臺灣高等法院 高雄分院105年度上訴字第463號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　105年度上訴字第463號

上訴人

即被告

呂睿元

選任辯護人

張景堯律師

選任辯護人

吳春生律師

選任辯護人

林清堯律師

上訴人

即被告

顏偉羣

指定辯護人

公設辯護人 張寅煥

上訴人

即被告

辛順立

選任辯護人

趙禹任律師

上訴人

即被告

歐芳霖

選任辯護人

洪條根律師

　　　　　　李玉雯律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣澎湖地方法院104 年度訴字第20號，中華民國104 年5 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署103 年度偵字第611 號、第577號、第685 號、第708 號、第709 號、104 年度偵字第79號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、呂睿元明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，於103 年8 月9 日以新臺幣（下同）17,000元，向許仲豪購入2 包毒品甲基安非他命，尚欠許仲豪11,000元未還，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其不知情之女友陳姵鳳所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，於附表一各編號所示之時間、地點，以如附表一編號1 至2 所示之方法，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一編號1 至2 所示之顏偉羣、潘華祺等人，各1 次，顏偉羣當場交付2,000 元予呂睿元，潘華祺則賒欠之。呂睿元先償還6,000 元予許仲豪，之後於同年8 月底某日委託邱立慈至馬公市中正路郵局以無摺存款方式將5,000 元存入許仲豪之帳戶，嗣經警檢警監聽顏偉羣所使用之0000000000號及邱立慈所使用之0000000000號行動電話，比對通話內容後，循線查獲上情，呂睿元主動供述毒品來源為許仲豪，因而查獲之。

二、顏偉羣明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，依法不得持有、轉讓及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表二編號1 至3 所示之時間、地點，以如附表二編號1 至3所示之方法，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳三家，並取得附表二編號1 至3 所示之價金。顏偉羣又明知甲基安非他命經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，未經許可，不得轉讓，竟基於轉讓甲基安非他命禁藥之犯意，於附表二編號4 至5 所示之時間、地點，以如附表二編號4 至5 所示之方法，無償轉讓甲基安非他命禁藥與附表二編號4 至5 所示之人潘華祺、歐芳霖施用。嗣經警檢監聽顏偉羣所使用之0000000000號行動電話及邱立慈所使用之0000000000號行動電話，比對通話內容後，於103 年9 月23日下午4 時40分許，在顏偉羣位於澎湖縣○○市○○里○○街00號住處將其拘提到案，並持臺灣澎湖地方法院核發之搜索票搜索顏偉羣上址住處，扣得其所有、供販毒聯絡用之IPHONE5 手機（內含門號0000000000號SIM 卡1 張），及與本案尚無關聯之甲基安非他命1 包（驗前淨重0.1800公克，驗後淨重0.1798公克）、殘留甲基安非他命夾鏈袋1 只、打火機1 個、甲基安非他命吸食器2 組，而悉上情。顏偉羣遭查獲後，向承辦警方供述其向綽號「廖球球」之女子購買甲基安非他命並販賣予陳三家，並指認廖婉婷之口卡即為廖球球本人，因而查獲之。

三、辛順立明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，依法不得持有、轉讓及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表三編號1 至3 所示之時間、地點，以如附表三編號1 至3所示之方法，販賣第二級毒品甲基安非他命予劉帛璋，並取得附表三編號1 至2 所示價金，附表三編號3 之價金劉帛璋則賒欠迄今。又明知甲基安非他命經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，未經許可，不得轉讓，竟基於轉讓甲基安非他命禁藥之犯意，於附表三編號4 至5 所示之時間、地點，以如附表三編號4 至5 所示之方法，無償轉讓甲基安非他命禁藥與附表三編號4 至5 所示之人即潘華祺、劉帛璋施用。嗣經警檢警監聽顏偉羣所使用之0000000000號及邱立慈所使用之0000000000號行動電話，比對通話內容後，於103 年9月23日下午5 時0 分許，在馬公市南海遊客中心旁將辛順立拘提到案，並於同日下午5 時15分許，持臺灣澎湖地方法院核發之搜索票搜索辛順立上址馬公西衛租屋處，從其背包扣得其所有、最後一次販毒後所剩餘之毒品甲基安非他命（驗前總淨重0.4230公克，驗後總淨重0.4228公克）；以及與本案尚無關聯之吸食器1 組、打火機2 個，又於103 年10月8日上午11時20分許，在辛順立上址住處扣得與本案亦無關聯之甲基安非他命吸食器1 組、吸管6 支，而悉上情，辛順立遭查獲後，向承辦警方供述其係透過顏偉羣向綽號「球球」之女子，及於偵查時供述其係透過顏偉羣向綽號「廖球球」之女子購買甲基安非他命，亦因而查獲之。

四、歐芳霖明知甲基安非他命經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，未經許可，不得轉讓，竟基於轉讓甲基安非他命禁藥之犯意，於103 年6 月16日下午2 時1 分許，以0000000000號行動電話與顏偉羣持用之0000000000號行動電話聯繫，以「在高雄買那個伴手禮回來要給你，買雞蛋糕要給你」等暗語，向顏偉羣表示可為其調取甲基安非他命，顏偉羣表示其正在馬公市南海碼頭，歐芳霖旋於同日下午2 時6 分許，前往馬公市南海碼頭停車場，無償轉讓數量不詳之甲基安非他命1 小包與顏偉羣。

五、歐芳霖於103 年6 月19日，因顏偉羣向其詢問可否購得毒品甲基安非他命，因而對顏偉羣有所不滿，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，將冰糖搗碎裝入夾鏈袋冒充為毒品甲基安非他命，於同日晚間持往馬公市南海遊客中心停車場交予顏偉羣，佯稱：此係半錢5,000 元之甲基安非他命云云，顏偉羣不疑有詐，遂先交付3,000 元價金，顏偉羣持前揭冒充甲基安非他命之冰糖返家施用後，發覺毫無解癮功效，數日後向歐芳霖表示該物係假毒品，並不再給付尾款。嗣經警於103 年9 月24日下午1 時45分許，在歐芳霖位於澎湖縣○○市○○里○○○0000號住處將其拘提到案，並持臺灣澎湖地方法院搜索票搜索歐芳霖前址住處，扣得其所有與本案尚無關聯之毒品甲基安非他命1 包（驗前總淨重Ｏ點六七九Ｏ公克，驗餘總淨重Ｏ點六七八六公克）、甲基安非他命吸食器1 組、打火機2 個，而查悉上情。

