天我是在山上工作開怪手等語（見偵卷第42頁背面，本院原訴卷第110頁）。被告陳雲龍亦供稱：案發當天我們（即被告2人）在小關山林道從事開路及修剪路邊樹枝的工作，達駭．以斯馬哈善開怪手等語（見本院審原訴卷第37頁，本院原訴卷第107、108頁）。固可認被告達駭．以斯馬哈善應非以專恃狩獵維生或以狩獵為其生活主要內容。惟槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項關於「供作生活工具之用」之解釋，應因應生活型態變遷而放寬，只要本於與其傳統習俗文化目的有關而自行製造或持有之獵槍，即應認係供作生活工具之用，不以專恃狩獵維生或以狩獵為其生活主要內容者為限，已如前述。從而，本件被告達駭．以斯馬哈善雖非專以狩獵謀生，但此仍不足影響本院對其持有扣案具殺傷力土造長槍1枝係供作生活工具所用之認定。

（十一）綜上，本件被告達駭．以斯馬哈善持有之扣案具殺傷力土造長槍1枝，質屬供其狩獵使用的「自製之獵槍」，自有槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之適用，其持有之未扣案具殺傷力非制式子彈2顆，亦合於同條第1項規定之「隱藏性」要件。從而，被告達駭．以斯馬哈善持有上開槍、彈之行為，均應予除罪化。

五、綜前所述，被告達駭．以斯馬哈善持有扣案槍枝管制編號0000000000號具殺傷力土造長槍1枝及未扣案具殺傷力非制式子彈2顆之行為，均尚未逾越「供作生活工具之用」之範疇，縱認其持有上開槍、彈均須經依法申請許可，其雖未依法取得許可，然究屬違反行政規定之範疇，而為槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項所定不罰之行為，本院自應就被告達駭．以斯馬哈善此部分被訴之違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，，野生動物保育法第41條第1項第1款、第52條第1項後段，刑法第11條、第28條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官陳文哲到庭執行職務。