臺灣高等法院 高雄分院106年度上訴字第975號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　106年度上訴字第975號

上訴人

即被告

李振榮

選任辯護人

柳聰賢律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院106年度訴字第331號，中華民國106年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署106年度偵字第2252號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李振榮明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，未經許可，不得持有、販賣，仍為下列行為：

㈠基於販賣第二級毒品以營利之各別犯意，分別於如附表一編號1至7、9至11所示之時間、地點，各以如附表一編號1至7、9至11所示之方式，販賣甲基安非他命予賴建州7次、許朝圳3次。

㈡基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以如附表一編號8所示之方式與賴建州談妥交易毒品事宜，於附表一編號8所示時間至附表一編號8所示地點，欲以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命2包（即如附表二編號1、2所示之物）予賴建州。適因李振榮持用之行動電話為警實施通訊監察，並派員跟監李振榮，經警當場發覺逮捕而未遂，警方現場扣得如附表二所示之物，並持台灣高雄地方法院法官所核發之搜索票至李振榮位於高雄市○○區○○路000○0號4樓之住處執行搜索，扣得如附表三所示之物。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊（下稱高雄市刑大）移送臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決採為判決基礎之傳聞證據部分檢察官均同意得為證據，上訴人即被告李振榮（下稱被告）及其辯護人除就證人賴建州、許朝圳於警詢中之供述認為無證據能力外（此部分詳如㈢所述)，就其餘傳聞證據部分均同意得為證據（見本院卷第51頁），本院審酌該等證據作成時均係合法取得，且無證明力過低而有顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，認均有證據能力。

㈡被告於本院行準備程序時供稱：其在原審自白係因法官原審自白犯行係因法官要伊想清楚，如果承認就不會浪費資源等語（見本院卷第49頁）。惟如後所述，被告部分犯行該當於偵查中自白，是如於原審再為自白，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，自應減輕其刑，且依被告所述，原審法院已告知被告詳為考慮，則被告於原審之自白並無非出於自由意志或違法利誘等情事，自仍得採為判決之基礎。

㈢刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第一項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。至默示擬制同意之效力，純因當事人等之消極緘默而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效力恆定，自應容許當事人等於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復（最高法院99年度台上字第3425號判決意旨參照）。本件被告就證人賴建洲、許朝圳於警詢中之供述於原審已明示同意為證據（見原審卷第46頁），被告於本院並未主張該同意有何具體之瑕疵，而被告在原審之自白復係出於自由意志，業如上述，參以被告於原審為同意時，當時被告之公設辯護人亦在庭等情，亦不能證明被告之同意有何瑕疵，則被告及其辯護人於本院為相反之主張，認無證據能力云云，自不可採。應認證人賴建洲、許朝圳於警詢中之證述有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告於本院行準備程序時否認有何販賣第二級毒品之情事，辯稱係請賴建州等吃毒品，並沒有收錢云云；嗣於審判期日則坦承有事實欄所載之犯行（見本院卷第47頁、第88頁背面），辯護意旨則以被告於偵查中已供出毒品係來自綽號「無聊ㄟ」之男子，該綽號「無聊ㄟ」之真實姓名為黃家慶；且被告就附表編號1至3及5至8之犯行亦符合偵審中自白之要件，原判決均未依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，有適用法則不當之違誤，再者，原判決就各罪之宣告刑及定應執行刑不當云云。

二、經查：

㈠事實欄所載之事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審訴字卷第43頁、第64頁背面、第69頁背面、本院卷第88頁背面)，核與證人賴建州於偵查中證述（見偵查卷第30頁背面、31頁）；證人許朝圳於偵查中證述(見偵查卷第97頁背面至98頁)之情節相符，並有被告與證人即購毒者賴建州、許朝圳聯繫毒品交易之通訊監察譯文在卷可稽（監察譯文出處各如附表一所示之卷內頁碼），上開通訊監察所得係依原審合法核發通訊監察書所為，亦有原審法院105年度聲監字第2231號、第2682號、第2899號、106年度聲監續字第33號通訊監察書影本可憑（見警卷第51-62頁)，上揭通訊監察譯文所示之通話時間、內容核與被告自白、證人賴建州、許朝圳各證述之情節大致相符，且警方循監聽內容跟監被告，而於附表一編號8所示時、地查獲被告與賴建州正進行毒品交易，並在現場樓梯間扣得被告隨手丟棄如附表二編號2所示之物；在被告身上查扣如附表二編號1所示之物，經送驗均檢出含甲基安非他命成分，旋持原審法院核發之搜索票至被告在高雄市○○區○○路000○0號0樓之住處執行搜索，扣得如附表三編號1、2所示之物，亦檢出含甲基安非他命成分等情，亦有原審法院106年度聲搜字第120號搜索票影本1張、高雄市刑大搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、警方現場蒐證照片、扣押物品照片、106年3月13日高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第46082號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（見警卷第26頁至第30頁、第32頁至第34頁、偵卷第77頁至第78頁、第120頁）附卷可憑，復有扣案如附表三編號6、7所示之物可佐，被告自白與事實相符，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪採為認定本件犯罪事實之依據。此外，被告於附表一編號9至11所示3次毒品交易之金額，經證人許朝圳於偵訊時證稱：伊忘了拿多少錢給被告，每次大概拿500元至1,000元，被告就會給伊1包甲基安非他命等語（見偵卷第97頁背面至第98頁），固可見證人許朝圳關於其各次購毒金額之印象已非深刻，然審酌被告於原審審理時供稱：如果許朝圳要買毒品，伊就裝一些算1,000元賣給他等語（見原審訴卷第70頁背面），核與證人許朝圳所證其每次購毒金額係1,000元部分相符，自應認上開交易係以1000元成交。是被告於附表一編號9至11所示3次販賣毒品犯行各向許朝圳收取購毒金額1,000元。綜上所述，被告自白顯與事實相符，其犯行洵堪認定。辯護人就如附表一編號6被告與證人賴建州毒品交易部分，證人賴建州表示要買1000元，但被告只算其500元等語，故此次應論以轉讓云云云，尚無可採。