六、案經臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分暨澎湖縣政府警察局移送偵查起訴。

理由

壹、程序事項：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159條條之2 分別定有明文。亦即，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，原則上無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度臺上字第4414號判決要旨參照）。另「可信性」要件，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之（最高法院95年度台上字第5740號判決要旨參照）；查證人顏偉羣於警詢稱：「（問：103 年8 月9 日20時46分，顏偉羣以電話（0000000000）與呂睿元（0000000000-申租人陳姵鳳為呂睿元之女友）聯繫，呂睿元以暗語【買幾瓶飲料】欲向顏偉羣購買毒品（詳如譯文第75頁）？）是我向呂睿元購買毒品安非他命數量（5g），金額新台幣2000元，當時潘華祺也當場向他購買毒品安非他命數量（5g），金額2000元。」（1469號警卷第64頁）；於法院審理時則稱：「103 年8 月9 日20時46分這通電話是談論毒品，呂睿元叫我去他家拿甲基安非他命，他說他剛跟別人拿回來的，要我幫他分擔一點，價格應該是2 千元。呂睿元說跟別人買回來好像花蠻多錢，他說錢不夠給人家，叫我可不可以幫他分擔一點。」（原審卷第350 、352 、354 頁），就被告呂睿元有無與其為附表一編號1 之毒品交易乙節，與其於警詢時之陳述內容有不符之情形。惟自證人顏偉羣前述警詢筆錄形式上觀之，其筆錄內容係以問答方式製作，記載完整而無省略之情形，尚無明顯瑕疵可指。又審酌證人顏偉羣於警詢所為之陳述，較接近案發時點，除記憶應較深刻清晰外，亦不及權衡利害及取捨得失，復未直接面對被告，所受外界影響程度較低；且員警係以提示監聽顏偉羣之0000000000號門號所得疑似毒品交易之通訊監察譯文予證人顏偉羣，請其說明譯文內容所指，顏偉羣囿於該監聽譯文係自己與被告呂睿元間之對話，自難對譯文內容所指諉稱全然不知，客觀上亦較不及立即反應而杜撰虛詞，較可能據實陳述，而具有特別可信性。參以證人顏偉羣未曾表示員警有何不正取供之情事，是認證人顏偉羣於上開警詢之供詞，自有特別可信之情形；被告呂睿元及其辯護人主張證人顏偉羣警詢筆錄，無證據能力，並不足採。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。除上述外，本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告及其辯護人均同意有證據能力，且檢察官、被告及其辯護人於法院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌各該被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述作成之情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實均具關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，依首揭規定，認均有證據能力。

貳、實體方面：

一、被告呂睿元部分：

㈠訊據上訴人即被告呂睿元（下稱被告呂睿元）固坦承有於附表一各編號所示時、地，以各2,000 元之代價與顏偉羣、潘華祺各交易甲基安非他命毒品1 次，並收取顏偉羣交付之2,000 元，惟否認有何販賣毒品甲基安非他命犯行，辯稱：伊係因一次購買17,000元甲基安非他命，積欠許仲豪價金11,000元，才會想到要顏偉羣、潘華祺來幫忙分擔，伊與顏偉羣、潘華祺係合資購買，伊並無販賣毒品云云。辯護人則稱：呂睿元係向許仲豪先購買1 包甲基安非他命，因許仲豪當時要去別的地方，才將身上價值9,000 元的甲基安非他命寄放與呂睿元，呂睿元去找顏偉羣、潘華祺問是否一起分擔該部分價金，當時呂睿元還未向許仲豪購買該包9000元的毒品，是許仲豪寄放，應係呂睿元與他人合資購買等語，為被告呂睿元置辯。

㈡經查，證人顏偉羣於警詢時稱：「（問：103 年8 月9 日20時46分，顏偉羣以電話0000000000號與呂睿元0000000000號- 申租人陳姵鳳）聯繫，呂睿元以暗語【買幾瓶飲料】欲向顏偉羣購買毒品〈詳如譯文第71頁，見他字第116 號卷第117 頁背面〉？）是我向呂睿元購買毒品安非他命，金額新台幣2000元，當時潘華祺也當場向他購買毒品安非他命，金額2000元。」等語（1469號警卷第65、66頁），證稱是向呂睿元購買；於偵查亦證稱：「伊於103 年8 月9 日向呂睿元買的2,000 元甲基安非他命呂睿元說他自己自臺南帶回來的。. . . . 呂睿元並未告知伊該甲基安非他命是向許仲豪買的，呂睿元當天突然叫伊買飲料到他家，伊到場後，呂睿元要伊看能不能幫忙出一點，因為花了很多錢買，伊同意後，呂睿元就在家中分裝給伊，潘華祺也有在場，也向呂睿元買2,000 元之甲基安非他命（他字卷第65頁），偵查中亦係稱向呂睿元購買毒品，此部分前後證詞一致。

㈢證人顏偉羣與被告呂睿元各以0000000000及0000000000號門號通聯如下：103 年8 月9 日下午8 時46分32秒被告呂睿元以持用之0000000000號門號撥打顏偉羣持用之0000000000門號未接通；同分49秒時，證人顏偉羣回撥後，對話如下：. . . . .呂睿元：我是想叫你買幾罐飲料來我家，然後順便你知道嗎，你買幾罐飲料過來找我。顏偉羣：嗯。呂睿元：買幾罐就好了，就我們要喝的，懂嗎，你懂嗎。顏偉羣：好. . . . 。亦有通訊監察譯文在卷可參（他字第116 號卷第117 頁）；上開通聯譯文顯示證人顏偉羣有與被告呂睿元於上開時間電話聯繫；證人顏偉羣於原審證稱：103 年8 月9 日下午8 時46分與呂睿元這通電話是談毒品，他叫我去他家拿甲基安非他命（原審卷一第350 頁），於本院亦證稱：我在原審審判中有講到我跟呂睿元在電話中（103 年8 月9 日20時46分通訊）談的是毒品，他叫我去他家拿甲基安非他命等語（本院卷第237 頁），觀該二人對話中，被告呂睿元向證人顏偉羣表示「買幾罐飲料過來找我、買幾罐就好了，懂嗎，你懂嗎」，強調「買幾罐飲料、你懂嗎」，而該證人聽聞上開表示後，已然意會，並未詢問任何購買何種飲料、幾罐等細節，足見上開通話暗藏被告呂睿元要求證人顏偉羣前至其住處為某種交易並已為證人顏偉羣心神領會。勾稽前揭通訊監察譯文，與證人顏偉羣警詢所稱：於103 年8 月9 日20時46分，其以電話0000000000號與呂睿元0000000000號聯繫，之後有至被告呂睿元住處向其購買毒品安非他命之語，大致符合。證人顏偉羣上開警詢之證詞，應可採信。

