臺灣高等法院 高雄分院101年度上訴字第264號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　101年度上訴字第264號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

柯智偉

選任辯護人

許乃丹律師

上訴人

即被告

謝宗穎

指定辯護人

李錦臺律師（義務辯護）

上訴人

即被告

鄭國榜

選任辯護人

林肇明律師

被告

許力仁

指定辯護人

李錦臺律師（義務辯護）

被告

柳芸軒

指定辯護人

李錦臺律師（義務辯護）

上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度重訴字第4 號中華民國101 年1 月11日第一審判決（起訴案號：

臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第35042 號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

事實

一、許力仁前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以96年度簡字第743 號判處有期徒刑3 月確定，嗣經減刑為有期徒刑1 月又15日，於96年10月2 日易科罰金執行完畢；柯智偉前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院先後以95年度簡字第1164號、95年度簡字第5081號分別判處有期徒刑4 月、6 月確定，上開2 罪接續執行，於97年7 月20日執行完畢；柳芸軒前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以97年度審簡字第1589號判處有期徒刑4 月、3 月，定應執行刑為有期徒刑6 月確定，於98年2月3 日易科罰金執行完畢；鄭國榜前因違反槍砲彈藥刀械管理條例，經臺灣高雄地方法院以95年度訴字第1006號判處有期徒刑3 年2 月確定，復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以95年度簡字第4515號判處有期徒刑5 月確定，上開毒品罪嗣經減刑為有期徒刑2 月又15日，且與前揭槍砲罪經定執行刑為有期徒刑3 年4 月確定，於98年12月22日假釋期滿執行完畢。

二、柯智偉明知槍枝、子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物，非經中央主管機關許可，不得無故持有，於96年中旬，自其友人涂安隆（已歿）處，取得具有殺傷力之附表編號2 所示槍枝1 支（其內填充有附表編號4 所示制式子彈2顆，下合稱系爭槍、彈）而無故持有之，再將之藏放在其位於高雄市○○區○○路109 巷17之2 號住處（下稱龍成路住處）客廳電視機旁櫃內隱避處，並先以布進行包裹，再覆以紙袋妥為遮掩。

三、柳芸軒曾因細故與楊博翔結怨，於99年11月3日凌晨0時10分許，在高雄市○○路與熱河街口附近之統一超商遇見楊博翔後，雙方一言不合，進而發生衝突，柳芸軒竟基於傷害之故意，徒手毆打楊博翔之臉部，致楊博翔受有右顴骨部位2 處擦挫傷（分別為1.1 ×0.8 公分、1.2 ×0.7 公分）之傷害。（此部分已判刑確定）

四、柳芸軒毆完楊博翔後，即前往高雄市三民區○○○路221 號之永利娛樂城，並將此情告知因接獲其來電甫抵達永利娛樂城之許力仁（柳芸軒、許力仁與楊博翔均為永利娛樂城之會員）。許力仁因恐楊博翔帶人前來尋仇，旋於99年11月3 日凌晨0 時21分許電話聯絡表弟柯智偉到永利娛樂城支援。柯智偉於接獲許力仁來電時，適與鄭國榜、謝宗穎在高雄市○○區○○路之簡愛汽車旅館226 號房內，柯智偉認前往支援可能發生衝突，乃起意攜帶系爭槍、彈防身，惟因正在打玩線上遊戲不願任意下線，乃委請謝宗穎前往其位於龍成路住處取出系爭槍、彈。而謝宗穎明知槍枝、子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟與柯智偉共同基於非法持有具殺傷力之槍枝、子彈之犯意聯絡，於同日凌晨0 時21分至0 時33分間之某時，自柯智偉龍成路住處取出系爭槍、彈並返回簡愛汽車旅館交付柯智偉。柯智偉於取得系爭槍、彈後旋攜帶之，並於同日凌晨0 時38分許，令知悉其持有系爭槍、彈之鄭國榜駕車搭載其前往永利娛樂城。而鄭國榜明知槍枝、子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟仍與柯智偉共同基於持有具殺傷力之槍枝、子彈之犯意聯絡，駕駛承租之車牌號碼0391-MM 號自用小客車（下稱系爭車輛）搭載攜有系爭槍、彈之柯智偉。柯智偉因而分別與謝宗穎、鄭國榜共同非法持有系爭槍、彈。

五、柯智偉搭乘鄭國榜駕駛之系爭車輛於99年11月3 日凌晨1 時18分許抵達永利娛樂城對面停車格後，立即聯絡知會人在永利娛樂城內之許力仁，因許力仁研判後認為楊博翔不會帶人鬧事，走出永利娛樂城到停車格告知柯智偉、鄭國榜可以回去，鄭國榜聞言即駕車搭載柯智偉離去。迨許力仁於折返永利娛樂城門口之際，因見楊博翔到場並攜帶1 包裝刀之白色提袋藏放在永利娛樂城門外水桶內，遂依序於同日凌晨1時22分許致電聯絡在永利娛樂城內之柳芸軒步出門口確認，及於同日凌晨1 時23分許致電柯智偉告知對方來了，且取出該包提袋確認內有藏刀，適見楊博翔、柳芸軒先後走出門口，許力仁乃上前質問楊博翔為何帶刀，因楊博翔否認，許力仁竟與柳芸軒共同基於傷害之犯意聯絡，於同日凌晨1 時24分許，在永利娛樂城前之十全二路街道邊，由許力仁以手持該包裝有刀子之白色提袋或徒手、柳芸軒則係以徒手之方式，共同毆打楊博翔之頭部，致楊博翔受有額頭右側及左眉頭上緣1 處擦挫傷（3.8 ×2 公分）、擦挫傷上方含1 處撕裂傷（長1.8 公分）、上嘴唇至鼻尖下方1 處擦挫傷（2 ×2 公分，其嘴唇內面1 處撕裂傷長1.3 公分）之傷害。許力仁又另單獨萌生公然侮辱犯意，在上開人車往來之街道邊公然對楊博翔以「幹你娘雞巴，你帶著這個（指刀）做什麼」等穢語辱罵，因楊博翔掙脫逃跑，許力仁復伸手指向楊博翔並接續以「幹你娘雞巴，你不要跑」穢語辱罵，而妨害楊博翔之名譽。（許力仁、柳芸軒共同傷害部分，許力仁公然侮辱部分，均已判刑確定）

六、柯智偉於99年11月3日凌晨1時23分許再次接獲許力仁來電，因心繫許力仁，即要求鄭國榜駕車折返永利娛樂城，鄭國榜進而依柯智偉之指示駕車由東往西方向斜切駛進永利娛樂城西側普昱娛樂城外之車道而逆向停車，俾柯智偉下車即將系爭車輛駛離現場。柯智偉於下車後見楊博翔已掙脫許力仁及柳芸軒之毆打而逃逸，旋掏出身上所攜帶之系爭槍、彈，迨見楊博翔由東往西方向一路逃逸經過其斜前方，明知其與楊博翔此時係面對面且彼此間僅斜隔 1輛自用小客車，距離甚近，以此近距離朝楊博翔之上半身開槍可能擊中要害致楊博翔於死，竟另萌生殺意，於同日凌晨1 時25分6 秒許，持系爭槍、彈瞄準楊博翔之上半身方向擊發2 槍，其中1 槍未擊中，另1 槍則貫穿楊博翔右胸部，楊博翔於中槍之初猶持續往前逃逸，柯智偉仍帶槍在後追趕，嗣楊博翔不支倒地，柯智偉方放棄追趕並搭乘停在路旁等候載客林嘉鴻所駕之計程車離開現場，許力仁、柳芸軒見狀亦折回永利娛樂城內。而楊博翔則因子彈自右上胸部進入後射穿肺臟及肺門，導致大量出血及血胸，經路人報警緊急送高雄醫學大學附設中和紀念醫院急救，惟終因低血容性休克，於同日凌晨2 時30分許不治死亡。

七、嗣警方據報於99年11月 3日凌晨抵達永利娛樂城後，調閱現場監視器錄影畫面，並在永利娛樂城店內人員協助指認下，得知許力仁與柳芸軒涉嫌於事實六所示時地共同毆打楊博翔成傷，且依畫面顯示槍手搭乘之系爭車輛車牌號碼係0391-MM 號，循線查知該車為鄭國榜租用，認鄭國榜涉嫌非法持有槍、彈犯行，乃策動鄭國榜到案說明。鄭國榜於99年11月3日晚間7 時5 分許到案後，即供出係柯智偉持槍射殺楊博翔，再於99年11月10日供出謝宗穎曾前往柯智偉位於龍成路住處代為取槍之情。而警方經線報得知柯智偉等人自99年11月14日起即承租址設高雄市○○區○○路3 號之御宿汽車旅館擬討論是否投案事宜後，即報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官（下稱檢察官）核發拘票，於99年11月15日上午9 時35分許，在御宿汽車旅館217 號房後方圍牆邊將柯智偉拘提到案，並在柯智偉腰際間扣得附表編號2 所示槍枝；復分別在215 號、217 號房內將柳芸軒、許力仁拘提到案，且在許力仁承租之226 號房內扣得許力仁所有附表編號1 所示槍枝及附表編號3-1 、3-2 所示子彈（此槍、彈係許力仁於案發後擬投案，方自其居住處取出攜至該處）；另於99年11月15日上午10時40分許，在高雄市鳳山區○○○路578 巷11號將謝宗穎拘提到案，因而查獲。

八、案經楊博翔之母楊謝冊告訴暨高雄市政府警察局三民第一分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、原審認定被告鄭國榜涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第4 項非法持有子彈罪之犯行（詳如事實欄所載），已經檢察官提起公訴：

