臺灣高等法院 高雄分院109年度上訴字第14號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 109年度上訴字第14號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 109年度上易字第10號

上訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

鄂宇嶸

選任辯護人

侯捷翔律師（法扶律師）

被告

黃舜煌

選任辯護人

劉彥伯律師（法扶律師）

上列上訴人等因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度訴字第142 號、108 年度易字第173 號，中華民國108 年10月1 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第19710 號、第21830 號、107 年度毒偵字第3788號、第3789號、108 年度毒偵字第355 號、第431 號、108 年度偵字第2427號、第4217號、第4291號、第4369號）、移送併辦（108 年度偵字第4763號）及追加起訴（108 年度毒偵字第746 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鄂宇嶸與林敬原、呂文洲、陳怡誠（經原審判決有罪，未據上訴而告確定）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得無故擅自持有、販賣、施用，竟分別為下列犯行：

㈠鄂宇嶸與林敬原、陳怡誠共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，鄂宇嶸自107 年5 、6 月間起，在呂文洲位於高雄市○○區○○路00巷00號之住處，將毒品交予林敬原，林敬原以附表編號1 至3 、6 所示之行為方式聯絡前開附表編號所示之人後，再指示陳怡誠於附表編號1 至3 、6 所示之時間、地點，分別以如附表編號1 至3 、6 所示之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予如附表編號1 至3 、6 所示之人，陳怡誠收取價金後交予林敬原，林敬原再將上開價金交予鄂宇嶸。

㈡鄂宇嶸與林敬原、陳怡誠共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，鄂宇嶸自107 年5 、6 月間起，在呂文洲位於高雄市○○區○○路00巷00號之住處，將毒品交予林敬原，林敬原以附表編號4 所示之行為方式聯絡附表編號4 所示之人後，再與陳怡誠於附表編號4 所示之時間、地點，以如附表編號4 所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予如附表編號4 所示之人，林敬原再將上開價金交予鄂宇嶸。

㈢鄂宇嶸與林敬原、呂文洲、陳怡誠共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，鄂宇嶸於107 年7 、8 月間某日，在高雄市某處，將重量1 錢之甲基安非他命交由呂文洲攜至高雄市前鎮區瑞祥一街附近交予林敬原，林敬原則將新臺幣4000元交予呂文洲後，以附表編號5 所示之行為方式聯絡附表編號5 所示之購毒者，再指示陳怡誠於附表編號5 所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予如附表編號5 所示之購毒者，陳怡誠收取價金後交予林敬原，林敬原再將上開價金交予鄂宇嶸；呂文洲將4000元交予鄂宇嶸後，鄂宇嶸則將其中1000元交予呂文洲作為交付毒品之代價。

㈣鄂宇嶸與呂文洲共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，鄂宇嶸自107 年5 、6 月間起，在呂文洲位於高雄市○○區○○路00巷00號之住處，將毒品交予呂文洲，呂文洲於附表編號7 所示之時間、地點，以附表編號7 所示之行為方式與附表編號7 所示之購毒者聯絡後，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予如附表編號7 所示之人。

㈤鄂宇嶸基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年11月27日14時許，在高雄市○○區○○路00號301 室內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，用火燒烤後，吸食其所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

二、嗣經警執行通訊監察，並於107 年10月24日11時20分許，經呂文洲同意搜索在呂文洲位於高雄市○○區○○路00巷00號住處，扣得鄂宇嶸所有之甲基安非他命2 包（驗餘淨重分別為5.43公克、10.977公克）、電子磅秤1 台、夾鏈袋1 包、筆記本1 本、玻璃球吸食器2 個、呂文洲所有之蘋果牌行動電話1 支；於107 年10月24日13時50分許，持搜索票至陳怡誠位於高雄市○鎮區○○路000 號7 樓住處，扣得甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.117 公克）、吸食器1 組、蘋果牌行動電話1 支（手機序號：000000000000000 號，內含門號0000000000號SIM 卡1 枚）；持拘票拘提鄂宇嶸到案，並執行附帶搜索而扣得甲基安非他命1 包（驗餘淨重3.518 公克）、三星牌行動電話1 支（手機序號：000000000000000 ／000000000000000 號，內含門號0000000000號SIM 卡1 枚）等物，始悉上情。

三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴、移送併辦及追加起訴。

理由

甲、維持原審判決有罪部分:

壹、程序事項

一、按刑事案件於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪，追加起訴，刑事訴訟法第265 條第1 項定有明文；而所謂相牽連之案件，則係指刑事訴訟法第7 條所列之：一、一人犯數罪者。查公訴人原以107 年度偵字第19710 號、第21830 號、毒偵字第3788號、第3789號、108 年度毒偵字第355號、第431 號、偵字第2427號、第4217號、第4291號、第4369號，對被告鄂宇嶸就事實欄一、㈠至㈣所示犯行進行偵查並提起公訴，由原審法院以108 年度訴字第142 號審理；嗣於該案審理中，以被告鄂宇嶸另有犯罪事實欄一、㈦所示犯行，為一人犯數罪之相牽連案件關係，乃以108 年度毒偵字第746 號追加起訴事實欄一、㈦所示之犯罪事實，由原審法院以108 年度易字第173 號受理；自該追加起訴之形式及程序觀察，與刑事訴訟法第7 條第1 款所指「一人犯數罪」之要件及同法第265 條第1 項之「於第一審言詞辯論終結前」規定相符，本件追加起訴程序自屬合法。

二、本判決有罪部分所引用傳聞證據之證據能力，當事人於原審、本院中均表示同意有證據能力。基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，審酌該等證據作成時並無違法取證或顯不可信之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定意旨，認該等證據資料均有證據能力。至本判決所引之非供述證據，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。

貳、實體事項:

一、訊據上訴人即被告鄂宇嶸（下稱被告鄂宇嶸）對於上開犯罪事實於偵、審時均坦承不諱，核與證人即原審同案被告吳志強、柯介棠、證人陳怡廷、郭廷豐於警詢及偵查中之證述相符（見臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第19710 號卷（一）【下稱偵一卷】第61頁至第64頁、第151 頁至第153 頁、第369 頁至第370 頁、107 年度偵字第21830 號卷【下稱偵六卷】第81頁至第83頁、第87頁至第89頁、高雄市政府警察局高市警刑大偵12偵字第10772543000 號卷【下稱警一卷】第111 頁至第120 頁、第137 頁至第143 頁、高雄市政府警察局高市警刑大偵12偵字第10870048300 號卷【下稱警九卷】第3 頁至第9 頁），並有高雄市政府警察局刑警大隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表3 份（見高雄市政府警察局高市警刑大偵12偵字第10870389700 號卷【下稱警四卷】第29頁至第35頁、警一卷第95頁至第99頁、第00000000000 號卷【下稱警五卷】第17頁至第21頁）、通訊監察譯文表3 份（見警一卷第217 頁至第224 頁）、呂文洲提供之通訊電話號碼照片2 張（見警四卷第25頁）、高雄市政府刑警大隊尿液採證代碼對照表3 紙（見高雄市政府警察局高市警刑大偵12偵字第10870418700 號卷【下稱追警一卷】第45頁、警一卷第177 頁、第187 頁）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告1 紙（見追警一卷第51頁）、台灣檢驗科技股份有限公司KH/2018/ B0000000 號濫用藥物檢驗報告（見臺灣高雄地方檢察署107 年度毒偵字第3789號卷【下稱偵四卷】第59頁）、台灣檢驗科技股份有限公司KH/2018/B0000000號濫用藥物檢驗報告（見臺灣高雄地方檢察署107 年度毒偵字第3788號卷【下稱偵三卷】第45頁）、原審107 年度聲監字第863 號、聲監續字第1633號、第1896號、第2138號通訊監察書各1 份（見原審訴二卷第275 頁至第289 頁）在卷可稽，足認被告鄂宇嶸之自白與事實相符。

二、按販賣毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本件依卷附證據資料，固無從得知被告鄂宇嶸販賣之甲基安非他命，其購入、販出之具體差價，然販賣毒品之法定刑度甚重，此為眾所週知之事實，佐以被告鄂宇嶸與附表所示之購毒者均非至親或特殊情誼關係，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，為該等購毒者奔走、取得毒品後，仍按同一價量轉售之理，足見被告鄂宇嶸販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，確可從中牟利，而有營利之主觀意圖，當可論斷。

三、被告鄂宇嶸前因施用毒品案件，經依原審法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於99年1 月19日執行完畢釋放，並經檢察官以98年度毒偵緝字第480 號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放5 年內之99年間，因施用毒品案件，經原審法院以99年度審簡字第2165號判決判處有期徒刑3 月確定。則被告鄂宇嶸於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，有再犯施用毒品之情事，雖本次施用海洛因、甲基安非他命之犯行距前述觀察勒戒執行完畢釋放日已逾5 年，仍應依法論罪科刑。