㈡邇來政府對於查緝施用、持有及販賣毒品無不嚴格執行，販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑及7年以上有期徒刑，可併科鉅額罰金，刑責甚重，且甲基安非他命為違禁物，取得不易，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人，是其販入之價格必較其出售之價格為低，或雖以相同之價格販入及售出，但從中抽取毒品另作他用，而有從中賺取買賣差價、少量毒品以牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。被告於原審陳稱：伊每次都購入約1萬多元的毒品，重量約18公克至19公克間，而伊每天都會施用，如果要轉賣給賴建州、許朝圳就會「隨便」弄一些賣給他們等語（見原審訴卷第70頁背面），足認被告係自行分裝毒品販賣且其染有毒癮之事實，參以被告於附表一各次犯行之間隔約僅數日，次數非微，實難想像被告願以無利可圖之方式持續提供賴建州、許朝圳毒品施用，佐以首揭販毒者往往從中抽取少量毒品以牟己利之情形，自堪認定被告於如附表一所示之各次販賣毒品犯行均有從中獲取利潤以營利之意圖無訛。

㈢就被告是否於105年10月23日販賣毒品給證人賴建州一節，證人賴建州於警詢時雖為肯定之證述，嗣於偵查中先則否認有交易，經檢察官提示其警詢筆錄後又為肯定之證述（見警卷第12頁、偵查卷第30頁背面），前後供述雖有不一，然此部分犯行並未經起訴，辯護人執以指摘，難認有理由。

㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯販賣第二級毒品既遂10次、未遂1次之犯行，均堪以認定。被告辯護人聲請傳喚賴建州及許朝圳，嗣又撤回其聲請（見本院卷第50、52頁），且本院認事證已明確，故亦不再為無益之調查。

叁、論罪科刑：

一、論罪：按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，如未經許可不得持有、販賣。是核被告就附表一編號1 至7 、9 至11所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品既遂罪、就附表一編號8 所為，則係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告於各次販賣前持有甲基安非他命之低度行為，分別為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

二、刑之加重減輕事由：

㈠累犯加重事由：被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以104年度簡字第1300號判決判處有期徒刑5月，如易科罰金以1,000元折算1日確定，於105年1月11日易科罰金執行完畢等情，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，是被告受徒刑執行完畢後，5年以內各故意再犯如附表一編號1至11所示有期徒刑以上之11罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重之外，俱應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈡未遂減輕事由：被告於附表一編號8 所示之時地，攜帶如附表二編號1 至2所示之甲基安非他命欲與賴建州進行交易，然因員警上前拘捕而未完成毒品交易，屬已著手於販賣甲基安非他命行為，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，就被告所犯之該次犯行按既遂犯之刑減輕其刑。

㈢偵審自白減輕事由：Ⅰ按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，且所謂偵查階段之自白，包括行為人在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法，刑事訴訟法第95條第1款、第96條定有明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。本件員警及檢察官於偵查中未就本件起訴被告販賣甲基安非他命予許朝圳之各次犯行（即附表一編號9至11所示犯行）訊問被告並供其辨明，致被告喪失於偵查中自白犯罪之機會，參以上揭意旨，自不得將偵查中漏未訊問之不利益歸由被告承擔，從而，被告既於本院審理時坦承此部分犯行，應認仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。此外，被告於106年1月19日警詢時固否認有何販賣毒品予賴建州之犯行，然其於106年2月7日經警詢問有無販賣甲基安非他命予賴建州時陳稱：伊承認有販賣毒品等語（見偵卷第56頁背面），再經被告於106年3月2日偵訊時予以補充：105年11月25日這一次有收到賴建州的1,000元等語（見偵卷第82頁），資可認定被告於警詢時所坦認之販賣毒品行為係指附表一編號4所示之販賣第二級毒品犯行，應認被告就此部分犯行已於偵查中自白，佐以其於本院審理時亦坦承此部分犯行之事實，應認被告所為附表一編號4之犯行有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。Ⅱ被告選任辯護人雖主張被告就附表一編號1至3、5至8所示之7次犯行已於警詢時概括承認販賣毒品予賴建州，因認被告於偵查中已坦承上揭7次犯行云云。然毒品危害防制條例第17條第2項所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何，否則若係籠統概括稱：有販賣毒品等語，難認有自白效力（最高法院101年度台上字第5300號判決意旨參照）。本件被告於106年2月7日警詢時僅陳稱：伊承認有販賣毒品等語，佐以檢察官於106年3月2日訊問其於該次警詢自白之真意時，經被告陳稱係指105年11月25日有收到賴建州的1,000元等語，固可認定被告已就該次毒品交易時間、金額及對象等基本犯罪構成要件事實予以特定，而得認被告於警詢係坦承附表一編號4之販賣第二級毒品犯行。然被告於偵查中就附表一編號1至3、5至8所示7次犯行均為否認之陳述，且從未就此7次犯行之具體構成要件事實為任何肯定之供述，有被告歷次警詢及偵訊筆錄在卷可稽，依上揭說明，自難僅憑其於警詢時泛稱伊有販賣毒品等語，驟論被告已於偵查中坦認此7次犯行，是縱被告於原審及本院審理時自白此部分犯行，仍無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，辯護人此部分所辯，洵屬無據，無從採憑。