㈠按刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴之對象，亦即審判之客體，並兼顧被告行使防禦權之範圍，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實。故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪之構成要件具體事實，加以記載，並足據以與其他犯罪事實區分，始克當之。而檢察官起訴書依刑事訴訟法第264 條第2 項第2 款所應記載之犯罪事實，若與其他犯罪不致相混足以表明其起訴之範圍者，即使記載未詳或有誤認，事實審法院即應依職權加以認定，不得以其內容簡略或記載不詳，而不予調查認定。又犯罪事實已否起訴，以起訴書所記載之犯罪事實為準，不以所引法條為依據，被告所犯之法條，起訴書中雖應記載，但法條之記載，究非起訴之絕對必要條件，若被告有兩罪，起訴書中已載明其犯罪事實而僅記載一個罪名之法條，其他一罪雖未記載法條，亦應認為業經起訴（最高法院64年台非字第142 號、71年度台上字第376 號判例意旨及93年台上字第3401號判決意旨參照）。

㈡查本案起訴書犯罪事實欄所載：「許力仁即電話聯絡柯智偉攜帶槍械並帶人到永利遊藝場支援，柯智偉乃邀集鄭國榜、謝宗穎、唐偉傑（另為不起訴處分）前往支援，並請謝宗穎返回柯智偉住處取出上開黑色改造手槍及子彈2 顆，謝宗穎取回並交付柯智偉後，柯智偉令鄭國榜先駕駛車牌0391-MM號自小客車搭載前往永利遊藝場，唐偉傑則聯絡不知情之友人張幃淳（另為不起訴處分）駕駛車牌9415-QY 號自小客車前往該處，4 人抵達永利遊藝場對面停車格後，立即聯絡知會許力仁，因許力仁研判後認為楊博翔不會帶人鬧事，走出永利遊藝場到停車格告知柯智偉等人可以回去，鄭國榜、張幃淳即各自駕車搭載柯智偉、唐偉傑離去」等語，則被告鄭國榜非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪之犯罪行為事實，自與本案起訴書另記載之「許力仁另與柳芸軒、柯智偉、鄭國榜基於殺人之犯意聯絡，許力仁、柳芸軒抓住楊博翔，柯智偉並指示鄭國榜駕車自停車格斜切進對面永利遊藝場隔壁普昱遊藝場外之車道，於車未停妥前跳下車掏出身上之黑色改造手槍，朝楊博翔擊發第一槍未擊中，再擊發第二槍貫穿楊博翔右胸部，楊博翔不支倒地，經路人報警緊急送高雄醫學院，惟仍因失血過多，於99年11月3日上午2 時30分不治死亡」等關於共同持槍殺人之犯罪行為事實部分，各別獨立，可以明確區分之二個不同之犯罪行為事實，故被告鄭國榜非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪之犯罪行為事實，顯然已經提起公訴。

㈢又本案起訴書論罪法條部分，雖漏未載明被告鄭國榜涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第4 項非法持有子彈罪之罪名，然起訴書犯罪法條之記載，並非起訴之絕對必要條件，本案起訴書犯罪事實欄既已載明被告鄭國榜非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪之犯罪事實，已如前述，法條漏未記載，並無解於此部分犯罪事實已經起訴之效力，被告鄭國榜非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪之犯行，已經檢察官提起公訴，檢察官僅既漏引法條，適用法律部分，自應由法院依職權加以論引。被告鄭國榜及其辯護人辯稱檢察官未就其共同非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪之犯罪事實起訴一節，依上開說明，自屬無據。

貳、證據能力部分

一、卷附現場照片、監視器錄影畫面翻拍照片及槍、彈照片分別在傳達照相當時現場及槍、彈等情況，而透過照片傳達情形與現場實況在內容上之一致性，透過機械之正確性加以保障，即照片並不存在人對現實情形之知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是照片之性質係非供述證據，並無傳聞法則之適用，且亦別無證據證明上開蒐證照片有經偽造、變造或不法之情形；另就扣案物部分，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，自均有證據能力。

二、內政部警政署刑事警察局99年12月8 日刑鑑字第0990158443號鑑定書、99年12月10日刑鑑字第0990165711號鑑定書，法務部法醫研究所100 年1 月11日醫鑑字第0991103822號鑑定報告書、100 年1 月11日醫剖字第0991103769號解剖報告書、100 年6 月3 日法醫理字第1000002393號函，法務部調查局100 年5 月24日調科參字第10000156520 號鑑定通知書、100 年8 月22日調科參字第10000470350 號函等件，均係分別經檢察官或法官囑託鑑定所為，屬刑事訴訟法第159條第1 項規定之傳聞證據例外情形，自有證據能力。

三、證人唐偉傑、證人即同案被告柯智偉於警詢中，就被告謝宗穎被訴涉嫌非法持有槍、彈部分之陳述，均無證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件被告謝宗穎之辯護人主張證人唐偉傑、證人即同案被告柯智偉之警詢筆錄無證據能力，查證人唐偉傑、證人即同案被告柯智偉於警詢時就被告謝宗穎被訴涉嫌非法持有槍、彈部分之陳述，對被告謝宗穎而言，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬傳聞證據，而證人唐偉傑、證人即同案被告柯智偉於警詢中之上開陳述內容，與渠2 人事後於原審審理中所陳大致相符，並無特別可信之情況，亦不符刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定被告謝宗穎犯罪事實有無之證據，應無證據能力。

四、證人即同案被告鄭國榜於警詢中，就被告謝宗穎被訴涉嫌非法持有槍、彈部分之陳述，應有證據能力：按被告以外之人（包含共同被告）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。該規定中所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情形」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若其陳述係在特別可信之情況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力，又此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者（最高法院96 年 度臺上字4304號、95年度臺上字第4414號判決意旨可資參照）。本件被告謝宗穎之辯護人主張證人即同案被告鄭國榜之警詢筆錄無證據能力，查證人即同案被告鄭國榜於警詢時之陳述關於被告謝宗穎是否知悉拿取之物品為槍枝乙節，與其於原審審理時以證人身分證述內容不符，然證人即同案被告鄭國榜於警詢時，係以被告之身分主動到案接受詢問，詢問過程中經告知得行使刑事訴訟法第95條之各款權利，又本院審酌證人即同案被告鄭國榜於警詢中陳述，並無證據足認有遭到強暴、脅迫、詐欺或其他不正方法之對待之情形，致影響其陳述之任意性，且其於警詢中之陳述較接近案發時點，記憶應較為清晰，且較無機會受被告謝宗穎之影響，心理壓力較小，較為平穩篤定而無顧忌，應不致虛捏其詞之情等一切情狀後，應認具有較可信之特別情況，且為證明被告謝宗穎犯罪事實存否所必要，依上揭規定，認證人即同案被告鄭國榜於警詢中之證言與原審審理中所為之陳述不相符之處，具有證據能力。

五、卷內扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據，係警方通常執行搜索扣押任務時所需製作，均為公務員於職務上所製作之紀錄、證明文書，查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之4 第1 項第1 款規定有證據能力（最高法院93年度臺上字第2616號判決意旨參照）。

六、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查被告柯智偉於101 年2 月21日所製作寄給被害人之母謝冊之書信（見本院卷第130-131 頁），為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據，核無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定「傳聞證據例外」之情形，上開書信，應認無證據能力。

七、其他被告、辯護人及檢察官不爭執之傳聞證據均有證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 分別定有明文。又按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4等4 條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件如後所引被告以外之人（其中證人唐偉傑、證人即同案被告柯智偉、鄭國榜於警詢中關於被告謝宗穎部分陳述之證據能力，詳見前述，應予除外）於警詢、偵查、審判中以證人身分所為證述，本件被告、辯護人及檢察官對該等證據之證據能力均不爭執，且本院審酌上開證據於作成時無任何不適當之情況，認以之作為本案之證據，應屬適當，揆諸前開說明，應認其等於警詢、偵查、審判中所為證述均有證據能力。

參、有罪部分

一、訊據上訴人即被告柯智偉（下稱被告柯智偉）固承認於事實二所示時地持有系爭槍、彈並置於住處，且於事實四所示時地託被告謝宗穎代為拿取系爭槍、彈後，要求被告鄭國榜駕車載其至永利娛樂城，並於事實六所示時地持系爭槍、彈射擊2 槍，致被害人楊博翔（下稱被害人）中彈死亡之事實，然矢口否認有殺人之故意，辯稱：我當時是手持槍枝高舉過頭，先朝空射擊1 槍示警，欲嚇退被害人，將槍放下時不慎走火擊發1 槍打中被害人，我沒有殺害被害人之意，僅成立過失致死罪云云。訊據上訴人即被告謝宗穎（下稱被告謝宗穎）雖承認於事實四所示時地受被告柯智偉之託至其龍成路住處拿取物品之情，惟矢口否認有何共同持有槍、彈犯行，辯稱：我是單純為柯智偉拿取1 包紙袋，不知道紙袋內裝有系爭槍、彈云云。訊之上訴人即被告鄭國榜（下稱被告鄭國榜）則承認於事實四所示時地駕車搭載被告柯智偉至永利娛樂城，然矢口否認有何共同持有槍、彈犯行，辯稱：我於駕車搭載柯智偉之初不知他有攜帶系爭槍、彈，係經柯智偉告知才知悉，我覺得很害怕，但柯智偉保證不會惹事，況且我也不確定柯智偉所持是否真槍，所以才載他到永利娛樂城，我沒有與柯智偉共同持有系爭槍、彈之犯意云云。經查：

㈠被告柯智偉於事實二、四至六所示時地持有系爭槍、彈，並於事實六所示時地擊發2 槍，經警於事實七所示時地查獲之事實，業據被告柯智偉於警詢、偵查、原審及本院審理中供認屬實，並有附表編號2 所示槍枝1 支及已擊發之彈殼2 顆扣案足憑。而附表編號2 所示槍枝1 支經送鑑結果，認係改造手槍，由仿BERETTA 廠M-9 型半自動手槍製造之槍枝，係換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局99年12月10日刑鑑字第0990165711號鑑定書存卷可稽（偵三卷第126 至128 頁）；另警方於99年11月3 日凌晨到永利娛樂城進行勘察採證，取得已擊發之彈殼2 顆，經送鑑定結果，認均係口徑9mm 制式子彈彈殼，此亦有內政部警政署刑事警察局99年12月8 日刑鑑字第0990158443號鑑定書在卷足據（偵三卷第133 至134 頁），足見被告柯智偉在事實六所示時地擊發之附表編號4 所示子彈2 顆應係制式子彈無訛，又此2 顆子彈經被告柯智偉接續射擊，其中1 顆得射入被害人身體（詳後述），堪認皆屬構造良好而具有殺傷力，由是可見被告柯智偉此部分自白與事實相符，亦可信實。