四、綜上，本件事證明確，被告鄂宇嶸上開犯行均堪認定，俱應予依法論科。

五、論罪科刑

㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告鄂宇嶸就事實欄一、㈠至㈣所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一、㈤所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪。被告鄂宇嶸與原審被告林敬原、陳怡誠就事實欄一、㈠、㈡之販賣第二級毒品犯行；被告鄂宇嶸與原審被告林敬原、陳怡誠、呂文洲就事實欄一、㈢之販賣第二級毒品犯行；被告鄂宇嶸與原審被告呂文洲就事實欄一、㈣之販賣第二級毒品犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，俱應論以共同正犯。被告鄂宇嶸因販賣、施用而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣、施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告鄂宇嶸所為上開7 次販賣第二級毒品、1 次施用第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。被告鄂宇嶸於偵查、原審及本院審理中對於上開販毒犯行均坦承不諱，被告鄂宇嶸所犯之販賣第二級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。

㈢按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。上述規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯關係之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，始足當之。被告供出毒品來源，並無時間上之限制，其在法院審判中供出者，固可促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241條之規定函送檢察官偵查，期能查獲其他正犯或共犯，但事實審法院依據被告所供其毒品來源之具體事證，自行調查、認定，並因而查獲其他共同正犯或共犯者，自仍有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用（最高法院102 年度台上字第1747號判決意旨參照）。被告鄂宇嶸雖於偵查中供稱其所販賣毒品之來源為被告黃舜煌，惟本院綜觀全案卷證，無法認定被告黃舜煌確實涉犯本件附表編號1 至7 所示之販賣第二級毒品犯行（詳後述），是難認偵查機關已因被告鄂宇嶸之供述，而查獲其所販賣之毒品來源，故被告鄂宇嶸雖供稱是向被告黃舜煌取得毒品，惟並不屬實，自無前揭減免其刑規定之適用。

㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至被告素行正當，情節輕微，子女眾多等僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由；查毒品除戕害施用者之身心健康外，亦造成整體國力之實質衰減，且吸食毒品者為取得購買毒品所需之金錢，往往衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，大力宣導毒品禁誡，被告鄂宇嶸非毫無智識程度或與世隔絕之人，竟仍故意違背禁誡法令，販賣甲基安非他命予他人，客觀上實不足引起一般同情，難認其犯罪情狀堪以憫恕，被告鄂宇嶸尚無從依刑法第59條酌減其刑。

㈤被告鄂宇嶸所為犯行構成累犯，惟經裁量後，不予加重其最低本刑：

⒈被告鄂宇嶸前因施用毒品案件，經原審法院102 年度簡字第1523號判處有期徒刑5 月確定，並於103 年5 月1 日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。其於受徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1 項規定構成累犯。

⒉按刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋文參照）。是依上開解釋意旨，於被告鄂宇嶸行為後，刑法第47條第1 項就最低本刑部分之效力已由「應加重其刑」變更為「得加重其刑」，而以變更後之「得加重其刑」較有利於被告鄂宇嶸，則本院就被告鄂宇嶸上開構成刑法第47條第1 項累犯之事由，就最低本刑部分是否應加重其刑一事，自應予以裁量是否加重之。

⒊查被告鄂宇嶸前開構成累犯之案件，係為施用毒品案件，本院審酌施用毒品者本質上宜視為病患而非罪犯處遇，側重治療與矯治而非刑罰，是不能以被告有施用毒品前科，遽論本件被告鄂宇嶸有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情狀，故經本院裁量後，認不需就被告鄂宇嶸上開犯行予以加重其最低本刑（參考司法院「刑事判決精簡原則」，判決主文不再記載累犯加重事由）。