㈣主張供出毒品來源部分：Ⅰ犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。該條所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。Ⅱ被告於警詢時供稱毒品來自真實姓名不詳、綽號「無聊ㄟ」之男子為其毒品上游，並提供該男子行動電話門號供警方追查（見偵查卷第57頁）；於原審及本院供稱綽號「無聊ㄟ」男子之真實姓名為黃家慶（見原審卷第70頁、本院卷第50頁）。然經原審函查結果，警方以檢警循線查緝，未查獲「無聊ㄟ」男子及其違犯毒品危害防制條例犯行，有106年7月5日高雄市刑大高市警刑大偵6字第10671659700號函、106年7月5日高雄地檢署雄檢欽洪106偵2252字第45286號函在卷可稽（見原審訴卷第59頁、第61頁）。且被告於原審審理時雖供稱：伊知道「無聊ㄟ」大約30歲，伊於羈押期間有聽人說過「無聊ㄟ」本名叫「黃嘉慶」，目前應該在高雄燕巢監獄執行，也可能剛交保，但伊不知道「無聊ㄟ」實際年齡及居住處所云云。經原審法院以「黃嘉慶」姓名輸入臺灣高等法院全國前案查詢系統查詢，計有多筆資料，其中在監在押且最近曾入高雄地區監所執行或羈押者僅有1筆，再提示該筆「黃嘉慶」之戶籍資料及相片予被告辨認，經被告否認此人為毒品上游「無聊ㄟ」等語，有審判筆錄在卷可稽（見原審訴卷第69頁背面至第70頁），難認依被告供出之資料足資辨別其毒品上游為何人，遑論可供偵查機關查獲該毒品上游之犯行，參以上揭意旨，應認與毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件不合，要難援此規定減輕或免除被告於本件所犯各罪之刑。Ⅲ被告所提供之電話號碼4支，分別為0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號（見偵查卷第57頁)，經本院查詢結果其登記名義人係潘慧娟、芭嘉、黃氏越、李揚謝（見本院卷61-63頁)，並非黃家慶本人。又經本院再度向高雄市政府警察局刑事警察大隊函查結果，亦經覆知並未查獲（見本院卷第59頁）。證人李明樹（即高雄市政府警察局刑事警察大隊員警）於本院審理亦證稱：「（李振榮販賣毒品案件是否你承辦？）是。」、「（他的第二次筆錄有提到來源是『無聊ㄟ』，也有提供幾支電話，對嗎？）對。」、「（你後來有無查獲『無聊ㄟ』嗎？）被告提供三至四線給我，我都有去查，但是都沒有通話。其中有一線通話量很少，依據我們的經驗可能是沒有用，或是已經發現他的下游或其他人有被警察抓到所以用量很少。但是我依據那些通聯有再分析出來兩線，也有上線監聽，但是查獲的不是被告所說的『無聊ㄟ』」、「（你們查獲何人？）謝德興，這是我們後來辦到的，但是我有問他，他是說『無聊ㄟ』，因為當初被告只有跟我說『無聊ㄟ』和這些電話。」、「（你們有移送謝德興販賣毒品案件嗎？）有，販賣第一、二級毒品。」、「（謝德興有無承認販賣給李振榮安非他命？）沒有。」、「（有無查獲黃家慶？）沒有。」、「（你剛才說有查獲謝德興，問筆錄的時候他有回答他的綽號不叫『無聊ㄟ』嗎？）對。」、「（是否被告提供4個號碼，你們去掛線謝德興？）沒有，因為被告提供的門號3線都沒有通話了，所以我沒有辦法查，是其中有一線通話量很少，我就追追看，從通話記錄比對出來謝德興跟另一個之前我覺得很可疑的，而且也是住在籬子內。我有監聽，但不是像李振榮說的，應該是另外一夥，才又辦到謝德興這一夥，是在籬子內、五甲這邊的，不是從這些人延伸出來的。」等語（見本院卷第89-90頁)，亦未查獲黃家慶；而謝德興雖因販賣第一級及第二級毒品經檢察官提起公訴，有起訴書及台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第118頁背面、134頁），然依起訴書所載，並無販賣第二級毒品給被告之情事，且證人李明樹證稱：其中有一線通話量很少，就追追看，從通話記錄比對出來謝德興跟另一個之前我覺得很可疑的，有監聽，但不是像李振榮說的，應該是另外一夥等語，亦不能證明謝德興或黃家慶係被告販賣毒品之來源。Ⅳ依被告辯護人所提出之判決書觀之，黃家慶係於105年6月3日販賣第二級毒品甲基安非他命予陳志偉；於105年6月6日及同6月10日轉讓第二級毒品甲基安非他命予陳志偉、林啟文（見本院卷第97頁背面），並未起訴其有販賣第二級毒品甲基安非他命給被告，自亦不能證明被告販賣予賴建州及許朝圳之毒品係來自黃家慶。

