臺灣高等法院 高雄分院108年度上訴字第507號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　108年度上訴字第507號

上訴人

即被告

洪崇豪

選任辯護人

陳意青律師（法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院107 年度訴字第439 號，中華民國108 年3 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第8899號、9689號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、洪崇豪明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於民國107 年3 月1 日22時許，持不詳門號之行動電話上網方式，連結其行動電話內之「微信」通訊軟體，接聽曾志文來電聯繫購毒事宜，洪崇豪乃與之相約在高雄市○○區○○巷000 號朋友林寬華之住處內見面，約定完成後，曾志文即駕駛自用小客車搭載委託其購買毒品之友人林秉珅前往，且由曾志文獨自下車進入該址，惟因洪崇豪手中之毒品份量不足，遂向曾志文表示必須先回到高雄市岡山區維仁路之女友住處拿取毒品，然後湊齊份量後一次交付，之後曾志文就回到車上等候，洪崇豪則回到女友家拿取毒品，而於同日22時20分許返回高雄市岡山區興北巷，並步行到曾志文自小客車旁，曾志文看見洪崇豪走向自己車子，便向車內之林秉珅收取新臺幣（下同）4500元，再下車將其中2500元交付給洪崇豪，賒欠2000元，洪崇豪則以4500元價格販賣交付甲基安非他命1 包與曾志文，曾志文再將之轉交給林秉珅。嗣林秉珅於同日23時20分許，在高雄市楠梓區建楠路之台鐵楠梓火車站前，將上揭所購入之甲基安非他命1 包，以6500元之代價販賣給陳育祥，而員警於破獲林秉珅販毒案件後，循線查獲上情。

二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告洪崇豪（下稱被告）及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第45至46頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，復與本件具有關聯性，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠上揭犯罪事實，業經被告於警詢、偵查、原審及本院審理時，自白不諱（見警一卷第2 至5 頁、偵8899號卷第7 至8 頁、訴439 號卷第65、134 至135 、139 頁；本院卷第43、44、117 頁），並經證人曾志文、林秉珅證述明確（曾志文部分，見警一卷第23至25頁，偵9689號卷第36至39、57至58頁，訴192 號卷第104 頁；林秉珅部分，見警一卷第30頁至第33頁、調警一卷第24至25頁，偵9689號卷第53、57、58頁、偵2824號第6 頁正、反面，聲羈34號卷第11頁，訴192 號卷第180 至188 頁），且有高雄市○○區○○巷000 號照片、原審法院所核發准予對林秉珅所持用門號實施通訊監察之107 年度聲監續字第78號通訊監察書及林秉珅與陳育祥於107年3 月1 日之電話通訊監察譯文可稽（見偵9689號卷第44頁、調警一卷第80、96至97頁）。故被告自白與事實相符，應堪做為認定其有罪之証據。

㈡按以我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。而販賣毒品罪所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴從中得利為必要（最高法院97年度台上字第4862號判決意旨參照）。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足（最高法院101 年度台上字第180 號判決意旨可參）。是被告所犯本件犯行係有償販售甲基安非他命，且參以被告尚須付出勞力及時間，並冒遭判重刑之風險，交付甲基安非他命並收取價金，被告應有意圖從中賺取報酬以營利，揆諸前揭說明，被告犯本件販賣甲基安非他命之犯行應係出於營利之意圖，堪以認定。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪

㈠論罪部分按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得持有、販賣，故核被告所為係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，被告因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡刑之加重減輕