㈡關於事實四所示被告謝宗穎、鄭國榜分別與同案被告柯智偉共同持有系爭槍、彈之事實，業據被告鄭國榜於警詢中供稱：我到簡愛汽車旅館看見柯智偉與謝宗穎在場，當時柯智偉請我載他到市區找許力仁，並叫謝宗穎到他家客廳電視旁櫃子拿系爭槍、彈過來給他，過不久，謝宗穎就拿東西回到旅館，我看見謝宗穎親手將提袋交給柯智偉，柯智偉將當面拆開拿出裡面的系爭槍、彈插在腰際，該槍枝槍身為黑色等語在卷（偵二卷第39頁），復經被告謝宗穎於偵查中自承：我看見系爭槍、彈有覺得怪怪的，但因為怕柯智偉所以不敢問，柯智偉很恐怖等語明確（偵五卷第35頁），核與證人即同案被告柯智偉於原審審理中證述：我在簡愛汽車旅館內接獲表哥許力仁來電要我到永利娛樂城支援，當時謝宗穎、鄭國榜有在場，我將電話掛斷後，跟他們說許力仁要求支援，我認為可能會發生衝突，為防身需要攜帶系爭槍、彈，但系爭槍、彈放在我家，又因為當時我在旅館內玩線上遊戲，臨時下線角色會降低等級，所以就請謝宗穎去我家拿，我跟他說系爭槍、彈是用布包裹置於紙袋放在客廳電視旁的櫃子內，謝宗穎就到我家去，回來後將裝有系爭槍、彈的紙袋交給我，我馬上將布拆開拿出系爭槍、彈插在腰際，在場的謝宗穎及鄭國榜均有看見等情（原審院二卷第41至145 頁），以及證人即於事實四所示時間同在簡愛汽車旅館226 號房內之唐偉傑（另經檢察官不起訴處分）於偵查及原審審理中結證稱：我有看見柯智偉叫謝宗穎去他家拿槍，謝宗穎就到柯智偉住處拿取系爭槍、彈回來給他，柯智偉拿到系爭槍、彈後馬上插在腰際，並要求我搭載他出門，因為我沒車，而柯智偉趕時間，就叫鄭國榜載他去，而鄭國榜在這段期間內全程在場見聞，有看到系爭槍、彈等語相符（偵三卷第46至47頁、原審院一卷第224 至230 頁），並有簡愛汽車旅館之監視器錄影畫面翻拍照片25張（偵五卷第13至25頁），以及被告許力仁所使用門號0000000000號、同案被告柯智偉所使用門號0000000000號行動電話之通聯紀錄存卷可憑（警一卷第22至27、35至37頁）。衡諸同案被告柯智偉、證人唐偉傑2 人與被告謝宗穎、鄭國榜間並無夙怨嫌隙，同案被告柯智偉與證人唐偉傑殊無刻意設詞誣陷被告謝宗穎、鄭國榜之必要，是以渠2 人所證應與事實相符而可採。準此，足認同案被告柯智偉於接獲表哥即同案被告許力仁來電尋求支援後，即委請被告謝宗穎代為返回其龍成路住處拿取系爭槍、彈，而被告謝宗穎明知同案被告柯智偉委託代為拿取系爭槍、彈，仍同意代為拿取後交付同案被告柯智偉，另被告鄭國榜目睹上情後，已知悉同案被告柯智偉攜有系爭槍、彈，猶仍駕駛系爭車輛搭載同案被告柯智偉至永利娛樂城。另系爭槍、彈確實具殺傷力乙情，業如前述，衡諸同案被告柯智偉於接獲同案被告許力仁來電要求支援後，為供防身用，特地要求被告謝宗穎代為前往龍成路住處拿取，並隨身攜帶之再令被告鄭國榜駕車搭載其前往永利娛樂城與同案被告許力仁會面，而被告謝宗穎與鄭國榜均知明系爭槍、彈原係以布包裹置於紙袋而藏放於同案被告柯智偉住處客廳電視旁櫃子內，苟僅係不具殺傷力之槍、彈，同案被告柯智偉殊無可能刻意將之層層包裹藏放於隱避處，且恰於接獲支援請求時特地攜出之理，是以被告謝宗穎及鄭國榜對於系爭槍、彈具有殺傷力乙情，亦應明知。又按刑事法上之持有，係指行為人對於犯罪構成要件所定之物品，具有一定之實質支配或管理能力而言，所重者，乃其人與該物間之實力支配關係，不以直接占有為必要，間接亦可（最高法院100 年度臺上字第5121號判決意旨參照），本件被告謝宗穎在明知拿取之物係槍、彈之情形下，仍願意為同案被告柯智偉拿取系爭槍、彈，則在此段代為取系爭槍、彈之期間，顯有將系爭槍、彈置於自己實力支配下之意；至於被告鄭國榜明知同案被告柯智偉攜有系爭槍、彈，仍同意同案被告柯智偉乘坐系爭車輛而將系爭槍、彈置於其實力監督支配下之系爭車輛內，則被告鄭國榜亦具間接占有系爭槍、彈之故意。據上，被告謝宗穎（在代為拿取系爭槍、彈之期間）、鄭國榜（於駕駛系爭車輛搭載同案被告柯智偉之期間）就同案被告柯智偉非法持有系爭槍、彈之行為分別有犯意聯絡及行為分擔，至為灼然。被告謝宗穎辯稱不知其為柯智偉拿取之1 包紙袋內裝有系爭槍、彈云云；而被告鄭國榜則辯稱於駕車之初不知柯智偉有攜槍，嗣經柯智偉告知才知悉，且不確定柯智偉所持是否真槍云云，均屬卸責之詞，不可採信。

㈢被告柯智偉於事實五所示時地搭乘被告鄭國榜所駕系爭車輛抵達永利娛樂城對面停車格後，立即聯絡知會被告許力仁，因被告許力仁研判認為被害人不會帶人鬧事，乃告知被告柯智偉、鄭國榜可以回去，被告鄭國榜聞言即駕車搭載被告柯智偉離去，被告許力仁則返回永利娛樂城門口，因見楊博翔到場並攜帶1 包裝刀之白色提袋藏放在娛樂城門外水桶內，遂依序致電聯絡被告柳芸軒步出門口確認，及致電告知被告柯智偉對方到了等情，此經被告許力仁、柯智偉、柳芸軒、鄭國榜分別自承屬實，核與證人即被害人友人蘇安翊證稱：被害人帶到永利娛樂城門口藏放的白色提袋內裝有刀子等語一致（警二卷第21頁），且有警方據報到場後所拍攝裝刀之白色提袋照片2 張存卷可稽（警二卷第60頁）。對照被告許力仁所使用門號0000000000號、被告柯智偉所使用門號0000000000號、被告柳芸軒所使用門號0000000000號行動電話之通聯紀錄（警一卷第22至27、35至37頁、第78頁），以及永利娛樂城西側之普昱娛樂城所裝設監視器錄影畫面翻拍照片6 張（偵四卷第8 至11頁），可知被告柯智偉搭乘被告鄭國榜所駕系爭車輛抵達永利娛樂城對面停車格並電告被告許力仁見面之時間，為99年11月3 日凌晨1 時18分許；而被告許力仁返回永利娛樂城門口發現被害人到場且有帶刀，乃依序致電被告柳芸軒、柯智偉之時間，則為同日凌晨1 時22分、1 時23分許；又被告鄭國榜駕車折返斜切駛進永利娛樂城隔壁普昱娛樂城外車道而逆向停車之時間，則係同日凌晨1 時24分許，方屬正確。然本件裝設於永利娛樂城門口之監視器錄影畫面所顯示被告鄭國榜駕車折返普昱娛樂城外逆向停車之時間，卻為同日凌晨1 時30分47秒（詳原審院一卷第194頁翻拍照片），較正確時間快6 分鐘，可見永利娛樂城門口之監視器錄影畫面所顯示之時間，應予扣除6 分鐘，才係正確之時間。再觀之被告許力仁於同日凌晨1 時23分9 秒許撥打電話予被告柯智偉之通話時間僅6 秒（詳警一卷第27頁通聯紀錄），時間短暫，足見被告柯智偉於原審審理中證稱該通電話內容許力仁僅短暫交代對方來了，並沒有要求其折返永利娛樂城，係其心繫許力仁才主動要求鄭國榜開車折返乙情（原審院二卷第89至90頁），亦可信實。