㈤綜上所述，被告所犯如附表一編號1至11所示之11罪，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定刑無期徒刑部分不加重），惟附表一編號8所示之罪有未遂減輕其刑事由、附表一編號4、9至11所示之4罪有毒品危害防制條例第17條第2項之減輕其刑事由，均依刑法第71條第1項規定，先加後減之。被告主張附表一編號1至3、5至8所示犯行亦有偵審中自白及附表所示犯行均有供出毒品來源云云，均無可採。

三、原審因認被告附表一之販賣第二級毒品甲基安非他命之事證明確，而適用毒品危害防制條例第4條第2項（附表一編號1至編號7及編號9至11部分)、同條例第5項、第2項（附表一編號8部分)、同條例第17條第2項（附表一編號4、編號9至11部分），刑法第47條第1項（附表一全部）、刑法第25條第2項（附表一編號8部分）之規定，審酌被告我國嚴厲查緝毒品相關犯罪，施用毒品者為購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，非個人一己之生命、身體法益所可比擬，且施用毒品之害處，戒除毒癮不易，一旦染上，不僅戕害個人身心健康，亦造成家人之痛苦，深陷毒癮者可能為以金錢換取毒品進而為其他不法行為，造成社會治安敗壞之源頭，竟為牟取個人不法利益，無視上情，仍販賣謀利，形同由國家社會人民為其個人不法利益付出龐大代價，犯後於原審坦認全部犯行，勉見悔意，兼衡其自承學歷為高職畢業，現無業，先前曾在電子遊藝場擔任機台修理技師，月收入約8萬元，家中尚有母親、姐姐，目前未婚且無子女等語（見原審卷第112頁背面），復參以其販賣毒品價額、數量及對象、販賣所剩甲基安非他命之數量（詳如後述），暨其犯罪之動機、目的、手段、情節、所生危害、獲利多寡等一切情狀，量處被告如附表一編號1至11所示之刑，復參酌所犯11罪均為販賣第二級毒品之犯行（10次既遂、1次未遂），犯罪時間均集中在105年10月底至106年1月間，販賣對象僅賴建州、許朝圳2人，販毒金額非鉅等情，依刑法第51條第5款規定定執行刑有期徒刑9年9月，並以：㈠以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。然該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，則就該查獲之剩餘毒品，自只能於最後一次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬。警方在附表一編號8交易現場查扣如附表二編號1、2所示之甲基安非他命，係被告於該次犯行欲販賣予賴建州之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段於被告所犯附表一編號8所示之罪之主文內宣告沒收銷燬。至警方於同日在被告位於鼎貴街住處查扣如附表三編號1、2所示之甲基安非他命，被告供稱扣案甲基安非他命都是同一批，都是賣剩的等語（見原審卷第45頁），佐以警方查獲此部分毒品之時間距被告所為附表一編號8之犯行不久，堪信被告所陳述屬實，應認係其於本案所犯販賣第二級毒品所剩，爰依同條第18條第1項前段規定，在被告所犯最後一次販賣第二級毒品之犯行即如附表一編號8所示之罪之主文內宣告沒收銷燬；又上開應於本案沒收銷燬毒品之包裝袋，因係供包裝前揭甲基安非他命之用，縱將毒品取出，勢有微量毒品沾附其上而無法析離，仍應與上開甲基安非他命一併沒收銷燬。另鑑驗耗損之甲基安非他命既已滅失，自無庸為沒收銷燬之諭知。㈡毒品危害防制條例第19條於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，修正後之第19條規定為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」相較於修正前第19條規定，擴大沒收範圍，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於原第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（立法理由參照）。因此，犯毒品危害防制條例第4條之罪者，於上開規定修正施行後，供犯罪所用之物應不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，犯罪所得則應回歸適用修正後之刑法沒收相關規定。此外，犯毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，（修正前）同條例第19條第1項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決參照）。被告所犯如附表一編號1至7、9至11所示之10次販賣第二級毒品罪，其等犯罪所得雖均未據扣案，然被告於上揭10次犯行各已收取如附表一編號1至7、9至11所示之犯罪所得金額，已如前述。且依卷內事證，並無證據足認被告已將上揭犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有，且如宣告沒收或追徵，亦無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」之情形，應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於各該販賣第二級毒品罪之主文內宣告沒收，於全部或一部不能沒收時（本件販毒所得，並無不宜執行沒收之情形），追徵之（因各次犯罪所得金額已屬確定，自毋庸記載追徵其價額）。㈢扣案如附表三編號7所示行動電話1支（含SIM卡1張），係供被告於附表一編號1至11所示之犯行使用，有前揭通訊監察譯文可稽，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告所犯如附表一編號1至11所示之11罪主文內，宣告沒收。扣案如附表三編號6之物，係乾淨之空夾鍊袋，經被告自承為其所有，並陳稱：扣案夾鍊袋是在小北百貨買的，本案各次販賣毒品均有用到等語（見原審卷第45頁），因認扣案夾鍊袋係其預備供犯本案各次販賣第二級毒品所用，依刑法第38條第2項前段規定，在被告所犯附表一編號1至11所示之罪之主文內宣告沒收。㈣附表三編號3毒品吸食器、編號4玻璃球管，經被告陳稱係供自己施用毒品所用；編號5電子磅秤，則經被告否認係供販賣毒品時使用，且參以卷內資料，俱難可認上開扣案物與本案被告各次犯行有關，爰均不予宣告沒收。經核原判決認事用法，俱無違誤，且所為量刑亦在處斷刑範圍內，定應執行刑亦在刑法第51條第5款所定之範圍內，復查無濫用裁量權之情形，所為量刑及定應執行刑，均無不當。被告上訴意旨指摘原審未適用毒品危害防制條例第17條第1項規定就所犯全部犯行減輕其刑；就如附表編號1至3及5至8之犯行未適用條例第2項規定減輕其刑，及泛言指摘原判決量刑、定應執行不當云云，俱無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李啟明到庭執行職務。