㈣被告呂睿元雖於原審辯稱：伊有於103 年8 月9 日各交付顏偉羣、潘華祺價值2 千元之甲基安非他命，當天顏偉羣與潘華祺到伊家中，伊有向他們解釋毒品來源，伊拿到這些毒品因為錢不夠，希望顏偉羣、潘華祺一同出資分擔，所以在當場將毒品拿出來以手及香煙袋子分裝毒品（原審卷一第154頁），以及於本院辯稱：伊是與顏偉羣、潘華祺合資購買，有時候聊天會講到可以一起買毒品。伊跟朋友買了1 包毒品，因為他還有另1 包問伊要不要，伊說不要，他說他放在身上不安全，可不可以借放伊這裡，伊問顏偉羣、潘華祺要不要購買，如果不要就還給他，許仲豪說這包毒品是9 千元，他們一人要出2 千元，所以伊就出5 千元一起買下。之前許仲豪賣伊那包是8 千元，伊只有6 千元，還欠2 千元，所以伊買了1 包8 千元的。伊跟許仲豪說如果伊朋友不要就要還他。許仲豪說9 千元這包可以讓我們欠，才會後來伊欠許仲豪1 萬1 千元，即9 千元加2 千元云云（本院卷第125 頁）；惟查，被告呂睿元於警詢已陳稱：103 年8 月8 日許仲豪以FB跟伊說見個面，伊隔天搭船到馬公就到鼎灣大廟跟他見面，許仲豪問伊要不要買安非他命，之後在伊住處，他拿出2 包毒品安非他命向伊以1 萬7 千元價格兜售，伊跟許仲豪說伊沒那麼多錢，伊就先拿6 千元給許仲豪，之後錢慢慢還。伊來馬公跟許仲豪見面陸續會拿2 、3 千元給他，之後剩下5 千元，伊請朋友邱立慈以無摺存款方式匯給許仲豪（1743號警卷第12至13頁）；其於偵查時亦坦稱：許仲豪主動連絡伊說他那邊有安非他命，問伊要不要買，隔天伊上馬公後，到鼎灣大廟前見面，許仲豪問伊要多少安非他命，伊本來說要7 、8 千元，但後來他騎車到伊馬公家時說他還有多帶一包，騎車帶回去也麻煩，就問伊要不要一起買，伊告訴他沒那麼多錢，他問伊身上有多少錢先給他，其他先欠著，伊就拿6 千元給他，伊分幾次還清，有5 千元是匯到許仲豪郵局帳戶，其他是分次拿現金給他等語（他字第116 號卷第30至32頁），已就如何與許仲豪相約、洽購多少金額、何種種類之毒品、價金如何給付（部分給付、部分賒欠）、其後如何償付之交易過程，於警詢、偵查供述一致；足見被告呂睿元係將許仲豪103 年8 月9 日至其住處兜售之甲基安非他命2 包均全數買下，並無僅向許仲豪購買1 包甲基安非他命毒品而代許仲豪保管許仲豪不願隨身攜帶之另1 包甲基安非他命毒品之情形。被告呂睿元雖於警詢時稱：103 年8 月9 日因為錢不夠，所以找顏偉羣來我馬公住處討論是否合資購買許仲豪賣給我的2 大包毒品甲基安非他命。顏偉羣說他身上只有2 千元，就叫我酌量拿2 千元的量給他（1743號警卷第13頁）；而辯稱有與顏偉羣討論合資購買之事，惟亦稱：是討論「賣給我（即呂睿元）的2 大包」甲基安非他命，被告呂睿元顯無代許仲豪保管1 包甲基安非他之情形；足認被告呂睿元係先向許仲豪購買2 包甲基安非他命後，再聯絡顏偉羣、潘華祺至其住處，轉賣部分毒品，是其所辯：許仲豪寄放1 包甲基安非他命在伊處，伊邀顏偉羣跟潘華祺合資將那包甲基安非他命買下云云，並不足採。

㈤證人潘華祺雖於原審時證稱：呂睿元與伊為甲基安非他命之交易，沒有要賺伊錢之意思，因為交付給伊的甲基安非他命量，依照伊購買的比例，看起來覺得很多（見原審卷第368頁至第369 頁），然亦同時證稱：伊對甲基安非他命之價格及行情不是很了解（見原審卷第369 頁），該證人既對甲基安非他命之價格及行情不了解，則對被告呂睿元交付之甲基安非他命有無從中取得「價差」、「量差」或「純度差（如摻入葡萄糖等物）」而謀取利潤，顯無從知悉，證人潘華祺於原審雖又證稱：呂睿元當時陳稱另外1 包是他朋友寄放，問伊與顏偉羣要不要一起買下，並告知伊沒有錢給就不用給，他先出，1 、2 天後又告訴伊錢不用給了（見原審卷第363 頁至第364 頁），惟此又與其於偵查所稱：「呂睿元說他『有買一些東西（即甲基安非他命）』回來，問伊要不要合資購買。伊說下個月領薪水才有錢，只能出1 、2 千元，呂睿元當場給伊2 千元的量。」（見他字第116 號卷第203 頁），亦不相符，上開證人前後證述內容不一，應係迴護被告呂睿元之詞，要難憑採。

㈥又所謂「合資購買」，依一般社會通念，除合資者一同前往購買，合資雙方對於交易過程均明瞭情形外，倘推由一方負責購買，為杜絕日後爭議，衡情對於購買毒品之價格、數量、出資及分得毒品比例等事項會事先協議，或事後核算時加以釐清，而甲基安非他命於我國係屬違禁物，取得不易，價格高昂，倘施用毒品者係合資購買者於購買前多會先約定出資金額及分攤比例或毒品數量，始合常理，惟觀諸證人顏偉羣、潘華祺上開證述合資購買內容，其對於被告呂睿元出資金額、購買毒品數量、購入毒品後雙方如何朋分等事項，均未事先協議或事後核算，此顯有悖常情；另徵諸被告呂睿元於原審亦供稱：其拿到毒品因為錢不夠，希望顏偉羣、潘華祺一同出資分擔購買毒品費用，所以在當場將毒品拿出來以手及香煙袋子粗劣分裝毒品，警方也沒有搜索到其任何夾鏈袋、磅秤等工具（見原審卷一第154 頁），惟因毒品價格昂貴，施用毒品者對於購得毒品數量多寡均極計較，苟屬合資，豈有事前不約定合資比例，事後亦不依各自出資比例計算朋分毒品，竟僅隨意以手拆分毒品、粗劣分裝、大概計算之理？參諸被告呂睿元對其取得毒品之管道，並未向證人顏偉羣透露乙節，亦經證人顏偉羣於偵查證稱：呂睿元說他自己從台南帶回來的，沒有跟伊說是向許仲豪買來的等語（見他字第116 號卷第66頁），證人潘華祺於警詢亦供稱：伊不知道是何人出面購買毒品，伊不在場，如何聯絡伊不知道等語（1469號警卷第217 頁）；益徵被告呂睿元是唯一控制取得甲基安非他命管道之人，且取得甲基安非他命之數量及應如何交付，係由被告呂睿元自行決定，其不僅可決定是否交付毒品，亦可決定交付毒品數量。再者，呂睿元先自行購入毒品，再徵求他人合資，而未從中牟利，亦與常情有悖。堪認被告呂睿元係販賣毒品之人無訛。綜上所述，證人顏偉羣於原審證稱：呂睿元說他剛跟別人拿回來要伊幫他分擔一點（原審卷第352 頁）及於本院時證稱：呂睿元打電話給我跟潘華祺到他家，是跟我們說一起分擔，不是說販賣（本院卷第237 頁）；以及證人潘華祺於原審證稱；呂睿元的朋友寄放1 包甲基安非他命，呂睿元就問要不要一起出錢買下來，呂睿元沒有要賺錢之意云云（原審卷一第361 頁），顯有悖常情，均與事實不符，顯係迴護被告呂睿元之詞，不足採信。被告呂睿元有上述販賣第二級毒品甲基安非他命予顏偉羣、潘華祺之事實，應可認定。