㈣被告柯智偉於事實六所示時地要求同案被告鄭國榜駕車搭載其返回永利娛樂城，於下車不久即掏出系爭槍、彈射擊2 槍，其中1 槍擊中被害人之事實，業據被告柯智偉於警詢、偵查及本院審理中自承在卷，復經原審依職權勘驗99年11月3日永利娛樂城門口監視器錄影光碟查核屬實，製有勘驗筆錄1 份及監視器錄影畫面翻拍照片45張存卷可考（原審院一卷第185 至222 頁），並有現場照片15張附卷足稽（警二卷第57至59頁、第61至65頁），以及附表編號2 所示槍枝1 支及已擊發之彈殼2 顆扣案足憑。而前揭彈殼2 顆與附表編號2所示槍枝經送驗結果，認彈殼部分均係已擊發之口徑9mm 制式彈殼，皆由同一支非制式之槍枝所擊發，且該2 顆彈殼於未射擊變形前，應可置入附表編號2 所示槍枝之槍管彈室；又附表編號2 所示槍枝係藉金屬材質製成模擬槍械換裝金屬撞針及土造槍管改造而成，可擊發適合其使用於近距離具殺傷力之土造子彈，雖機械性能不能與制式槍枝相比，惟並未排除部分制式子彈能被其擊發之可能性等情，有內政部警政署刑事警察局99年12月8 日刑鑑字第0990158443號鑑定書（偵三卷第133 至134 頁），法務部調查局100 年5 月24日調科參字第10000156520 號鑑定通知書、100 年8 月22日調科參字第10000470350 號函（原審院二卷第170 至172 頁、205 至208 頁）存卷足據，可見被告柯智偉自承其於事實六所示時地持系爭槍、彈射擊2 槍乙情，洵非子虛。又被害人遭槍擊後，子彈自右上胸部進入後射穿肺臟及肺門，導致大量出血及血胸，經路人報警緊急送高雄醫學大學附設中和紀念醫院急救，惟終因低血容性休克，於99年11月3 日凌晨2 時30分許不治死亡之事實，有臺灣高雄地方法院檢察署轄區司法警察機關電請相驗報告（偵一卷第1 頁）、高雄市政府警察局三民第一分局司法警察處理變死案件初步調查報告表（偵一卷第3 頁）、臺灣高雄地方法院檢察署99度相字第2034號檢驗報告書（偵一卷第19至25頁）、臺灣高雄地方法院檢察署相驗屍體證明書（偵一卷第29頁）、法務部法醫研究所100 年1 月11日醫剖字第0991103769號解剖報告書（偵一卷第32至35頁）、法務部法醫研究所100 年1 月11日醫鑑字第0991103822號鑑定報告書（偵一卷第36至43頁）存卷可稽，則被告柯智偉持系爭槍、彈射擊之行為與被害人死亡間有相當因果關係，應堪認定。

㈤被告柯智偉雖辯稱其於事實六所示時地開槍之際並無殺人犯意，而係先朝空射擊1 槍示警，於將槍放下時不慎走火擊發1 槍射中被害人云云。然證人即目擊槍擊案發生之林建勳於偵查中結證稱：我看見1 輛白色車輛逆向停在永利娛樂城隔壁普昱娛樂城外之車道，槍手下車後拿出1 支槍，槍手持槍之高度約在頭部上下，朝前方射擊2 槍等語明確（偵四卷第84頁），而經原審依職權勘驗案發時永利娛樂城門口之監視器錄影畫面，發現被告柯智偉於下車確後有雙腳張開伸長雙手水平舉槍並瞄準被害人之動作，且從頭至尾並無將槍高舉朝空鳴槍之情，此有前揭勘驗筆錄及監視器錄影畫面翻拍照片存卷可憑（原審院一卷第185 至222 頁）。再者，本院依被告柯智偉辯護人之聲請，將案發現場錄影光碟，自案發當日凌晨1 時31分3 秒至8 秒共計6 秒，以「1 / 10秒一個畫面」之切割方式，翻拍成每秒10張之相片，送請高雄市政府警察局鑑識中心鑑驗，經該局將內含有4 具鏡頭之現場監錄畫面，共計翻拍成274 張相片檔，並燒錄成解析光碟片1 片，有高雄市政府警察局101 年3 月22日高市警鑑字第10132441700 號函及解析光碟片1 片可稽（本院卷第141 頁）；經本院依職權勘驗上開解析光碟片，勘驗結果：柯智偉在1 ：31分03秒到1 ：31分08秒中間舉槍槍擊被害人之際，只有看到雙手平舉的射擊動作，沒有看見高舉槍枝往上射擊之動作等情，有本院100 年4 月3 日勘驗筆錄可稽（本院卷第150-152 頁）；被告柯智偉之辯護人稱「原審於勘驗案件現場錄影帶時，於慢速格放被告持槍之動作中，確實出現被告手持槍枝高舉過頭之畫面」各節，顯與事實不符。綜上所述，被告柯智偉所辯當時是手持槍枝高舉過頭，先朝空射擊1 槍示警，欲嚇退被害人，將槍放下時不慎走火擊發1 槍打中被害人各節與事實不符，被告柯智偉應係有意朝被害人上半身之方向瞄準後再射擊2 槍，方屬實情。次以，被害人於死亡後，經法醫解剖結果認為其中槍位置在右上胸部，依其射入口、射出口位置及槍傷路徑研判，槍手射擊方向應係由前往後、由上往下、由左往右（詳偵一卷第32至35頁之法務部法醫研究所解剖報告書內容），而比對99年11月3 日永利娛樂城門口之監視器錄影畫面，除畫面顯示同日凌晨1 時31分6 秒之際（較正確時間快6 分鐘，理由詳前述），被告柯智偉與被害人有斜隔著1 輛自用小客車而面對面之情況外，其餘時候被害人或跑在被告柯智偉之側邊、或跑在被告柯智偉前方，被告柯智偉殊無可能於追趕跑在其側邊或前方之被害人之際，開槍正面擊中被害人之右上胸部；參以被告柯智偉經原審提示同日凌晨1 時31分6 秒（正確時間應為同日凌晨1 時25分6 秒）之永利娛樂城門口監視器錄影畫面翻拍照片，亦供稱上開時間即為其擊發2 槍之時點（原審院二卷第113 頁），故可認被告柯智偉應係在與被害人斜隔著1 輛自用小客車面對面之同日凌晨1 時25分6 秒時，持槍瞄準被害人之上半身開槍射擊，殆無疑義。至於證人即同案被告許力仁、柳芸軒於原審另證稱：被告柯智偉在舉槍動作中有朝上對空再放下的動作云云，顯與本院100 年4 月3 日勘驗現場解析光碟片之結果不符，更與上開所述各節不合，均係迴護被告柯智偉之飾詞，不可採信。

㈥按行為人是否具有殺人之故意，加害時所用器具、被害人受傷多寡以及受傷部位是否為致命之處，有時雖可藉為認定有無殺意之心意，但究不能據為絕對之標準，尚須就行為人主觀犯罪認識與客觀犯罪事實，參酌社會一般經驗法則論理為斷（最高法院84年度臺上字第403 號判決意旨參照），本件被告柯智偉所使用之系爭槍、彈具有殺傷力，已如上述，足供為殺害人體之兇器，而人體之上半身有心臟、肺臟等重要器官及組織，如遭彈藥射擊，可發生生命危險，且人之身體部位若受傷深及動脈，流血過多，亦有導致休克之死亡結果，此屬公眾周知之事實，被告柯智偉為高職畢業（詳警三卷第6 頁調查筆錄受詢問人教育程度欄），智識程度非低，對此一般人皆知之常識，要無不知之理，是被告柯智偉下手時顯已明知擊發子彈將使被害人發生傷重不治死亡之結果，竟以僅斜隔1 輛自用小客車之近距離，持槍面對面瞄準被害人之上半身射擊，況被害人中槍之初猶持續向前逃逸，被告柯智偉仍繼續持槍指向被害人並持續在後追趕，迄至被害人不支倒地方休（詳原審院一卷第201 至209 頁永利娛樂城門口監視器錄影畫面翻拍照片），益徵被告柯智偉確有開槍射擊被害人致死之直接故意甚明。

㈦綜上所述，被告柯智偉、謝宗穎、鄭國榜前揭所辯無非飾卸之詞，委無可信。本件事證明確，被告柯智偉於事實二所示時地非法持有系爭槍、彈，並於事實四所示時地與被告謝宗穎、鄭國榜共同非法持有系爭槍、彈，且進而單獨另萌殺人犯意，於事實六所示時地持系爭槍、彈殺害被害人之犯行，均洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑部分

㈠被告柯智偉所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項非法持有子彈罪、刑法第271 條第1 項之殺人罪；被告謝宗穎、鄭國榜所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第4 項非法持有子彈罪。雖起訴書之所犯法條欄漏引被告鄭國榜涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項之罪，惟按起訴書業已載明其犯罪事實，或由其記載之犯罪事實，已可探知其指控被告犯罪之真意，雖漏引起訴法條，仍應認為業已起訴，本件起訴事實已載明被告鄭國榜開車搭載攜帶系爭槍、彈之被告柯智偉（詳起訴書第2 頁），應可認此部分業已起訴，本院自得併予審究（詳如前述）。

㈡按意思之聯絡不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，而其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可，最高法院73年臺上字第2364號判例意旨可參。本件被告謝宗穎於拿取系爭槍、彈之過程中，被告鄭國榜於駕車搭載攜帶系爭槍、彈之被告柯智偉過程中，各與被告柯智偉就事實四所示持有系爭槍、彈之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，分別為共同正犯。至於起訴書之所犯法條欄記載被告柯智偉就殺人罪部分，係與被告許力仁、柳芸軒、鄭國榜成立共同正犯云云，容有誤會，應予更正（理由詳後述）。

㈢次按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題，若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度臺上字第5303號判決要旨參照）。依上開說明，被告柯智偉、謝宗偉、鄭國榜同時持有附表編號4所示子彈2 顆之部分，仍僅各成立非法持有子彈罪之單純一罪。又被告柯智偉、謝宗穎、鄭國榜各以一行為持有系爭槍、彈，均屬想像競合犯，均應依刑法第55條規定，分別從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。