附表一：被告所犯各次犯行：┌──┬───┬────┬──────────────┬─────┬───────┬────────────┐│編號│行為人│購毒者 │ 交易方式 │販毒實際所│監聽譯文出處 │ 主文 ││ │即販毒├────┤ │得 │ │ ││ │者 │交易時間│ ├─────┼───────┤ ││ │ ├────┤ │行為人持用│購毒者證述出處│ ││ │ │交易地點│ │門號 │ │ │├──┼───┼────┼──────────────┼─────┼───────┼────────────┤│ │ │賴建州 │李振榮基於販賣第二級毒品以營│1,000 元 │見警卷第19頁 │李振榮犯販賣第二級毒品罪││ │ │ │利之犯意，於105 年10月30日中│ │ │，累犯，處有期徒刑柒年參││ │ ├────┤午12時51分許以0000000000號行│ │ │月，扣案如附表三編號6 、││ │ │105年10 │動電話（即附表三編號7 所示之├─────┤ │7 所示之物沒收；未扣案之││ │ │月30日中│物）與賴建州持用之0000000000│0000000000├───────┤販賣毒品所得新臺幣壹仟元││ 1 │李振榮│午12時51│號行動電話聯繫，經談妥購買甲│ │1.警詢（見警卷│沒收，於全部或一部不能沒││ │ │分許稍後│基安非他命事宜，由李振榮於左│ │ 第12頁） │收時，追徵之。 ││ │ │某時 │列時間、地點交付數量不詳、價│ │2.偵訊（見偵卷│ ││ │ ├────┤值約1,000 元之甲基安非他命1 │ │ 第30頁背面）│ ││ │ │高雄市○│包予賴建州，並收取賴建州交付│ │ │ ││ │ │○區○○│之價金1,000 元，李振榮以上揭│ │ │ ││ │ │路000號0│方式販賣甲基安非他命予賴建州│ │ │ ││ │ │樓 │1 次。 │ │ │ │├──┼───┼────┼──────────────┼─────┼───────┼────────────┤│ │ │賴建州 │李振榮基於販賣第二級毒品以營│500元 │見警卷第19頁 │李振榮犯販賣第二級毒品罪││ │ │ │利之犯意，於105 年11月15日下│ │ │，累犯，處有期徒刑柒年貳││ │ ├────┤午2 時40分許起陸續以00000000├─────┤ │月，扣案如附表三編號6 、││ │ │105年11 │13號行動電話（即附表三編號7 │0000000000│ │7 所示之物沒收；未扣案之││ │ │月15日下│所示之物）與賴建州持用之0000│ ├───────┤販賣毒品所得新臺幣伍佰元││ │ │午5時許 │000000號行動電話聯繫，經談妥│ │1.警詢（見警卷│沒收，於全部或一部不能沒││ 2 │李振榮├────┤購買甲基安非他命事宜，由李振│ │ 第12頁至第13│收時，追徵之。 ││ │ │高雄市○│榮於左列時間、地點交付數量不│ │ 頁） │ ││ │ │○區○○│詳、價值約500元之甲基安非他 │ │2.偵訊（見偵卷│ ││ │ │路某古物│命1包予賴建州，並收取賴建州 │ │ 第30頁背面）│ ││ │ │商處 │交付之價金500元，李振榮以上 │ │ │ ││ │ │ │揭方式販賣甲基安非他命予賴建│ │ │ ││ │ │ │州1次。 │ │ │ │├──┼───┼────┼──────────────┼─────┼───────┼────────────┤│ │ │賴建州 │李振榮基於販賣第二級毒品以營│1,000元 │見警卷第20頁 │李振榮犯販賣第二級毒品罪││ │ │ │利之犯意，於105 年11月17日中│ │ │，累犯，處有期徒刑柒年參││ │ ├────┤午12時53分許以0000000000號行├─────┤ │月，扣案如附表三編號6 、││ │ │105年11 │動電話（即附表三編號7 所示之│0000000000│ │7 所示之物沒收；未扣案之││ │ │月17日下│物）與賴建州持用之0000000000│ │ │販賣毒品所得新臺幣壹仟元││ 3 │李振榮│午2時許 │號行動電話聯繫，經談妥購買甲│ │ │沒收，於全部或一部不能沒││ │ ├────┤基安非他命事宜，由李振榮於左│ ├───────┤收時，追徵之。 ││ │ │高雄市○│列時間、地點交付數量不詳、價│ │1.警詢（見警卷│ ││ │ │○區○○│值約1,000 元之甲基安非他命1 │ │ 第13頁） │ ││ │ │街000號0│包予賴建州，並收取賴建州交付│ │2.偵訊（見偵卷│ ││ │ │樓 │之價金1,000 元，李振榮以上揭│ │ 第31頁） │ ││ │ │ │方式販賣甲基安非他命予賴建州│ │ │ ││ │ │ │1 次。 │ │ │ │├──┼───┼────┼──────────────┼─────┼───────┼────────────┤│ │ │賴建州 │李振榮基於販賣第二級毒品以營│1,000元 │見警卷第20頁 │李振榮犯販賣第二級毒品罪││ │ │ │利之犯意，於105 年11月25日上│ │ │，累犯，處有期徒刑參年玖││ │ ├────┤午8 時2 分許以0000000000號行├─────┤ │月，扣案如附表三編號6 、││ │ │105年11 │動電話（即附表三編號7 所示之│0000000000│ │7 所示之物沒收；未扣案之││ │ │月25日下│物）與賴建州持用之0000000000│ │ │販賣毒品所得新臺幣壹仟元││ 4 │李振榮│午2 時30│號行動電話聯繫，經談妥購買甲│ ├───────┤沒收，於全部或一部不能沒││ │ │分許 │基安非他命事宜，由李振榮於左│ │1.警詢（見警卷│收時，追徵之。 ││ │ ├────┤列時間、地點交付數量不詳、價│ │ 第14頁） │ ││ │ │高雄市○│值約1,000 元之甲基安非他命1 │ │2.偵訊（見偵卷│ ││ │ │○區○○│包予賴建州，並收取賴建州交付│ │ 第31頁） │ ││ │ │路某古物│之價金1,000 元，李振榮以上揭│ │ │ ││ │ │商處 │方式販賣甲基安非他命予賴建州│ │ │ ││ │ │ │1 次。 │ │ │ │├──┼───┼────┼──────────────┼─────┼───────┼────────────┤│ │ │賴建州 │李振榮基於販賣第二級毒品以營│1,000元 │見警卷第20頁 │李振榮犯販賣第二級毒品罪││ │ │ │利之犯意，於105 年12月4 日上│ │ │，累犯，處有期徒刑柒年參││ │ ├────┤午7 時42分許起陸續以00000000├─────┤ │月，扣案如附表三編號6 、││ │ │105年12 │13號行動電話（即附表三編號7 │0000000000│ │7 所示之物沒收；未扣案之││ │ │月4 日下│所示之物）與賴建州持用之0000│ ├───────┤販賣毒品所得新臺幣壹仟元││ 5 │李振榮│午2 時30│000000號行動電話聯繫，經談妥│ │1.警詢（見警卷│沒收，於全部或一部不能沒││ │ │分許 │購買甲基安非他命事宜，由李振│ │ 第14頁至第15│收時，追徵之。 ││ │ ├────┤榮於左列時間、地點交付數量不│ │ 頁） │ ││ │ │高雄市○│詳、價值約1,000元之甲基安非 │ │2.偵訊（見偵卷│ ││ │ │○區○○│他命1包予賴建州，並收取賴建 │ │ 第31頁） │ ││ │ │街000號0│州交付之價金1,000元，李振榮 │ │ │ ││ │ │樓 │以上揭方式販賣甲基安非他命予│ │ │ ││ │ │ │賴建州1次。 │ │ │ │├──┼───┼────┼──────────────┼─────┼───────┼────────────┤│ │ │賴建州 │李振榮基於販賣第二級毒品以營│500元 │見警卷第20頁 │李振榮犯販賣第二級毒品罪││ │ │ │利之犯意，於105 年12月22日中│ │ │，累犯，處有期徒刑柒年貳││ │ ├────┤午12時37分許以0000000000號行├─────┤ │月，扣案如附表三編號6 、││ │ │105年12 │動電話（即附表三編號7 所示之│0000000000│ │7 所示之物沒收；未扣案之││ │ │月22日下│物）與賴建州住處之00-0000000│ ├───────┤販賣毒品所得新臺幣伍佰元││ 6 │李振榮│午1 時10│5 號市內電話電話聯繫，經談妥│ │1.警詢（見警卷│沒收，於全部或一部不能沒││ │ │分許 │購買甲基安非他命事宜，由李振│ │ 第15頁） │收時，追徵之。 ││ │ ├────┤榮於左列時間、地點交付數量不│ │2.偵訊（見偵卷│ ││ │ │高雄市○│詳、價值約500 元之甲基安非他│ │ 第31頁） │ ││ │ │○區○○│命1 包予賴建州，並收取賴建州│ │ │ ││ │ │街000號0│交付之價金500 元，李振榮以上│ │ │ ││ │ │樓 │揭方式販賣甲基安非他命予賴建│ │ │ ││ │ │ │州1 次。 │ │ │ │├──┼───┼────┼──────────────┼─────┼───────┼────────────┤│ │ │賴建州 │李振榮基於販賣第二級毒品以營│1,000元 │見警卷第21頁 │李振榮犯販賣第二級毒品罪││ │ │ │利之犯意，於106 年1 月2 日上│ │ │，累犯，處有期徒刑柒年參││ │ ├────┤午7 時43分許起陸續以00000000├─────┤ │月，扣案如附表三編號6 、││ │ │106年1月│13號行動電話（即附表三編號7 │0000000000│ │7 所示之物沒收；未扣案之││ │ │2 日上午│所示之物）與賴建州持用之0000│ ├───────┤販賣毒品所得新臺幣壹仟元││ │ │9 時43分│000000號行動電話聯繫，經談妥│ │1.警詢（見警卷│沒收，於全部或一部不能沒││ │ │許稍後某│購買甲基安非他命事宜，由李振│ │ 第15頁至第16│收時，追徵之。 ││ │ │時 │榮於左列時間、地點交付數量不│ │ 頁） │ ││ 7 │李振榮├────┤詳、價值約1,000元之甲基安非 │ │2.偵訊（見偵卷│ ││ │ │高雄市鼓│他命1包予賴建州，並收取賴建 │ │ 第31頁） │ ││ │ │山區壽山│州交付之價金1,000元，李振榮 │ │ │ ││ │ │公園（起│以上揭方式販賣甲基安非他命予│ │ │ ││ │ │訴書誤載│賴建州1次。 │ │ │ ││ │ │為高雄市│ │ │ │ ││ │ │○○區○│ │ │ │ ││ │ │○街000 │ │ │ │ ││ │ │號0樓， │ │ │ │ ││ │ │應予更正│ │ │ │ ││ │ │） │ │ │ │ │├──┼───┼────┼──────────────┼─────┼───────┼────────────┤│ │ │賴建州 │李振榮基於販賣第二級毒品以營│0 元 │見警卷第22頁 │李振榮犯販賣第二級毒品未││ │ │ │利之犯意，於106 年1 月19日上│ │ │遂罪，累犯，處有期徒刑參││ │ ├────┤午9 時10分許以0000000000號行├─────┤ │年拾月，扣案如附表二編號││ │ │106年1月│動電話（即附表三編號7 所示之│0000000000│ │1 、2 、如附表三編號1 、││ 8 │李振榮│19日上午│物）與賴建州住處之00-0000000│ ├───────┤2 所示之物沒收銷燬；扣案││ │ │9 時45分│號市內電話聯繫，經談妥購買甲│ │1.警詢（見警卷│如附表三編號6 、7 所示之││ │ │許 │基安非他命事宜，李振榮於左列│ │ 第16頁） │物沒收。 ││ │ ├────┤時間至左列地點欲交付價值約1,│ │2.偵訊（見偵卷│ ││ │ │高雄市○│000 元之甲基安非他命2 包（即│ │ 第30頁背面）│ ││ │ │○區○○│附表二編號1 至2 所示之物）予│ │ │ ││ │ │街000號0│賴建州，為現場埋伏之員警當場│ │ │ ││ │ │樓 │查獲逮捕而未完成交易。 │ │ │ │├──┼───┼────┼──────────────┼─────┼───────┼────────────┤│ │ │許朝圳 │李振榮基於販賣第二級毒品以營│1,000元 │見偵卷第91頁 │李振榮犯販賣第二級毒品罪││ │ │ │利之犯意，於105 年11月12日晚│ │ │，累犯，處有期徒刑參年玖││ │ ├────┤上8 時5 分許以0000000000號行│ │ │月，扣案如附表三編號6 、││ │ │105年11 │動電話（即附表三編號7 所示之├─────┤ │7 所示之物沒收；未扣案之││ │ │月12日晚│物）與許朝圳持用之0000000000│0000000000│ │販賣毒品所得新臺幣壹仟元││ 9 │李振榮│上8 時5 │號行動電話電話聯繫，經談妥購│ ├───────┤沒收，於全部或一部不能沒││ │ │分許稍後│買甲基安非他命事宜，由李振榮│ │1.警詢（見偵卷│收時，追徵之。 ││ │ │某時 │於左列時間、地點交付數量不詳│ │ 第84頁至第85│ ││ │ ├────┤、價值約1,000 元之甲基安非他│ │ 頁） │ ││ │ │高雄市三│命1 包予許朝圳，並收取許朝圳│ │2.偵訊（見偵卷│ ││ │ │民區金獅│交付之價金1,000 元，李振榮以│ │ 第97頁背面）│ ││ │ │湖公園內│上揭方式販賣甲基安非他命予許│ │ │ ││ │ │ │朝圳1 次。 │ │ │ │├──┼───┼────┼──────────────┼─────┼───────┼────────────┤│ │ │許朝圳 │李振榮基於販賣第二級毒品以營│1,000元 │見偵卷第91頁 │李振榮犯販賣第二級毒品罪││ │ │ │利之犯意，於105 年12月12日晚│ │ │，累犯，處有期徒刑參年玖││ │ ├────┤上11時41分許以0000000000號行│ │ │月，扣案如附表三編號6 、││ │ │105年12 │動電話（即附表三編號7 所示之├─────┤ │7 所示之物沒收；未扣案之││ │ │月12日晚│物）與許朝圳持用之0000000000│0000000000│ │販賣毒品所得新臺幣壹仟元││ 10 │李振榮│上11時41│號行動電話電話聯繫，經談妥購│ ├───────┤沒收，於全部或一部不能沒││ │ │分許許稍│買甲基安非他命事宜，由李振榮│ │1.警詢（見偵卷│收時，追徵之。 ││ │ │後某時 │於左列時間、地點交付數量不詳│ │ 第85頁至第86│ ││ │ ├────┤、價值約1,000 元之甲基安非他│ │ 頁） │ ││ │ │高雄市三│命1 包予許朝圳，並收取許朝圳│ │2.偵訊（見偵卷│ ││ │ │民區金獅│交付之價金1,000 元，李振榮以│ │ 第97頁背面）│ ││ │ │湖公園內│上揭方式販賣甲基安非他命予許│ │ │ ││ │ │ │朝圳1 次。 │ │ │ │├──┼───┼────┼──────────────┼─────┼───────┼────────────┤│ │ │許朝圳 │李振榮基於販賣第二級毒品以營│1,000元 │見偵卷第91頁 │李振榮犯販賣第二級毒品罪││ │ │ │利之犯意，於105 年12月13日下│ │ │，累犯，處有期徒刑參年玖││ │ ├────┤午4 時45分許起陸續以00000000│ │ │月，扣案如附表三編號6 、││ │ │105年12 │13號行動電話（即附表三編號7 ├─────┤ │7 所示之物沒收；未扣案之││ │ │月13日下│所示之物）與許朝圳持用之0926│0000000000│ │販賣毒品所得新臺幣壹仟元││ 11 │李振榮│午5 時5 │225633號行動電話電話聯繫，經│ ├───────┤沒收，於全部或一部不能沒││ │ │分許稍後│談妥購買甲基安非他命事宜，由│ │1.警詢（見偵卷│收時，追徵之。 ││ │ │某時 │李振榮於左列時間、地點交付數│ │ 第86頁） │ ││ │ ├────┤量不詳、價值約1,000 元之甲基│ │2.偵訊（見偵卷│ ││ │ │高雄市三│安非他命1 包予許朝圳，並收取│ │ 第97頁背面至│ ││ │ │民區鼎山│許朝圳交付之價金1,000 元，李│ │ 第98頁） │ ││ │ │街某全家│振榮以上揭方式販賣甲基安非他│ │ │ ││ │ │便利商店│命予許朝圳1 次。 │ │ │ │└──┴───┴────┴──────────────┴─────┴───────┴────────────┘附表二；警方在附表一編號8毒品交易現場查扣之物：┌──┬──────────┬───────────┬───────────┐│編號│物品名稱及數量 │鑑定結果 │ 備註 │├──┼──────────┼───────────┼───────────┤│ 1 │甲基安非他命1 包（同│白色結晶，檢出第二級毒│在被告身上查扣。 ││ │警卷第30頁扣押物品目│品甲基安非他命成分，檢│ ││ │錄表編號1 之物） │驗前淨重1.366 公克，檢│ ││ │ │驗後淨重1.355 公克。 │ ││ │ │ │ │├──┼──────────┼───────────┼───────────┤│ 2 │甲基安非他命1 包（同│白色結晶，檢出第二級毒│被告丟棄在高雄市○○區││ │警卷第30頁扣押物品目│品甲基安非他命成分，檢│○○街000號樓梯間為警 ││ │錄表編號2之物） │驗前淨重0.526 公克，檢│查扣。 ││ │ │驗後淨重0.516 公克。 │ ││ │ │ │ │└──┴──────────┴───────────┴───────────┘附表三；警方在被告位於高雄市○○區○○路000 ○0 號4 樓之住處扣得之物：┌──┬──────────┬───────────┬───────────┐│編號│物品名稱及數量 │鑑定結果 │ 備註 │├──┼──────────┼───────────┼───────────┤│ 1 │甲基安非他命1 包（同│白色結晶，檢出第二級毒│無。 ││ │警卷第30頁扣押物品目│品甲基安非他命成分，檢│ ││ │錄表編號3之物） │驗前淨重2.777 公克，檢│ ││ │ │驗後淨重2.767公克。 │ │├──┼──────────┼───────────┤ ││ 2 │甲基安非他命1 包（同│白色結晶，檢出第二級毒│ ││ │警卷第30頁扣押物品目│品甲基安非他命成分，檢│ ││ │錄表編號4之物） │驗前淨重2.909 公克，檢│ ││ │ │驗後淨重2.899公克。 │ │├──┼──────────┼───────────┤ ││ │毒品吸食器1 組（同警│無。 │ ││ 3 │卷第30頁扣押物品目錄│ │ ││ │表編號5之物） │ │ ││ │ │ │ ││ │ │ │ ││ │ │ │ │├──┼──────────┤ │ ││ │玻璃球管4 枝（同警卷│ │ ││ 4 │第30頁扣押物品目錄表│ │ ││ │編號6 之物） │ │ ││ │ │ │ │├──┼──────────┤ │ ││ │電子磅秤1 台（同警卷│ │ ││ 5 │第30頁扣押物品目錄表│ │ ││ │編號7 之物） │ │ ││ │ │ │ │├──┼──────────┤ │ ││ 6 │夾鍊袋1包（同警卷第 │ │ ││ │30頁扣押物品目錄表編│ │ ││ │號8之物） │ │ ││ │ │ │ │├──┼──────────┤ ├───────────┤│ 7 │SAMSUN手機1 支（同警│ │手機序號：000000000000││ │卷第58頁扣押物品目錄│ │668 號；含門號：092691││ │表編號9之物） │ │1613號SIM卡1 張 ││ │ │ │ │└──┴──────────┴───────────┴───────────┘