二、被告顏偉羣部分：

㈠上開附表二編號1 至5 之犯行，業據上訴人即被告顏偉羣（下稱被告顏偉羣）於警詢、偵查、原審、本院審理時均坦承不諱，核與證人陳三家、潘華祺、歐芳霖於警詢、偵查之證述內容相符（警卷第129 頁至第132 頁、第175 頁、第220頁；他字卷第203 頁、223 頁至第224 頁；偵611 卷第130頁、第143 頁），並有通訊監察譯文1 份在卷可稽（警卷第8 、46、47頁），被告顏偉羣上開任意性自白與事實相符，可以採信。

㈡被告顏偉羣3 次販賣第二級毒品甲基安非他命及2 次轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，均堪認定。

三、被告辛順立部分：

㈠上開附表三編號1 至3 、5 之犯行，業據上訴人即被告辛順立（下稱被告辛順立）於警詢、偵查、原審、本院坦承不諱，上開附表三編號4 轉讓禁藥甲基安非他命犯行，亦據被告辛順立於本院坦承不諱，核與證人劉帛璋於偵查、原審審理時之證述大致相符，又員警於103 年9 月23日下午5 時15分許在辛順立前開馬公西衛租屋處扣得辛順立所有之毒品甲基安非他命2 小包暨包裝袋2 只（驗前總淨重0.4230公克，驗餘總淨重0.4228公克），經經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，檢出甲基安非他命成分，有上開醫務中心103 年10月17日澎警刑字第1033110048號毒品鑑定書（1555號警卷第65頁）在卷可證。被告辛順立上開任意性自白與事實相符，應可採信。於被告辛順立所犯附表三編號5 之犯行，雖證人劉帛璋於偵查及原審中均證稱該次辛順立是販賣云云（見偵字第577 號卷第36頁至第38頁、原審卷第376 頁），惟證人劉帛璋於原審審理時證稱：103 年9 月伊在辛順立西衛租屋處拿過1 、2 次甲基安非他命；伊於103 年9 月，有次辛順立出5 千元，伊出1 千元購買甲基安非他命，因伊出的錢比較少，辛順立有請伊施用甲基安非他命；伊最後一次向辛順立拿甲基安非他命為103 年9 月10日23時30分許在辛順立西衛租屋處等語（見原審卷第374 頁至第375 頁）以觀，則除如附表三編號3 即103 年9 月10日該次被告辛順立販賣甲基安非他命與劉帛璋之犯行外，另一次於同年9 月初（即附表三編號5 ）之交付毒品與劉帛璋之犯行，究係轉讓或有對價之交付，證人劉帛璋前後證詞有所不一，於被告辛順立就該次犯行僅自白轉讓下，依罪疑唯輕原則，自無從認定為販賣，併予敘明。

㈡被告辛順立3 次販賣第二級毒品甲基安非他命及2 次轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，均堪認定，應依法論科。

四、販賣甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，並有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，況近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人，當無輕易將所持有之甲基安非他命任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且甲基安非他命可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利，或無償轉讓（如被告顏偉羣附表二編號4 至5 、被告辛順立附表三編號4 至5 部分）外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。被告呂睿元與顏偉羣、潘華祺無特殊親屬情誼，藉朋友關係，以約至住處聊天方式兜售，再以「合資、分擔價金」名義掩人耳目，親自交付毒品及收取價金。另被告顏偉羣尚須至黑貓宅急便或超商領取郵寄而來之甲基安非他命始能攜回販賣（見1469號警卷第82頁），有風險與勞費。另被告辛順立於本院供稱：其無法與廖婉婷聯絡，須透過顏偉羣等語（本院卷第259 頁）；足見其尚須周轉經過他人始能取得，其毒品來源管道並不暢順；被告呂睿元、顏偉羣、辛順立倘無從中賺取價差或投機貪圖營利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理？堪認被告呂睿元、顏偉羣、辛順立前揭提供毒品與他人、約定或收取價金之行為，主觀上均係基於營利之販賣意圖而為之，殊無疑義。

五、被告歐芳霖部分：

㈠上開事實業據上訴人即被告歐芳霖（被告歐芳霖）於警詢、偵查、原審、本院中均坦承不諱，核與證人顏偉羣於警詢、偵查中之證述內容大致相符（見1309號警卷第96頁、第103頁；偵611 卷第119 頁至第120 頁），並有通訊監察譯文1份在卷可稽（見1309號警卷第12頁），被告歐芳霖上開任意性自白與事實相符，可以採信。雖被告歐芳霖就犯上開詐欺犯行之時點係稱：103 年8 月中旬云云，惟上開監聽譯文之通訊時點係發生於103 年6 月19日，與證人顏偉羣於偵查時稱：伊於103 年6 月間向歐芳霖買甲基安非他命，伊送到南海遊客中心的停車場給我，說重量是半錢，伊先付3 千元，施用後覺得沒感覺，認為是假的等語（見偵611 號卷第120頁）相符，被告歐芳霖就犯罪時點之供述，應有誤記。

㈡被告歐芳霖1 次轉讓禁藥甲基安非他命及1 次詐欺取財之犯行均堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。被告顏偉羣、辛順立及歐芳霖為轉讓禁藥甲基安非他命行為後，藥事法第83條第1 項於104 年12月2 日修正公布，並於104 年12月4 日施行，將修正前原法定刑併科罰金刑部分，由500 萬元以下提高至5,000 萬元以下，經比較新舊法結果，新法規定未較有利於上開被告，自應適用行為時即修正前藥事法第83條第1 項之規定。被告歐芳霖為事實欄五詐欺行為後，刑法第339 條第1 項業於103 年6 月18日經總統公布修正，於同年月20日生效，修正前刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」修正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」，經比較新舊法，新法將罰金刑額度提高為50萬元，是比較新舊法之結果，新法並未較有利於被告歐芳霖，按上說明，應適用被告歐芳霖行為時之修正前刑法第339 條第1 項規定處斷。