1.本件應依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分除外）：被告前因毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以101 年度簡字第4863號判處有期徒刑2 月、2 月，並定應執行有期徒刑3 月確定（下稱A 罪、B 罪）；復因毒品危害防制條例案件，經同院以102 年度簡字第2058號判處有期徒刑3 月、3 月，並定應執行有期徒刑5 月確定（下稱C 罪、D 罪），A 、B 、C 、D 罪經同院以102 年度聲字第3422號定應執行有期徒刑7 月確定（下稱甲案）；再因竊盜、詐欺案件，經臺灣彰化地方法院以102 年度簡字第1056號判處有期徒刑2 月、2 月、2 月、2 月，定應執行有期徒刑6 月確定（下稱乙案）；復因毒品危害防制條例案件，分別經高雄地院以103 年度簡字第4883號判處有期徒刑4月（下稱E 罪）、104 年度簡字第202 號判處有期徒刑6 月（下稱F 罪），E 、F 罪經高雄地院以104 年度聲字第1191號定應執行有期徒刑8 月確定（下稱丙案）；復因毒品危害防制條例案件，分別經高雄地院以104 年度審易字第1467號判處有期徒刑5 月（下稱G 罪）、104 年度簡字第5221號判處有期徒刑6 月（下稱H 罪），G 、H 罪經高雄地院以105年度聲字第973 號定應執行有期徒刑10月確定（下稱丁案），上開甲、乙案經執行，於103 年8 月8 日因縮刑期滿假釋出監所餘刑期交付保護管束，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑2月又29日，並與丙、丁案接續執行，迄於106 年4 月6 日因縮刑期滿執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第15至第20頁反面）。被告於前案之有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議參照）。然依10 8年2 月22日公佈之司法院釋字第775 號解釋文：「刑法第47條第1 項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公佈之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」是在該解釋文公佈後，本院即應依此意旨認定被告是否有依刑法第47條第1 項規定加重其刑之必要。查，本件被告犯販賣第二級毒品罪，雖坦承犯行，但其曾因多次施用毒品案件，經法院判決有罪確定，有台灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第15至21頁），應知施用毒品者施用毒品所造成之傷害非小，卻進而犯販賣毒品罪，足見被告並未從刑罰之執行中記取教訓，而勉勵自己，保持善行，核此情節，如只量處最低本刑，勢將難以促成被告深記教訓，保持善良品性，堪認被告應依刑法第47條第1 項累犯規定，加重其刑（販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑部分，不得加重除外）。

2.本件被告有毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用：按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。經查，被告就本案所犯於警詢、偵查、原審及本院審理中均自白犯行，已如上述，依前揭說明，被告就本件所犯應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

3.本件被告無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用：

⑴被告於原審審理時主張：我所為販賣甲基安非他命與曾志文之毒品來源為李子亭，並將該情告知高雄市政府警察局岡山分局之員警云云。惟被告因未能明確告知李子亭之確切年籍或通訊方式等資訊，致使警方無法以實地訪查、跟蹤、通訊監察確認李子亭是否涉嫌販賣第二級毒品，又經員警清查轄區內毒品人口情資，均未能獲取被告所稱李子亭之相關確切年籍資料，故現暫無有力證據可資證明李子亭有販賣第二級毒品乙節，有高雄市政府警察局岡山分局偵查隊員警之108年2 月26日職務報告可佐（見訴439 號卷第101 頁），而難認被告有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形。另依高雄市政府警察局左營分局108 年2 月18日高市左營分偵字第10870429800 號函、臺灣橋頭地方檢察署108 年2 月3 日橋檢榮成107 偵9689字第1089006817號函（見訴439 號卷第96、111 頁）所示，亦均表示未有因被告之供述而查獲毒品來源之情形。

⑵被告及辯護人於本院復主張：被告有帶員警去李子亭的住處，請向高雄市政府警察局刑事警察大隊（第四隊）12分隊（下稱市刑大）函查云云（見本院卷第37頁）。經查：

①李子亭於108 年2 月23日更名李亞欣，有高雄市岡山區戶政事務所108 年5 月17日高市岡山戶字第10870182500 號函及所附高雄市○○區○○路000 巷00號戶籍資料（全戶）可參（見本院卷第95至97頁）。