㈣再按未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍枝、子彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍枝、子彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處（最高法院99年度臺上字第1484號判決意旨參照）。本件被告柯智偉於事實二所示時地持有系爭槍、彈之初，並無持系爭槍、彈射殺被害人之意圖，故其所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，與嗣後於事實六所示時地所犯殺人罪2 罪間，無從認定係屬不能分割之單一行為，而係屬犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤被告許力仁前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方院以96年度簡字第743 號判處有期徒刑3 月確定，嗣經減刑為有期徒刑1 月又15日，於96年10月2 日易科罰金執行完畢；被告柯智偉前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院先後以95年度簡字第1164號、95年度簡字第5081號分別判處有期徒刑4 月、6 月確定，上開2 罪接續執行，於97年7 月20日執行完畢；被告柳芸軒前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以97年度審簡字第1589號判處有期徒刑4 月、3 月，定應執行刑為有期徒刑6 月確定，於98年2 月3 日易科罰金執行完畢；被告鄭國榜前因違反槍砲彈藥刀械管理條例，經臺灣高雄地方法院以95年度訴字第1006號判處有期徒刑3 年2 月確定，復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以95年度簡字第4515號判處有期徒刑5 月確定，上開毒品罪嗣經減刑為有期徒刑2 月又15日，且與前揭槍砲罪經定執行刑為有期徒刑3 年4 月確定，於98年12月22日假釋期滿執行完畢等情，此分別有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查。按持有手槍罪屬行為繼續之繼續犯，其持有伊始至查獲為止，犯罪行為均在繼續中，其違法性及可罰性亦未可終止，查被告柯智偉所為持有系爭槍、彈犯行橫跨前案有期徒刑執行完畢之前後，既未逾5年，自仍屬累犯（最高法院100 年度臺上字第6819號判決意旨可資參照），是以被告柯智偉前受有期徒刑執行完畢，5年內再犯最重本刑有期徒刑以上之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及殺人罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，惟因涉犯殺人罪法定刑為死刑及無期徒刑之部分不得加重，僅就有期徒刑部分加重其刑。被告鄭國榜前受有期徒刑執行完畢，5 年內再犯最重本刑有期徒刑以上之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈥按刑法第62條前段規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。此所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪權責之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要；如有確切之根據因而對犯人發生合理之懷疑，即足當之。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項係規定犯該條例之罪而自首，始能減輕或免除其刑；而同條例第4 項關於自白減免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。依上開規定必須被告將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使犯罪調（偵）查人員，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件（最高法院89年度臺上字第110 號、93年度臺上字第4223號、96年度臺上字第1962號判決意旨足供佐參）。查本件案發後，警方旋於同日凌晨調閱永利娛樂城監視器錄影畫面，並請永利娛樂城店內人員幫忙指認，得知被告許力仁與柳芸軒涉嫌於共同毆打被害人成傷，且依畫面顯示槍手搭乘系爭車輛之車牌號碼係0391-MM 號，循線查知該車為被告鄭國榜租用，認被告鄭國榜涉嫌非法持有槍、彈犯行，乃策動被告鄭國榜到案說明，而被告鄭國榜於99年11月3 日晚間7 時5 分許到案後，即供出係被告柯智偉持槍射殺被害人，再於99年11月10日供出被告謝宗穎曾前往龍成路住處代為取槍之情，警方經線報得知柯智偉等人自99年11月14日起即承租御宿汽車旅館擬討論是否投案事宜後，即報請檢察官核發拘票將被告許力仁、柯智偉、柳芸軒、謝宗穎拘提到案，有車輛租賃契約書（警二卷第25頁）、車輛詳細資料報表（警二卷第26頁）存卷可證。因警方於查獲被告5 人之前，早經由相關情資，合理懷疑渠5 人分別涉犯事實二、四至六所示犯行，依前揭最高法院判決意旨，自不得依刑法第62條前段規定主張減輕其刑，亦無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項減免其刑規定之適用（針對被告柯智偉、謝宗穎、鄭國榜部分）。另被告柯智偉雖於偵查及審理中自白持有槍、彈犯行，並各供出槍、彈係分別來自「涂安隆」，惟被告柯智偉皆另供明「涂安隆」已死亡，顯無查獲或因而防止重大危害治安事件之發生可言，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定之「因而查獲」之情形有別，亦不得依該規定減免其刑。又被告柯智偉持有系爭槍彈用以槍殺被害人，所為嚴重危害社會治安，其事發後雖主動交出系爭槍彈，犯罪之情狀並非顯可憫恕，自無刑法第59條之適用，併予敘明。

三、原審認被告柯智偉、謝宗穎罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第271 條第1 項、第47條第1 項、第51條第5 款、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，並審酌被告柯智偉不思端正行為，於事實二所示時地起任意持有槍、彈，其中被告柯智偉持有槍、彈之時間計至查獲止為3年餘，時間甚長，所為危及社會安全秩序；而被告謝宗穎明知槍枝及子彈均係違禁物不得非法持有，仍受被告柯智偉之託為其拿取系爭槍、彈，所為均有未當；又被告柯智偉與被害人素不相識，其攜帶系爭槍、彈到場後見被害人逃逸，竟另萌殺意開槍射死被害人，足見被告柯智偉對他人生命及法秩序之漠視，惡性十分重大，惟衡諸被告謝宗穎持有槍、彈之時間甚短，而被告柯智偉除否認有殺人故意外，其餘犯罪事實供承不諱，並審酌被告柯智偉之學歷為高職畢業、家庭經濟狀況小康，被告謝宗穎之學歷為高中肄業、家庭經濟狀況勉持，（詳警三卷各該被告調查筆錄受詢問人教育程度及家庭經濟狀況欄），以及被告等人犯罪之動機、手段、所生損害，且犯後皆未與被害人家屬達成和解等一切情狀，就被告柯智偉非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分，處有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，殺人罪部分，處有期徒刑貳拾年，併定應執行刑為有期徒刑貳拾肆年，併科罰金新臺幣拾萬元。謝宗穎非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣柒萬元，並就被告柯智偉、謝宗穎所犯非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪併科罰金，均諭知罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日之易服勞役之折算標準；並敘明扣案之附表編號2所示槍枝，屬於槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，依刑法第38條第1 項第1 款規定，不問屬於犯人與否，分別在被告柯智偉與謝宗穎所犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑項下宣告沒收，又附表編號2 所示槍枝亦供被告柯智偉犯殺人罪所用，應於被告柯智偉所另犯殺人罪刑項下予以宣告沒收。而被告柯智偉於案發時所擊發編號4 所示子彈2顆亦已喪失子彈之作用與性質，雖經警扣得擊發後之彈殼2顆，惟該等物品均非違禁物，爰不予沒收。至於警方於事實七所示時地將被告許力仁拘提到案時，尚扣得附表編號3-3所示不具殺傷力之子彈1 顆、甲基安非他命1 小包及吸食器1 組，上開物品經核與本案犯行無涉，自無庸予以沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告柯智偉上訴意旨否認犯殺人罪，認僅成立過失致死罪，非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分量刑過重，被告謝宗穎上訴否認犯罪，檢察官上訴意旨認被告謝宗穎部分量刑過輕，認被告柯智偉殺人罪部分應與許力仁、鄭國榜、柳芸軒成立「共同正犯」，而指摘原判決此部分不當，均無理由，應予駁回。

四、原判決關於被告鄭國榜非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分予以論科，固非無見；惟查，按訊問被告應告以犯罪之嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知，乃被告在刑事訴訟程序上受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權，屬於人民依憲法第16條所享訴訟權保障之內容之一。故法院若未告訴罪名，即行為不利於被告之判決，實已剝奪被告在刑事訴訟上之防禦權，抑且違背憲法第8 條第1 項所揭櫫「非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定，尤與憲法第16條規定之人民有訴訟受益之權，在於確保人民得依法定程序提起訴訟及受公平審判權益（司法院大法官會議釋字第466 號解釋意旨）之憲法保障不相符合，其判決自屬違背法令。本件檢察官起訴被告鄭國榜觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈罪固非無據，但被告鄭國榜在審判期日之前並未獲悉起訴法條，法院復未盡其告知被告罪名之義務，被告自屬無從行使其防禦權，難謂無突襲裁判之可議，同時違背法院應依法定程序審問處罰之憲法受益權保障，其判決顯屬違誤。檢察官上訴意旨認被告鄭國榜成立共同殺人罪，雖無理由（詳如後述），被告鄭國榜上訴意旨否認犯罪，雖亦無理由，惟原判決此部分既有上開可議之處，且被告鄭國榜亦執此指摘原判決此部分不當，自屬無可維持，應予撤銷改判。審酌被告鄭國榜明知被告柯智偉攜有系爭槍、彈，亦同意駕車搭載被告柯智偉至永利娛樂城支援，所為有所未當，惟念其持有槍、彈之時間甚短，並審酌被告鄭國榜之學歷為高職畢業、家庭經濟狀況勉持（詳警三卷被告調查筆錄受詢問人教育程度及家庭經濟狀況欄），以及被告犯罪之動機、手段、所生損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如主文所示之易服勞役之折算標準。扣案之附表編號2 所示槍枝，屬於槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，依刑法第38條第1 項第1 款規定，不問屬於犯人與否，依法宣告沒收；另被告柯智偉於案發時所擊發編號4 所示子彈2 顆亦已喪失子彈之作用與性質，雖經警扣得擊發後之彈殼2 顆，惟該等物品均非違禁物，爰不予宣告沒收。

肆、無罪（即被告許力仁、柳芸軒被訴共同持槍殺人）及不另為無罪（即被告鄭國榜被訴共同殺人）部分

一、公訴意旨係以：緣被告柳芸軒於99年11月3 日凌晨0 時10分許曾與被害人發生衝突，被告柳芸軒將此情告知被告許力仁，被告許力仁因恐被害人尋仇，乃電話聯絡同案被告柯智偉攜帶系爭槍、彈到永利娛樂城支援。嗣被告許力仁與柳芸軒於同日凌晨1 時24分許，在永利娛樂城前，因故共同毆打被害人，適同案被告柯智偉經被告鄭國榜駕駛系爭車輛搭載至永利娛樂城外停車格等候，被告許力仁、柳芸軒乃萌與同案被告柯智偉共同持有系爭槍、彈進而殺人之犯意聯絡，先由被告許力仁、柳芸軒抓住被害人，再由與渠等有共同殺人犯意聯絡之被告鄭國榜駕車自停車格斜切進永利娛樂城隔壁普昱遊藝場外之車道而逆向停車，同案被告柯智偉於被告鄭國榜車未停妥前即跳下車掏出系爭槍、彈，朝被害人擊發第1槍未擊中，再擊發第2 槍貫穿被害人右胸部，致被害人不支倒地，經路人報警緊急送醫仍於同日凌晨2 時30分許不治死亡。因認被告許力仁、柳芸軒此部分所為，係共同涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項之非法持有槍、彈罪嫌（此部分起訴事實已有提及，惟起訴法條漏引，應予補充）及刑法第271 條第1 項之殺人罪嫌；而被告鄭國榜則另共同涉犯刑法第271 條第1 項之殺人罪嫌云云。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有規定。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院29年度上字第3105號、30年度上字第0816號、40年度臺上字第86號、53年度臺上字第2750號、76年度臺上字第4986號判例參照）。另按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例要旨參照）。