二、甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，惟安非他命類藥品早經行政院衛生署以75年7 月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，是安非他命類藥品，屬藥事法第22條第1 項第1 款所定之禁藥，同時亦屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品。且毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，應屬法條競合，依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而修正前藥事法第83條第1 項轉讓禁藥之處罰（7 年以下有期徒刑，得併科5 百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之處罰（6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依行為時行政院98年11月20日院台法字第0980073647號令訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）或成年人轉讓予未成年人之行為，分別依毒品危害防制條例第8 條第6項、第9 條規定加重其刑至2 分之1 ，而應依該加重規定處罰外，均應依藥事法第83條第1 項之規定處罰。查本件被告顏偉羣、辛順立及歐芳霖轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，均無證據證明轉讓之數量達淨重10公克以上或有何轉讓與未成年之情事，故其等就此部分均應依修正前藥事法第83條第1項規定處罰。又安非他命、甲基安非他命均為硫酸鹽或鹽酸鹽成分，2 者均屬中樞神經興奮劑，均係國內禁止醫療使用之第二級毒品；本件起訴書所載之相關毒品為「安非他命」。惟國內緝獲之安非他命藥物多為甲基安非他命，為本院依職權已知之事，並經行政院衛生署管制藥品管理局於93年12月22日以管宣字第0930012251號函釋在案；是被告呂睿元等人及相關證人係就「安非他命」、「甲基安非他命」無法分辨，乃以俗稱「安非他命」之名為供述及證述，檢察官亦因此將被告販賣、轉讓之物誤認為「安非他命」。則依國內緝獲毒品之實際情況，應認本件販賣、轉讓之物均為「甲基安非他命」，而非「安非他命」，應予更正。

三、核被告呂睿元就附表一編號1 至2 所示犯行、被告顏偉羣就附表二編號1 至3 所示犯行、被告辛順立就附表三編號1 至3 所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告顏偉羣就附表二編號4 至5 所示犯行、被告辛順立就附表三編號4 至5 所示犯行及被告歐芳霖就事實欄四所示犯行，均係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告歐芳霖就事實欄五所示犯行，係犯修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財罪；被告呂睿元、顏偉羣、辛順立上開各次販賣前持有甲基安非他命之低度行為，分別為各次販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。另就被告顏偉羣、辛順立、歐芳霖上開轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，公訴意旨認此部分應成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，尚有未洽，惟基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。而被告顏偉羣、辛順立、歐芳霖上開各次轉讓前持有第二級毒品即禁藥甲基安非他命之行為，其持有及轉讓甲基安非他命之行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪予以處罰；又藥事法並無處罰持有禁藥之明文，是渠等持有禁藥甲基安非他命部分，自無庸予以處罰。被告呂睿元上開所犯販賣第二級毒品罪（2 罪）；被告顏偉羣上開所犯販賣第二級毒品罪（3 罪）及轉讓禁藥罪（2 罪）、辛順立上開所犯販賣第二級毒品罪（3 罪）及轉讓禁藥罪（2 罪）、歐芳霖上開所犯轉讓禁藥罪及詐欺取財罪（各1 罪），均犯意各別，行為互殊，均應予以分論併罰。

四、被告呂睿元於103 年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以103 年度馬簡字第37號判決分別判處有期徒刑5 月確定，於103 年7 月7 日經易科罰金而執行完畢，此有被告呂睿元臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，其餘部分應依刑法第47條第1 項規定，均加重其刑。

五、毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。被告顏偉羣上開3 次販賣第二級毒品犯行及被告辛順立上開3 次販賣第二級毒品犯行，均於偵查及審理中坦承不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。又毒品危害防制條例第17條第2項之規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人僅承認為他人代購、幫助他人施用毒品或承認合資購買毒品云云，難認已就販賣毒品之事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院103 年度台上字第3268號判決意旨及最高法院103 年度第12次刑事庭會議意旨可資參照）。被告呂睿元雖自始坦承有於附表一各編號所載之時、地，交付甲基安非他命與證人顏偉羣及潘華祺，並向顏偉羣收取現金等事，惟始終否認有何販賣毒品之主觀營利意圖，辯稱係合資購買云云，依據上開意旨，難認被告呂睿元已就此犯行自白，自無毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用。

六、按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法意旨係為有效破獲上游之製毒組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍，並規定得減免其刑。又所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即屬之。經查：

㈠被告呂睿元經警查獲時即已供出毒品來源為許仲豪，又經本院向澎湖縣政府警察局函查呂睿元有無供出毒品來源而查獲之，經該局函覆本院稱：「103 年9 月23日查獲呂睿元涉嫌販賣第二級毒品安非他命案，呂嫌於警詢向警方供出毒品來源係向許仲豪購買。案經臺灣澎湖地方法院檢察署周主任檢察官盟翔於105 年1 月11日以澎檢俊公104 偵447 字138 號檢察官指揮書發交本分局偵辦。本分局於10 5年1 月31日16時21分通知呂睿元前來製作警詢筆錄，呂嫌於調查筆錄供稱：其於103 年8 月8 日在臉書與許仲豪連絡購買安毒事宜後，許嫌遂於隔日晚上18-19 時左右，至其位於澎湖縣馬公市○○路000 巷0 號住處房間內交易毒品，當天其係先拿6 千元予許嫌購買2 小包安毒，剩餘1 萬1 千元款項則分期償還，另供稱於103 年9 月份左右，曾將購毒所欠款項，依許嫌指示轉匯5 千元至郵局000- 00000000000000 帳號內。本案經調查後，遂向臺灣澎湖地方法院檢察周主任檢察官盟翔聲請拘票，並於105 年05月13日15時許，在新竹市○○區○○路000 號拘提許嫌到案而破獲；有關許仲豪所涉販賣毒品案部分，本局業於105 年5 月18日馬警分偵字第1050102069號刑事件報告書，報請臺灣澎湖地方法院檢察署偵辦。」此有澎湖縣政府警察局馬公分局105 年10月11日馬警分偵字第1050009397號函暨檢附職務報告、105 年5 月18日馬警分偵字第0000000000號刑事件報告書及105 年6 月21日馬警分偵字第1050005717號函附卷可考（本院卷第181 至186 頁），被告呂睿元供出許仲豪係其毒品來源無訛，且亦因被告呂睿元之供述而查獲；是被告呂睿元所犯附表一各編號犯行，均符合毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，爰均減輕其刑。被告呂睿元兼有上述刑之加重與減輕事由，均依刑法第71條第1 項規定先加後減之。又被告呂睿元所犯上開罪名，最輕本刑為7 年以上有期徒刑，經依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，最低度刑為有期徒刑2 年4 月（7 ×12÷3 ＝28），縱經累犯加重後再經此減輕其刑，客觀上已再無量處最低度刑猶嫌過重而情堪憫恕之情形，自不得再依刑法第59條規定酌減其刑，併此說明。