②本院向市刑大函查結果：「二、貴院來文所檢附之起事實並非本隊查獲被告洪崇豪所移之事証。三、本隊查獲洪崇豪涉嫌毒品危害防制條例案後，依其供述於108 年1 月28日溯源查獲被告邵燕南及其他共犯李子亭、張捷安等人，案經調查被告洪崇豪因警詢供出與被告邵燕南等人共同販賣毒品部分，業於108 年1 月28日查獲邵嫌到案（目前執行中），被告邵燕南坦承與被告洪崇豪共同販賣第二級毒品安非他命，本案業於108 年4 月11日以高市警刑大偵12字第0870828400號刑事案件報告書移送臺灣橋頭地方檢察署偵辦。四、被告洪崇豪警詢中僅陳述與李子亭及張捷安有共同販賣第二級毒品安非他命，惟未有明確時、地及相關証據供參，本大隊於108 年1 月29日分別借提張捷安及108 年1 月30日拘提李子亭到案，兩人均否認與被告洪崇豪共同販賣第二級毒品安非他命，亦無查扣相關事証。」，有市刑大108 年5 月13日高市警刑大偵12字第10871046000 號函及所附報告書、被告、李子亭、張捷安調查筆錄可稽（見本院卷第55至91頁）。

③臺灣橋頭地方檢察署亦函覆本院稱：本件並未因洪崇豪之供述而查獲其毒品來源係李子亭及張捷安等情，有該署108 年5 月21日橋檢榮成107 偵8899字第1089019543號可參（見本院卷第93頁）。

⑶綜上所述，本件被告無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，其上開主張，亦不足採。

4.綜上所述，本件被告所犯應先依刑法第47條第1 項累犯之規定，加重其刑（法定本刑無期徒刑部分不得加重部分除外），再依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

三、上訴之論斷

㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對於有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，亦即法院在行使量刑之職權時，應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以符合客觀上之適當性、相當性與必要性。本件被告雖不符合前揭供出毒品來源的減刑事由，但依市刑大前開函，可見被告就前揭查緝毒品績效的立法目的，主觀上也有誠摯的努力，此當可作為刑法第57條第10款犯罪後之態度量刑的審酌事項，原審未及審酌及此，難認已符合前開量刑之基本原則，自有未盡妥適之處。被告上訴意旨雖未指摘於此，但原判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決撤銷予以改判。審酌被告明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列之毒品，經政府宣導並查緝甚嚴，竟鋌而走險為本案販賣毒品犯行，其行為除危害國民身體健康及社會風氣外，並助長毒品流通，易導致社會危險，並考量被告本案所犯販賣甲基安非他命之對價為4500元，實收2500元，再衡酌被告自警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承犯行之犯後態度，及協助警方查緝其他販毒者，兼衡以被告於審理時自陳其國中畢業之智識程度、入監前為夾娃娃機的台主，收入不定，未婚與母親同住之經濟及家庭狀況（見訴439號卷第141 頁、本院卷第117 頁反面）等一切情狀，爰量處被告有期徒刑3 年8 月。

㈡沒收

1.按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，該條例第19條第1 項定有明文。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2 項前段、第4 項，分別定有明文。再犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項，亦定有明文。另參諸刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，明白揭示「特別法優於普通法」原則，則毒品危害防制條例有關沒收如有未規定者，仍回歸適用刑法相關規定。

2.供犯罪所用之物本件被告於警詢及審理時供稱：我是使用手機行動上網再以「微信」之通訊軟體與曾志文聯繫，而當時所使用之門號已經忘記，且上揭手機及門號均為我所有，惟均未扣案，並已汰換丟棄等語（見警一卷第2 頁至第3 頁、訴439 號卷第65至67、139 頁），堪認被告所犯本案販賣第二級毒品之犯行係使用不詳門號行動電話（含SIM 卡1 枚）行動上網後，以「微信」通訊軟體與曾志文連絡。從而，該未扣案上揭行動電話（含SIM 卡1 枚）自屬供被告為本件販賣第二級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

3.犯罪所得部分被告所為本件販賣毒品之價金為4500元，而實際收取價金為2500元，業經認定如前，是被告實際所收取之2500元為其犯罪所得，又該犯罪所得雖未扣案，惟應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1 項前段、第364 條、第299條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官鍾仁和提起公訴，檢察官王登榮到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4 條第2 項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。