三、公訴人認被告許力仁、柳芸軒、鄭國榜涉有上開犯嫌，無非係以：㈠被告許力仁、柳芸軒、鄭國榜之供述，㈡同案被告柯智偉之陳述，㈢證人林建勳之證述，㈣通聯資料1 份，㈤監視器錄影畫面翻拍照片39張，㈥相驗屍體證明書1 紙，㈦扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、現場查獲照片9 張，㈧內政部警政署刑事警察局99年12月10日刑鑑字第0990165711號鑑定書1 紙，為其論述之依據。訊據被告許力仁、柳芸軒均堅詞否認有何與同案被告柯智偉共同持槍殺人犯行，被告許力仁辯稱：我僅有打電話要柯智偉到永利娛樂城支援，但從未要求柯智偉攜帶槍、彈到場，我於99年11月3 日凌晨1時18分許在永利娛樂城外停車格第1 次與柯智偉碰面時，看見柯智偉攜帶系爭槍、彈，馬上表示槍、彈很危險，要求柯智偉將槍拿回去，後來我發現被害人持刀到場，雖有撥打電話告知柯智偉對方來了，但不知柯智偉會於返回現場後下車立即持槍對被害人開槍，我沒有與柳芸軒共同拉住被害人供柯智偉開槍，更沒有指示柯智偉對被害人開槍，我並無殺害被害人之故意等語；被告柳芸軒則以：我從頭到尾都沒有與柯智偉聯絡，不知道柯智偉會到場，更不知道柯智偉有持槍，我與許力仁於同日凌晨1 時24分許毆打被害人幾下後，被害人旋掙脫逃逸，柯智偉係於此時突然到場對被害人開槍，我事先對柯智偉會持槍到場乙事毫無所悉，更沒有與許力仁共同拉住被害人供柯智偉開槍等語置辯。而訊之被告鄭國榜亦堅詞否認有何共同殺人犯行，辯稱：柯智偉要求我開車載他到永利娛樂城去支援許力仁，我覺得很害怕，但柯智偉保證不會惹事，我才開車載柯智偉到場，我從不知道柯智偉下車後竟然會開槍殺死被害人等語。

四、經查：

㈠本件之緣由，係被告柳芸軒於99年11月3 日凌晨0 時10分許因細故與被害人發生毆打，被告柳芸軒將此情告知被告許力仁，被告許力仁因恐被害人帶人尋仇，旋電聯表弟即同案被告柯智偉到永利娛樂城支援；而同案被告柯智偉於同日凌晨1 時18分許搭乘被告鄭國榜所駕系爭車輛抵達永利娛樂城對面停車格後，經被告許力仁告知無衝突發生可回去，即搭乘被告鄭國榜之系爭車輛離去，惟因被告許力仁旋於永利娛樂城門口發現被害人持刀到場，同案被告柯智偉於同日凌晨1時23分許接獲被告許力仁來電表示對方來了，心繫被告許力仁，遂主動要求被告鄭國榜開車載其折返，並指示被告鄭國榜駕車斜切駛進永利娛樂城隔壁普昱娛樂城外之車道而逆向停車，且於下車後不久旋持系爭槍、彈朝被害人上半身射擊，被害人因此中槍死亡之事實，業據本院認定如前。

㈡公訴人雖指被告許力仁有致電同案被告柯智偉攜帶系爭槍、彈到場支援云云。查本件被告許力仁固承認有電話聯絡同案被告柯智偉到場支援，惟始終否認有要求同案被告柯智偉攜帶槍械到場，此核與證人即同案被告柯智偉於警詢、偵查及原審審理供述：許力仁只是打電話叫我過去支援，並沒有要求我攜帶槍、彈，許力仁事先並不知道我會帶系爭槍、彈到場，我是自己認為可能會發生衝突，要供防身用才會帶槍等情相符（警三卷第9 頁、偵三卷第70至71頁、原審院二卷第77頁）。況且被告許力仁自98年初即持有附表編號1 所示槍枝及附表編號3-1 、3-2 所示子彈，苟於案發當日確有意要對被害人使用槍械，大可直接取用其本人持有之上開槍、彈，何需輾轉要求同案被告柯智偉另覓槍械攜帶到場？由是足見被告許力仁所辯其從未要求柯智偉攜帶槍械到場乙節，應屬真實可採。本件應係同案被告柯智偉於接獲被告許力仁要求支援之來電後，自行起意攜帶系爭槍、彈到場。而被告許力仁於99年11月3 日凌晨1 時18分許，在永利娛樂城對面停車格與同案被告柯智偉見面時，才看見同案被告柯智偉有攜帶系爭槍、彈，旋向同案被告柯智偉表示槍、彈很危險，不要拿出來，嗣被告許力仁在永利娛樂城門口發現被害人有帶刀到場，雖於同日凌晨1 時23分許致電同案被告柯智偉告知「來了」，惟並未開口要求同案被告柯智偉攜帶系爭槍、彈返回現場，係同案被告柯智偉心繫被告許力仁，主動要求被告鄭國榜載其返回現場，又被告許力仁於本案發生之整個過程中從未指示同案被告柯智偉向被害人開槍乙情，此復據證人即同案被告柯智偉於警詢及偵查中供明無誤（警三卷第6至11頁、69至72頁、偵三卷第71頁），核與證人即同案被告鄭國榜於警詢及偵查所述：我於99年11月3 日凌晨1 時18分許駕車抵達永利娛樂城對面停車格，許力仁出來告訴柯智偉沒有衝突發生，叫我們先回去，我就開車迴轉十全二路離開，但不久柯智偉向我表示不放心許力仁，叫我再回頭，我才折返等語相符（偵二卷第37頁、第47頁），足見被告許力仁就同案被告柯智偉於案發時持系爭槍、彈抵達永利娛樂城對面停車格，嗣經其告以可先行離去後，竟又折返現場並攜帶系爭槍、彈下車之行為，並無犯意聯絡與行為分擔甚明。至於被告柳芸軒僅見過同案被告柯智偉1 、2 次，彼此互不熟識，在本件案發前並未要求被告許力仁電話通知同案被告柯智偉到場支援，更不知同案被告柯智偉會於案發時攜帶系爭槍、彈到場乙節，此經被告柳芸軒、許力仁供陳在卷（原審院二卷第60頁、第117 頁），核與證人即同案被告柯智偉結證稱：我是因為接獲許力仁來電，認為有人要找許力仁麻煩，才到永利娛樂場支援，我在現場根本沒有看見柳芸軒，當天我到場的目的是要去支援許力仁，不知柳芸軒有在場，我也沒有柳芸軒的電話等語相符（原審院二卷第96至106 頁），則被告柳芸軒對於同案被告柯智偉持有系爭槍、彈之行為事先毫無所悉，更無犯意聯絡或行為分擔之可言。

㈢公訴人復指被告許力仁、柳芸軒共同以抓住被害人之方式，推由同案被告柯智偉開槍射擊被害人致死云云。惟經原審依職權勘驗99年11月3 日永利娛樂城門口監視器錄影畫面（較正確時間快6 分鐘，理由詳前述），發現被告許力仁與柳芸軒於同日凌晨1 時24分許，原係共同下手毆打被害人，俟同案被告柯智偉搭車到場後，被告許力仁、柳芸軒及同案被告柯智偉分別有如下舉動：

①監視器錄影畫面時間凌晨1 時30分47秒（正確時間應為凌晨1 時24分47秒）：被告許力仁在人行道上左手舉起指著被害人，右手提著白色提袋，另同案被告柯智偉所乘坐之系爭車輛由畫面右側斜切入逆向車道車頭朝鏡頭左上方行駛。

②監視器錄影畫面時間凌晨1 時30分52秒（正確時間應為凌晨1 時24分52秒）：被告柳芸軒抽菸從永利娛樂城門口走向人行道，被告許力仁右手提白色提袋背對鏡頭面向被害人，被害人則面向鏡頭與被告許力仁對話，又系爭車輛在逆向車道內車頭偏向鏡頭右上方緩慢行駛。

③監視器錄影畫面時間凌晨1 時30分55秒（正確時間應為凌晨1 時24分55秒）前段：被告許力仁左手高舉欲打被害人，被告柳芸軒站在被害人身旁抽菸觀看，而系爭車輛在逆向車道內車頭持續偏向鏡頭右上方緩慢行駛。

④監視器錄影畫面時間凌晨1 時30分55秒（正確時間應為凌晨1 時24分55秒）後段：畫面中被告許力仁承接上個畫面，左手直接打被害人頭部，被告柳芸軒站在原處抽菸觀看，而系爭車輛暫停於逆向車道（車頭朝鏡頭右上方）。

⑤監視器錄影畫面時間凌晨1 時30分59秒（正確時間應為凌晨1 時24分59秒）：被告許力仁右手拿著白色提袋，並有高舉該提袋打被害人頭部之動作，被告柳芸軒站至被害人身後，此時同案被告柯智偉自系爭車輛右側開車門下車。

⑥監視器錄影畫面時間凌晨1 時31分（正確時間應為凌晨1 時25分）：被告柳芸軒以右手直接打被害人，被告許力仁站在被害人前方，同案被告柯智偉已關上系爭車輛之車門。

⑦監視器錄影畫面時間凌晨1 時31分2 秒（正確時間應為凌晨1 時25分2 秒）：畫面中被告柳芸軒站在被害人後方以右手直接打被害人頭部，被告許力仁面朝鏡頭右側，以左手搭住被害人之右上手臂，同案被告柯智偉則緩步朝鏡頭右下方走。

⑧監視器錄影畫面時間凌晨1 時31分3 秒（正確時間應為凌晨1 時25分3 秒）：被告柳芸軒、許力仁分別站在被害人左、右側，開始有拉扯被害人之動作，被告許力仁之身體姿勢係朝向鏡頭右方移動。