㈡被告顏偉羣於被警查獲後，於103 年9 月24日警詢時供稱：（問：你與廖球球毒品的交易方式為何？）我會傳LINE（暗語8 ）給廖球球，他就知道我要買毒品金額8000元，等毒品安非他命由基隆市寄到南海遊客中心由我自己領取後，再將金額8000元拿到皇家海洋的天天開心後面給廖球球，在103年間有3 次，寄來包裹內有大約3.8 克毒品，2 次都一樣數量，另1 次是寄去澎科大三多路7-11超商，這次是由我開車載廖球球前往提領（警卷第1463號第63頁），於103 年10月1 日警詢時復稱：我跟辛順立合資向廖球球購買毒品安非他命這部分販賣給陳三家。（問：警方提示廖婉婷（女、72.9.13 、Z000000000）之口卡照片是否為你所供述之廖球球？）是的。我與辛順立共同出資向廖婉婷購買3 次毒品安非他命，這3 次時間分別為103 年7 月中旬、8 月份中旬及9 月初，購買及交易過程如我第一、二次筆錄所言，但3 次實際購買金額均為8000元毒品安非他命，而我都是騙辛順立說每人各出資1 萬元購買毒品安非他命，所以實際上我都沒有出到錢，但我都有分到一半毒品安非他命來自己吸食等語（警卷第1469號第72、73頁），於103 年9 月24日偵查時亦稱：廖球球總共幫我調過3 次貨，第一次廖球球是把毒品寄到澎科大湖前面的7-11，那家7-11說不幫客人代收，要我們去西文里的黑貓宅急便自己領，第二次、第三次廖球球叫我自己想要給誰，我就請他寫我姊姊的名字，第三次也是寄到南海遊客中心，三次都是請廖球球幫我調8 千元安非他命等語（他字第116 號卷第61頁）；由上說明可知，被告顏偉羣於103 年7 月中旬、8 月中旬及9 月初所購買之上開3 次甲基安非他命，已據其於警、偵詢供出毒品來源是綽號「廖球球」之廖婉婷。本院曾向澎湖縣政府警察局函查被告辛順立供出其3 次販賣第二級毒品之毒品來源均為出資託顏偉羣向綽號「廖球球」之女子購買所得，顏偉羣涉嫌此部分受託代購第二級毒品犯行有無進行偵辦一節，經該澎湖縣政府警察局函覆本院稱：「105 年9 月2 日13時10分偵詢被告辛順立於筆錄指證自103 年7 月中旬起至103 年9 月16日止，2 人合資由廖婉婷以夾帶及貨運方式，販售毒品予2 人共計4 次之經過綦詳。辛順立於警詢筆錄主動供出，當時寄送二級毒品安非他命盒子（8 ×8cm)可資佐證。且其指述屬實因而查獲綽號「廖球球」之廖婉婷，廖婉婷販賣毒品部分本局業於105年7 月6 日澎警刑字第1053107713號移送澎湖地方法院檢察署偵處。」，此有澎湖縣政府警察局105 年10月5 日澎警刑字第1053111456號函暨檢送被告廖婉婷刑事案件移送書、筆錄，顏偉羣筆錄及辛順立筆錄、搜索扣押筆錄、扣押目錄表暨收據附卷可考（本院卷第155 至179 頁）；又觀被告辛順立於103 年9 月23日遭警方查獲後供稱：我請（103 年8 月中旬及103 年9 月初）顏偉羣購買毒品安非他命是由我與劉帛璋合資購買（警卷第1555號第30頁）、於103 年10月8 日警詢時始稱：（問：你是在何時開始請顏偉羣購買毒品安非他命？次數為何？是否知道毒品來源？）大概是從102 年大概8 月份左右開始請顏偉羣購買毒品安非他命，次數大概10幾次左右。我只知道去年底到今年初顏偉羣有去臺灣拿毒品安非他命回來3 次，而在今年8 月份（或7 月底）左右我才知道顏偉羣的毒品來源是向一個綽號叫「球球」的女子所購買的（警卷第1555號第34、36頁），於103 年10月2 日偵查時供稱：我都是去找顏偉羣拿毒品或顏偉羣送來給我，我認罪、我承認販賣毒品等語（他字卷第261 頁）；可知被告顏偉羣於遭警查獲後於103 年9 月24日警詢時已供稱其販賣給陳三家之毒品來源是廖球球，並清楚說明購毒經過，明白指認廖婉婷之口卡即為廖球球本人，被告顏偉羣供出其所購買之上開3 次甲基安非他命並販賣給陳三家，毒品來源是廖婉婷後，雖辛順立嗣後於103 年10月8 日警詢亦供稱其是請顏偉羣向廖球球購買，並不妨礙廖婉婷確實係因被告顏偉羣於警詢筆錄主動供出而查獲，上開澎湖縣政府警察局105 年10月5 日澎警刑字第1053111456號函雖僅提及辛順立於警詢筆錄主動供出而查獲廖婉婷販毒一事，而未提及被告顏偉羣，惟係局限本院函查時之問題設計所致，並非被告顏偉羣之供述對查獲廖婉婷販毒一事無幫助，被告顏偉羣於103 年7 月中旬、8 月中旬及9 月初所購買之上開多次甲基安非他命已據其於警偵詢供出毒品來源是綽號「廖球球」之廖婉婷，並經檢警查獲毒品上手廖婉婷，已如前述。從而被告顏偉羣關於附表二編號2 至3 之2 次涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命罪部分，依前揭說明，自有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，依其犯罪情節，尚難認應給予免除其刑之寬典，爰依該條項規定就被告顏偉羣所犯上開販賣第二級毒品2 罪，予以減輕其刑，而其同有毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項減輕其刑之事由，爰遞減其刑之。至於被告顏偉羣所犯附表二編號1 之販賣毒品甲基安非他命予陳三家之時間是103 年5 月間，惟其是於103 年7 月中旬、8 月中旬及9 月初始向廖婉婷購買甲基安非他命，已如前述，其103年5 月間販賣毒品甲基安非他命予陳三家之來源顯無可能是來自於廖婉婷，是附表二編號1 部分被告顏偉羣尚無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。又被告顏偉羣雖於103 年8 月9 日曾向呂睿元購買甲基安非他命，惟時間發生在被告顏偉羣所為附表二編號1 至3 販賣甲基安非他命予陳三家行為之後，被告呂睿元自非被告顏偉羣犯附表二編號1 至3 犯行之毒品來源，自不待言。又被告辛順立供述其係委由顏偉羣向上手廖婉婷購買毒品，其毒品來源為廖婉婷與顏偉羣；而被告顏偉羣亦坦稱：我都是騙辛順立說每人各出資1萬元購買毒品安非他命，所以實際上我都沒有出到錢，但我都有分到一半毒品安非他命來自己吸食等語（警卷第1469號第71、74頁），且被告顏偉羣此部分販賣第二級毒品之犯行，亦尚未因而經檢警偵辦，然廖婉婷客觀上雖非辛順立取得毒品之直接上手，惟仍不失為該等毒品之來源；參酌第17條第1 項規定係出於擴大落實毒品之追查、杜絕毒品氾濫，推展斷絕供給之緝毒工作等立法目的，而對願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，規定得減免其刑等意旨即明。又本件既係因顏偉羣、辛順立先後供出毒品來源為綽號「球球」之廖婉婷，進而查獲廖婉婷，並於105 年7 月6 日移送偵辦，自應認被告辛順立供出毒品來源為廖婉婷與顏偉羣，並因而查獲廖婉婷，而有毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之適用，始符合上開立法意旨。而依其犯罪情節，尚難認應免除其刑，惟其同有毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項減輕其刑之事由，爰遞減其刑之。

㈢按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615號判例參照）。被告顏偉羣、辛順立各所犯上開2 次轉讓甲基安非他命之行為及被告歐芳霖上開所犯之1 次轉讓甲基安非他命之行為，因修正前藥事法第83條第1 項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用修正前藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則此部分被告顏偉羣、辛順立及歐芳霖縱於偵查及審判中均自白及供出毒品來源，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議意旨參照）。

七、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴被告呂睿元、顏偉羣、辛順立、歐芳霖行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定已修正公布，並自105 年7 月1 日施行。原審未及依刑法第2 條第2 項規定適用修正後之沒收規定，就被告呂睿元、顏偉羣、辛順立販賣毒品部分仍依修正前毒品危害防制條例規定諭知沒收、追徵、抵償；以及就被告歐芳霖詐欺之犯罪所得，未及適用修正後之沒收規定加以處理，均有未恰。⑵被告呂睿元、顏偉羣（附表二編號2 、3 部分）、辛順立自警詢起即主動供出毒品來源依序為許仲豪、廖婉婷、顏偉羣與廖婉婷（原判決對辛順立之上手同有廖婉婷之部分未認定）並因而查獲，業經本院說明綦詳，原判決此部分未斟酌此情並適用毒品危害防制條例第17條第1 項，即有未恰。⑶被告呂睿元供出毒品來源，應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，已如上述。而毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪，法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒，依刑法第65條第2 項規定，無期徒刑減輕為20年以下15年以上有期徒刑，同法第66條規定，同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3 分之1 ，毒品危害防制條例第17條第1 項同時有免除其刑之規定，故其法定本刑最低得減輕至有期徒刑2 年4 月，被告呂睿元適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定後，斟酌懲治販賣毒品之刑事政策並期使個案裁判之量刑能符合比例原則，認此部分已罪刑相當，並無何情輕法重之犯罪情狀顯堪憫恕情形，原判決就被告呂睿元適用刑法第59條予以酌減其刑，亦有未當。⑷被告呂睿元持用其不知情之女友陳姵鳳所有之0000000000號行動電話撥打顏偉羣、潘華祺之行動電話，該配用0000000000號晶片卡之手機機具並非被告呂睿元所有，已據被告呂睿元於本院供明（本院卷第264 頁）原判決認定該手機機具係被告呂睿元所有，顯有誤認。⑸被告顏偉羣關於附表二編號4 至5 、辛順立關於附表三編號4 至5 、歐芳霖關於事實四部分，均係犯修正前藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪，惟原判決該部分主文欄論上開被告等之上開犯行係犯轉讓禁藥罪，主文之記載與理由亦有出入；又被告顏偉羣、辛順立、歐芳霖固均有轉讓甲基安非他命禁藥依序給予潘華祺、歐芳霖；潘華祺、劉帛璋；顏偉羣施用之事實，惟渠等均坦承犯行，考量渠等當時轉讓禁藥之原因係供友人一時施用之便，衡情數量不多，毒品流通之範圍不大等因素，認原判決上開部分之量刑（顏偉羣各有期徒刑1 年、1 年，辛順立各有期徒刑1 年6 月、10月，歐芳霖有期徒刑1 年）均屬過重；另被告辛順立所犯轉讓禁藥2 罪，犯案情節雷同，僅有被告認罪與否之別，原判決就該2 部分之量刑，差距達8 個月，明顯有量刑失出失入情形。⑹被告顏偉羣於偵查時供稱：103 年9 月23日遭查獲時扣案毒品是103 年8 月5 日向廖球球所買（他字卷第11 6號第61頁），明顯係被告顏偉羣於犯本案販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯罪後，另行起意而購入，而與被告顏偉羣本案犯行無關，原判決在被告顏偉羣最後一次販賣犯行項下宣告沒收銷燬，亦有錯誤。另被告歐芳霖於偵查時稱：警察查到的甲基安非他命為何分成2 小包，是因為我施用過後，管內有殘渣，我收集起來. . . 等語，而被告歐芳霖係103 年9 月24日遭警查獲，距其103 年6 月16日轉讓禁藥予顏偉羣，已有一段時間，該查扣物顯難認與被告歐芳霖上開轉讓禁藥犯行有關，原判決於歐芳霖轉讓禁藥項下為沒收銷燬，亦有疏失。⑺又被告歐芳霖轉讓甲基安非他命禁藥部分既係依修正前藥事法第83條第1 項論處，基於法律一體適用原則，縱有沒收甲基安非他命之必要，應回歸刑法第38條之通則適用，原判決該部分適用毒品危害防制條例第18條第1 項前段為沒收銷燬，有不當割裂法條而適用。⑻被告歐芳霖就詐欺顏偉羣3 千元之部分，已於本院全數償還顏偉羣，顏偉羣並表明沒有要追究之意思等節，已據顏偉羣於本院敘明（本院卷第88頁、264 頁），被告歐芳霖此部分既得顏偉羣之原諒，損害已有減輕，原審未及審酌被告歐芳霖此部分犯後態度及已賠償填補上開犯行所造成之損害，所為量刑之裁量，亦欠周延。被告呂睿元否認犯罪提起上訴並無理由，另被告顏偉羣、辛順立、歐芳霖提起上訴部分，其中被告顏偉羣、辛順立主張有供出毒品來源而查獲廖婉婷，原判決未適用毒品危害防制條例第17條第1 項有不當適用法則之處，以及被告歐芳霖主張詐欺部分已與顏偉羣和解，原判決未及審酌；另該三人主張違反藥事法部分，原判決均量刑過重等節，指摘原判決認事用法、量刑不當，均有理由；原判決既有前開瑕疵，均屬無法維持，自應由本院將原判決均予以撤銷，其定執行刑部分亦無所附麗，一併撤銷之。