⑨監視器錄影畫面時間凌晨1 時31分4 秒（正確時間應為凌晨1 時25分4 秒）：被害人已掙脫被告柳芸軒及許力仁，並背對鏡頭開始往畫面左上方逃跑，而同案被告柯智偉則在原下車處等待，被告許力仁向鏡頭右側跨步，被告柳芸軒停在原地，同案被告柯智偉則緩步往鏡頭右下方走。

⑩監視器錄影畫面時間凌晨1 時31分5 秒（正確時間應為凌晨1 時25分5 秒）：被害人轉頭面向鏡頭，而被告許力仁站在畫面右側高舉左手指著被害人緩步向鏡頭左上方走，同案被告柯智偉則往鏡頭右下方步行，且雙手有自腰際處掏槍之動作，被告柳芸軒臉看著被害人向鏡頭左上方跨步。

⑪監視器錄影畫面時間凌晨1 時31分6 秒（正確時間應為凌晨1 時25分6 秒）：被害人背向鏡頭朝左上方逃跑，而被告許力仁仍舉左手指著被害人緩步向鏡頭左上方走，同案被告柯智偉則開始有兩腳張開兩手水平舉起朝被害人瞄準之動作（自同案被告柯智偉站立方向觀之，被害人當時在同案被告柯智偉右斜前方，中間隔了1 輛黑色自用小客車），被告柳芸軒則在鏡頭左下方往右上方跨步。

⑫監視器錄影畫面時間凌晨1 時31分7 秒（正確時間應為凌晨1 時25分7 秒）：被害人背向鏡頭往前逃跑經過黑色自用小客左側（靠車頭處，該車頭係面向鏡頭），而同案被告柯智偉站在黑色自用小客車右側（靠車尾處）則有水平舉起雙手後再放下之動作，被告許力仁仍舉左手指著被害人緩步向鏡頭左上方走，被告柳芸軒緩步向鏡頭左上方走動。

⑬監視器錄影畫面時間凌晨1 時31分8 秒（正確時間應為凌晨1 時25分8 秒）：被害人背向鏡頭往前逃跑至黑色自用小客車後方之紅色自用小客車頭前（該車頭面向鏡頭），而同案被告柯智偉沿著紅色自用小客車右方經過前方保險桿（此時同案被告柯智偉右手有先水平舉起再舉高然後放下之動作）跟著被害人跑，被害人則一直沿紅色自用小客車左側往前跑，在同案被告柯智偉右手舉高再放下時，被害人剛好也跑到紅色自小客車保險桿前方，身體有往下彎曲的動作，仍持續向前跑。被告許力仁（在畫面右側）則放下手緩步向鏡頭左上方走動，被告柳芸軒（在畫面左側）亦緩步向鏡頭右上方走動。

⑭監視器錄影畫面時間凌晨1 時31分9 秒（正確時間應為凌晨1 時25分9 秒）：被害人持續向前跑經過紅色自用小客車之左側車尾處，而同案被告柯智偉則跟在被害人之後繞過紅色自用小客車之保險桿往左側跑幾步。被告許力仁（在畫面右側）、柳芸軒（在畫面左側）則緩步朝被害人所在位置走動。

⑮監視器錄影畫面時間凌晨1 時31分10秒（正確時間應為凌晨1 時25分10秒）：被害人已跑過紅色自用小客車之後方，仍向前往停放在紅色自用小客車左後方之計程車方向逃跑，而同案被告柯智偉則跟著被害人之動作將身體改轉向紅色自用小客車之右側跑，左手垂下，右手微舉。被告許力仁（在畫面右側）、柳芸軒（在畫面左側）持續緩步朝被害人所在位置走動。

⑯監視器錄影畫面時間凌晨1 時31分11秒（正確時間應為凌晨1 時25分11秒）：被害人逃跑至計程車右側，而被告柯智偉則自紅色自小客車之保險桿前方繞出至該車右側道路上，跟在被害人身後，並朝向被害人左手垂下（畫面看不出右手動作）。被告許力仁（在畫面右側）、柳芸軒（在畫面左側）持續緩步朝被害人所在位置走動。

⑰監視器錄影畫面時間凌晨1 時31分12秒（正確時間應為凌晨1 時25分12秒）：被害人逃跑至計程車車尾處（該計程車之車頭係面向鏡頭），身體已經看不見，畫面只看見被害人頭部，而被告柯智偉則跟著被害人之動作，並面向被害人左手垂下（畫面看不出右手之動作），而被告許力仁（在畫面右側）、柳芸軒（在畫面左側）持續緩步朝被害人所在位置走動。

⑱監視器錄影畫面時間凌晨1 時31分13秒（正確時間應為凌晨1 時25分13秒）：畫面中不見被害人之身影（被害人似倒在計程車車尾處），而同案被告柯智偉則站在原地，被告許力仁（在畫面右側）、柳芸軒（在畫面左側）持續緩步朝被害人所在位置走動。

⑲監視器錄影畫面時間凌晨1 時31分15秒（正確時間應為凌晨1 時25分15秒）：同案被告柯智偉走近計程車車頭處查看，被告許力仁持續緩步朝被害人所在位置走動，被告柳芸軒停在原地雙手插腰觀看（被告許力仁、柳芸軒距同案被告柯智偉及被害人倒地處仍有一段距離）。

⑳監視器錄影畫面時間凌晨1 時31分17秒（正確時間應為凌晨1 時25分17秒）：同案被告柯智偉查看完畢後，開始往鏡頭右下側方向逃跑，被告許力仁持續緩慢朝被害人所在位置走動（距被害人倒地處之計程車仍有一段距離），被告柳芸軒停在原地雙手插腰觀看。㉑監視器錄影畫面時間凌晨1 時31分20秒（正確時間應為凌晨1 時25分20秒）：同案被告柯智偉一直往鏡頭右下側方向逃跑，而被告許力仁則未與同案被告柯智偉一起逃亡，反係步行轉向鏡頭左側方向走動，被告柳芸軒身體亦轉向鏡頭左側走動。㉒監視器錄影畫面時間凌晨1 時31分22秒（正確時間應為凌晨1 時25分22秒）：同案被告柯智偉一直往鏡頭右下側方向逃跑，直到跑出監視器畫面範圍。此有原審勘驗筆錄1 份及監視器錄影畫面翻拍照片45張存卷可考（原審院一卷第185 至222 頁），則由上開勘驗結果觀之，可見被害人於同案被告柯智偉作出掏槍之動作前，早已掙脫被告許力仁與柳芸軒之毆打，而係處於逃跑之狀態，被告許力仁、柳芸軒在同案被告柯智偉自系爭車輛下車進而開槍之過程中，皆係與被害人保持有相當距離，是以公訴人指訴被告許力仁與柳芸軒有共同抓住被害人供同案被告柯智偉開槍云云，與事實不符。又被告許力仁雖曾以手指向被害人，惟其係加以辱罵，並非示意同案被告柯智偉對被害人開槍乙情，業據證人即同案被告柯智偉於偵查中供述：我於接獲許力仁來電表示對方來了之後，叫鄭國榜開車載我折返永利娛樂城，我下車後許力仁並沒有指著被害人說就是他，我也沒有與許力仁交談，當時許力仁是指著被害人辱罵叫他不要跑等語明確（偵三卷第70頁）；其於本院證稱「（你一下車時，為何許力仁對你用手指著楊博翔？）我是後來看到錄影光碟才知道許力仁指著楊博翔，我開槍那時間不知道他的手指著楊博翔」等語（本院卷第183 頁）。而被告柳芸軒亦供明：許力仁在毆打被害人過程中，曾指著被害人辱罵，後來被害人跑掉，許力仁也繼續指著他罵，許力仁以手指被害人是在對他罵髒話，並非告訴柯智偉開槍的對象是誰，後來柯智偉開完槍離開現場，我有問許力仁何以柯智偉會開槍，許力仁答覆說他也不知道等情在卷（偵三卷第54頁、偵四卷第72頁），益徵被告許力仁、柳芸軒對於同案被告柯智偉搭乘系爭車輛折返現場後竟攜帶系爭槍、彈下車，且進而持槍朝被害人射擊等節，事先毫無所悉。此外，遍查全卷並無任何證據足以證明被告許力仁及柳芸軒得以預見被告柯智偉會攜帶系爭槍、彈到場並對被害人開槍射擊，是被告許力仁、柳芸軒所辯尚可徵信。