八、爰審酌被告呂睿元、顏偉羣、辛順立及歐芳霖均正值青壯，不思以正當管道工作賺錢，呂睿元、顏偉羣、辛順立明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之毒品，使用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，戕害國人身心健康，對國家之健全發展產生妨礙，歐芳霖以假毒品賣與他人之施用詐術之方式，為本件詐欺取財行為，貪圖小利，行為偏差，實值非難，又衡酌被告呂睿元犯後未能坦然面對犯行，被告顏偉羣、辛順立、歐芳霖均坦承全部犯行，已知悔悟，再考量渠等各自之販賣或轉讓毒品次數、數量、所得利益；及歐芳霖詐欺所得已返還，兼衡其等犯罪之動機、目的，自述之智識程度、家庭經濟等一切情狀，分別量處如主文第2 至5 項所示之刑，被告歐芳霖詐欺部分並諭知如易科罰金，以新台幣1,000 元折算1 日。又審酌被告顏偉羣、辛順立、呂睿元所犯各罪，其犯罪時間尚屬集中，且犯罪手法類似，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，爰就被告呂睿元、顏偉羣、辛順立所犯各罪，定其應執行刑如主文第2 、4 、6 項所示。被告顏偉羣、辛順立所犯不得易科罰金但得易服社會勞動之罪（即轉讓禁藥罪）與所犯不得易科罰金且不得易服社會勞動之販賣第二級毒品毒品罪（均各3 罪），均各自定刑之。至於該二人於審判中不得予以合併定應執行刑之部分（轉讓禁藥與販賣第二級毒品），該被告二人仍得於判決確定後依刑法第50條第2 項規定，請求檢察官聲請定應執行刑，併此說明。

九、沒收部分：

㈠被告4 人行為後，刑法關於沒收之規定，已於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行。依刑法第2 條第2項、刑法施行法第10條之3 第2 項，應適用裁判時刑法之規定，施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。又為因應刑法施行法第10條之3 第2 項之規定，毒品危害防制條例關於沒收之規定，亦於105 年6月22日修正公布，並自105 年7 月1 日施行。

㈡按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，修正後毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條第2 項、第4項亦有明文。查本件未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM 卡1 張），為被告呂睿元犯附表一編號1 、2 所示販賣第二級毒品犯罪所用之物，不問屬於被告與否，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定告沒收之，且因該行動電話（含SIM 卡1 張）並未扣案，自應依修正後刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另扣案IPHONE5 手機（內含門號0000000000號SIM 卡壹張）1 支為被告顏偉羣所有，供其犯如附表二編號2 至3 所示販賣第二級毒品犯罪所用之物，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定告沒收。又未扣案手機（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）1 支，為被告辛順立所有，供其犯附表三編號1 所示販賣第二級毒品犯罪所用之物，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定告沒收之，且因該行動電話（含SIM 卡1 張）並未扣案，應依修正後刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢被告呂睿元附表一編號1 販賣第二級毒品所得（2 千元）、被告顏偉羣附表二編號1 至3 販賣第二級毒品所得（均各2千元），及被告辛順立附表三編號1 至2 販賣第二級毒品所得（均各1 千5 百元）雖未經扣案，仍應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段之規定諭知沒收，並依同法第38條之1 第3 項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於被告呂睿元附表一編號2 販賣第二級毒品與潘華祺及被告辛順立附表三編號3 販賣第二級毒品與劉帛璋之犯行，因購毒者迄今未支付價金，該部分僅屬約定之利益，非實際取得，難認係犯罪「所得」，自無從為沒收之宣告（最高法院99年度台上字第5936號判決意旨參照）。

㈣查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。又各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品或轉讓毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，自只能於最後一次販賣毒品罪宣告沒收銷燬（最高法院98年度台上字第1063號判決意旨參照）；員警於103 年9 月23日下午5 時15分許在辛順立前開西衛租屋處扣得毒品甲基安非他命2 小包暨包裝袋2 只（驗前總淨重0.4230公克，驗餘總淨重0.4228公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定檢出有甲基安非他命成分，有上開醫務中心103 年10月17日澎警刑字第1033110048號毒品鑑定書（第1555號警卷第65頁）在卷可考。且據被告辛順立於偵查時供稱：今天查扣的甲基安非他命是我二個禮拜前，9 月初我向他（指顏偉羣）拿的，拿6 千元等語（偵字第577 號卷第8 頁），查被告辛順立最後一次販賣甲基安非他命之時間為103 年9 月10日（即附表三編號3 ）與本件上開毒品取得之時間相近，查扣地點又是在被告辛順立所為上開販毒行為時之西衛租屋處，是上開扣案物與被告辛順立本案販賣毒品行為關聯性密切，是上開扣案物應依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告辛順立最後1次販賣第二級毒品犯行下，宣告沒收銷燬。盛裝甲基安非他命之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，故應與所盛裝之甲基安非他命併予沒收銷燬，另送驗耗損之甲基安非他命，因已鑑析用罄而滅失，自無庸予以沒收銷燬。至於被告顏偉羣遭查扣之毒品，係在其為本案犯行後所取得，上開扣案物與被告顏偉羣本案犯行無關。另被告歐芳霖係在澎湖縣馬公市○○里○○○0000號住處遭查扣毒品，與其在馬公市南海碼頭停車場轉讓禁藥地點無關，且查獲時間距其轉讓禁藥時間已近3 個月之時間，上開扣案物與被告歐芳霖本案轉讓禁藥行為之關聯性薄弱；況被告顏偉羣、歐芳霖本身亦有施用第二級毒品之行為，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足參，自無從於本案內宣告沒收（銷燬）。

㈤扣案燈泡、吸管吸食器、打火機及吸食器等物，及被告歐芳霖所有IPHONE5 手機（內含門號0000000000號SIM 卡壹張），無證據與本案犯罪有直接關聯性，均不予宣告沒收。

㈥又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後刑法第38之1 條第1 項、第5 項定有明文。被告歐芳霖詐欺犯罪所得3 千元，已全數返還被害人顏偉羣，前已敘明。依刑法第38條之1 第5 項之規定，不予宣告沒收詐欺之犯罪所得。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第2 項、105 年6 月22日公布105 年7 月1 日施行之毒品危害防制條例第19條第1 項、第18條第1 項前段、修正前藥事法第83條第1 項，修正前刑法第339 條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款、104 年12月30日公布105 年7 月1 日施行之刑法第2 條第2 項、第38條第2 項前段、第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第5 項，刑法施行法第10條之3 ，判決如主文。

本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。