㈣公訴人再指被告鄭國榜駕車搭載同案被告柯智偉到場，對於殺死被害人乙事亦有犯意聯絡與行為分擔云云。查本件被告鄭國榜知悉同案被告柯智偉持有槍、彈，仍駕駛系爭車輛搭載同案被告柯智偉至永利娛樂城乙情，固據本院認定如前，惟被告鄭國榜係認同案被告柯智偉係帶槍、彈到現場支援，而攜槍助勢之情況未必當然發生殺人之結果，且同案被告柯智偉於下車前從未告知被告鄭國榜其會開槍，係於下車後方萌生開槍之意，又被告鄭國榜在同案被告柯智偉下車後旋將系爭車輛駛走，並未留在現場接應同案被告柯智偉即逕行離去，且於離去後與同案被告柯智偉復無聯絡乙情，已據證人即同案被告柯智偉證述在卷（警三卷第6 至11頁、偵三卷第69至72頁、原審院一卷第42至43頁），參以原審依職權勘驗99年11月3 日永利娛樂城門口監視器錄影畫面，被告鄭國榜駕駛之系爭車輛，係於監視器錄影畫面時間凌晨1 時30分47秒（正確時間應為凌晨1 時24分47秒）出現在畫面右側斜切入逆向車道，車頭朝鏡頭左上方行駛，於監視器錄影畫面時間凌晨1 時30分52至54秒（正確時間應為凌晨1 時24分52至54秒），系爭車輛車頭改朝鏡頭右上方緩慢行駛，於監視器錄影畫面時間凌晨1 時30分55秒（正確時間應為凌晨1 時24分55秒）系爭車輛暫停在逆向車道上，於監視器錄影畫面時間凌晨1 時30分59秒至31分（正確時間應為凌晨1 時24分59秒至25分）同案被告柯智偉自系爭車輛右側開車門下車並關上車門，於監視器錄影畫面時間凌晨1 時31分2 秒（正確時間為凌晨1 時25分2 秒），被告鄭國榜所駕駛之系爭車輛已在逆向車道內緩慢向鏡頭右上方緩慢向前駛離，而同案被告柯智偉係於監視器錄影畫面時間凌晨1 時31分5 秒（正確時間為凌晨1 時25分5 秒），才有雙手向腰際處掏槍之動作，此有前揭勘驗筆錄及監視器畫面翻拍照片存卷可憑。足見被告鄭國榜於同案被告柯智偉下車後，旋將系爭車輛駛離，而同案被告柯智偉於掏槍射擊時，被告鄭國榜已在駛離現場之途中，絲毫無在場接應同案被告柯智偉之跡象，再參諸同案被告柯智偉於開槍後搭乘停在路旁等候載客之計程車離去，發現身上未攜帶現金，係與證人唐偉傑、同案被告謝宗穎等人聯絡付計程車費之事宜，並非與被告鄭國榜聯絡乙節，此經證人即計程車司機林嘉鴻、證人即柯智偉友人唐偉傑、證人即同案被告謝宗穎證述在卷（警二卷第22至24頁、警三卷第92至94頁、第99至101 頁），且有同案被告柯智偉所使用門號0000000000號、證人唐偉傑所使用門號0000000000號、同案被告謝宗穎所使用門號0000000000號行動電話通聯紀錄存卷足憑（警一卷第35至37頁、偵四卷第41至58頁），由是堪認被告鄭國榜所稱其僅係單純載柯智偉到場支援，對於柯智偉下車後會開槍乙情毫不知情等語，尚非虛妄。公訴人僅以同案被告柯智偉係經被告鄭國榜駕駛系爭車輛搭載至現場為由，逕認被告鄭國榜就同案被告柯智偉開槍殺人犯行有犯意聯絡及行為分擔，尚無足採。

㈤至於公訴人所執扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、內政部警政署刑事警察局99年12月10日刑鑑字第0990165711號鑑定書及相驗屍體證明書等證據，固可證明被告柯智偉於案發時攜帶到場系爭槍、彈具有殺傷力，且被害人因遭槍擊死亡之事實，惟尚無從遽為不利於被告許力仁、柳芸軒、鄭國榜之認定；此外，公訴人另舉證人即目擊槍案發生之林建勳所述為證，惟依證人林建動證述之內容，僅足認定被告許力仁於案發時曾在永利娛樂城門口與被害人發生拉扯，並對被害人大罵「幹你娘」等髒話，被害人於掙脫被告許力仁拉扯後沿十全二路由東往西之方向逃跑，後來系爭車輛沿該路由東往西方向駛至永利娛樂城西側普昱娛樂城外之車道逆向停車，自該車下來1 名槍手，左右觀望後拿出黑色手槍朝被害人開2 槍，再轉身逃跑並搭乘計程車離開之事實（詳警二卷第13至17頁、偵四卷第84至85頁），亦無從依此推論被告許力仁、柳芸軒、鄭國榜有與同案被告柯智偉共同開槍殺死被害人之意。

㈥據前各情，可見同案被告柯智偉係於接獲表哥即被告許力仁來電，自行決定攜帶系爭槍、彈前往現場支援，被告許力仁、柳芸軒於事前均不知情同案被告柯智偉搭乘系爭車輛折返現場後會攜帶系爭槍、彈下車，更不知道會有開槍之舉，且被害人於同案被告柯智偉下車前即已掙脫被告許力仁與柳芸軒之毆打，被告許力仁並未指示同案被告柯智偉向被害人開槍，更無與被告柳芸軒共同抓住被害人供同案被告柯智偉開槍之情，是以被告許力仁、柳芸軒對於同案被告柯智偉持系爭槍、彈折返現場並射擊被害人致死之行為並無犯意聯絡及行為分擔，自無庸負共同持槍殺人罪責。至於被告鄭國榜固然於駕車時即知悉同案被告柯智偉攜帶系爭槍、彈，但攜有槍、彈不必然就會射擊，同案被告柯智偉係於下車後見被害人一路逃逸始另萌開槍射擊之意，且被告鄭國榜於同案被告柯智偉甫下車旋駕駛系爭車輛離開現場，並未留在原地接應，從而被告鄭國榜就被告柯智偉殺害被害人之犯行亦無犯意聯絡與行為分擔甚明。

㈦至於同案被告柯智偉於99年11月16日警詢、同日偵查中、99年11月17日聲押庭均供證稱：許力仁沒有跟我說要帶槍，他不知道我有帶槍，他沒有指使我向被害人開槍，我沒有告訴他們我要開槍等語（警三卷第8-9 頁、偵三卷第71頁、99年度聲羈字第1043號卷第10頁）；惟其於100 年1 月12日偵查中、本院101 年4 月17日交互詰問時證稱「（案發時許力仁知道你有帶槍，是否他叫你帶的嗎？）他有叫我帶東西，這東西就是指槍枝。（許力仁知道你有槍嗎？）知道。（你說許力仁他知道你帶東西是指帶槍，你如何確定？）我們之間平常的默契。（帶東西可能是刀子嗎？）如果要帶刀子他會另外說，或者明說帶鋁棒。（你講說帶東西是指帶槍，你在之前99年11月16日警詢、99年11月16日檢察官偵查及99年11月17日羈押庭，你通通講所謂的東西並不是指槍枝，是鋁棒，與今日所講的槍枝，哪一次是實在的？）今日所言才是真實的。」等語（偵四卷第79頁、本院卷第182-185 頁）；針對許力仁於電話中叫柯智偉帶「東西」過來，所謂「東西」究竟是何物？是槍枝？是鋁棒？或是其他物品？許力仁有沒有跟柯智偉說要帶槍？柯智偉前後所供不一，已非無疑，自屬可議。本院為了釐清此部分真相，再次傳訊同案被告即證人柯智偉證稱「（為何在101 年2 月21日寫信給楊博翔母親，其內容你還記得否？為何會寫這封信？）還記得，我覺得我錯了，我寫信給楊博翔母親向其懺悔，我內容陳述是事實，事情發生之後，我叫他們幫我談和解部分，柳芸軒、許力仁都不理我，避不見面，我憤憤不平」等語；在證人柯智偉憤憤不平情緒下，其又進而證稱「（案發當天為何你到現場之後，為何離開後又折返？）當天許力仁打電話叫我過去的，他說他與人有衝突，叫我帶東西過去，沒有說跟何人衝突，我到時他說人跑了，我就離開。後來又打電話說來了，要我再回來。（你一下車時，為何許力仁對你用手指著楊博翔？）我是後來看到錄影光碟才知道許力仁指著楊博翔，我開槍那時間不知道他的手指著楊博翔。（叫你帶東西來，有說要幹嘛？）沒有，只說帶東西過來。（柳芸軒、許力仁為何會跟楊博翔發生衝突？）我不知道，我也沒有問。他只叫我帶東西過去，我想他在外面有跟人家衝突，他的想法可能叫我帶東西過去嚇唬他們。（許力仁和被害人發生衝突之際，你剛好搭乘鄭國榜之車到場，許力仁在你開槍的時間點有給你任何的指示嗎？還是要你做什麼事情？）沒有。（許力仁要你帶東西過來的目的，有無在電話中明講說帶東西過來開槍嗎？）沒有。（針對許力仁說第一次他有跟你交談，你跟他說你有帶槍，他叫你帶回去，有無這種事實？）有，他有要我帶槍回去。（為何第二次你又帶槍回來？）他打電話說來了。（第二次許力仁說來了，有無叫你帶東西過去？）沒有。（第二次許力仁他叫你回來，有無要你帶東西過去？）第二次他不知道我帶槍來。」等語（本院卷第182-185 頁），顯見被告許力仁等人不能預見被告柯智偉第二次再到案件現場時會攜帶系爭槍、彈到場並對被害人開槍射擊，再與上開理由四之㈡、㈢、㈣各節相互印證以觀，益證被告許力仁、柳芸軒、鄭國榜所辯其等與同案被告柯智偉無共同開槍殺死被害人之犯意聯絡及行為分擔一節，應可採信，檢察官上訴意旨稱被告許力仁、柳芸軒、鄭國榜對於同案被告柯智偉開槍殺死被害人之行為已有預見，且有犯意聯絡及行為分擔，為殺人罪之共同正犯各節，僅係推測臆斷之詞，並非依確切證據之論斷，自非可採。

五、綜上所述，本件公訴人認被告許力仁與柳芸軒共同涉嫌持槍殺人、被告鄭國榜另涉共同殺人罪所憑之證據，尚未達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告許力仁、柳芸軒、鄭國榜不利之認定；此外，復查無其他積極之證據，足資認定被告許力仁、柳芸軒、鄭國榜有何公訴意旨所指此部分之犯行，自屬不能證明被告許力仁、柳芸軒、鄭國榜犯罪。而被告許力仁、柳芸軒既就同案被告柯智偉於案發時攜帶系爭槍、彈折返永利娛樂城乙事毫無所悉，復就同案被告柯智偉開槍殺人之行為無犯意聯絡與行為分擔，原審因而就被告許力仁、柳芸軒被訴共同持槍殺人部分各諭知無罪，自無不合，檢察官仍執前詞指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。另檢察官認被告鄭國榜被訴共同殺人部分若成立犯罪，與前揭論罪科刑之事實四所示共同持有槍、彈犯行，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。檢察官仍執前詞認被告鄭國榜成立共同殺人罪，為無理由，併予敘明。

伍、被告許力仁所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、傷害罪、公然侮辱罪部分，被告柳芸軒所犯傷害罪（二罪）部分，均已判刑確定。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。