六、原審認被告鄂宇嶸犯行明確，適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款、第38條第2 項、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，並審酌被告鄂宇嶸為智識成熟之人，應知國家禁絕毒品之法令，以及毒品對社會治安造成之潛在風險，然竟無視於此，為圖一己私利而販賣第二級毒品，又前因施用毒品案件，經觀察勒戒，然未能戒斷施用毒品惡習，顯見其戒毒意志不堅，所為實應非難，被告鄂宇嶸為本案毒品來源，指示下手陳怡誠等人交付毒品予買家並收取價金，所為實應非難；兼衡被告鄂宇嶸自始坦承犯行，販賣之毒品價值非鉅，自承高職畢業之智識程度，現於人力仲介公司工作，月薪約3 萬元，未婚無子等節；就販賣毒品部分量處如附表所示之刑，就施用第二級毒品部分量處有期徒刑6 月暨就得易科罰金之罪部分（施用毒品部分）諭知如易科罰金以新臺幣1000元折算1 日之標準；並就不得易科罰金部分依其犯罪所生之危害、各罪關聯性等節而定其應執行刑有期徒刑5 年8 月，並說明沒收情形如下: ①據原審被告林敬原、陳怡誠供稱：附表編號1 至6 販賣毒品所得均交予鄂宇嶸；原審被告呂文洲供稱：附表編號7 販賣毒品所得係歸伊所有，附表編號5 伊向林敬原取得之4000元，伊交給鄂宇嶸後，鄂宇嶸再拿1000元給伊等語；鄂宇嶸坦承有收到林敬原交付之金錢，是附表編號1 至4 、6 所示犯行之犯罪所得，應分別於被告鄂宇嶸所犯販賣毒品罪項下宣告沒收；附表編號5 所示之販賣毒品犯行犯罪所得為500 元，依比例計算後，呂文洲從中取得125 元，被告鄂宇嶸取得375 元，附表編號5 所示販賣第二級毒品犯行之犯罪所得，於被告鄂宇嶸附表編號5 所犯之販賣毒品罪項下宣告沒收。②於被告鄂宇嶸身上扣得之白色結晶1 包，為供被告鄂宇嶸施用毒品所用（驗餘淨重3.518 公克）；林敬原、呂文洲身上扣得之白色結晶2 包，為被告鄂宇嶸所有，販賣第二級毒品所剩餘（驗餘淨重分別為5.43公克、10.977公克），經送驗後，均檢出甲基安非他命之成分，為被告鄂宇嶸坦承在卷，並有相關濫用藥物檢驗報告在卷可稽，為查獲之第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，分別於被告鄂宇嶸所犯最後一次販賣第二級毒品罪（即附表編號7 ）、施用第二級毒品罪沒收銷燬之；盛裝上開毒品之外包裝係防止毒品裸露、逸出、潮濕，便於持有，其上所沾附之毒品依現今鑑驗技術仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應整體視之為毒品，亦應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，併予宣告沒收銷燬。③毒品危害防制條例第19條第1 項為刑法第38條第2項之特別規定，查被告鄂宇嶸身上扣得之三星牌行動電話1支（手機序號：000000000000000 、000000000000000 號，內含門號0000000000號SIM 卡1 枚）、於林敬原、呂文洲身上扣得之電子磅秤1 台、夾鏈袋1 包、筆記本1 本，均為被告鄂宇嶸所有，供其犯販賣第二級毒品犯行所用；於林敬原、呂文洲身上扣得之玻璃球吸食器2 個，為被告鄂宇嶸所有，供其施用毒品所用，業據被告鄂宇嶸供承在卷，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，應於被告鄂宇嶸所犯販賣第二級毒品、施用第二級毒品罪下宣告沒收。

七、核原審上開部分認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，沒收之諭知亦為適法，應予以維持。被告鄂宇嶸以原判決量刑過重為由，提起上訴，請求從輕量刑云云。惟按，量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100 年度台上字第5301號刑事判決意旨參照）。查原審此部分於量刑時，已以行為人之責任為基礎，綜合審酌被告鄂宇嶸之前科紀錄、犯後坦承之態度、犯罪所生之危害、智識程度、生活狀況等刑法第57條所定之各款事項，而為宣告刑之裁量與定執行刑，難認有何違法或失當之處。被告鄂宇嶸提起該部分之上訴，難認為有理由，至於被告鄂宇嶸另主張黃舜煌為其毒品上游，請求依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑云云，惟其並未舉其他可供調查之證據；又黃舜煌並非被告鄂宇嶸毒品之來源，黃舜煌經原審、本院均認定無罪之依據，詳如下述，被告鄂宇嶸就已調查、認定之證據再事爭執，亦難認為有理；被告鄂宇嶸之上訴應予駁回。

乙、維持原審判決無罪部分

一、公訴意旨略以：被告黃舜煌與原審被告林敬原、呂文洲、陳怡誠、本案鄂宇嶸基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，自107 年5 、6 月間起在高雄市，由被告黃舜煌提供第二級毒品甲基安非他命予鄂宇嶸，而為事實欄一、㈠至㈣所示之犯行等語，因認被告黃舜煌涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。次按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。此所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，即為充分（最高法院104 年度台上字第256 號判決意旨參照）。又以毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性或驚人相似性），或司法警察依據通訊監察之結果，即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚須有其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據（最高法院104 年度台上字第3435號判決意旨參照）。另施用毒品者陳述之內容是否具有矛盾或不一致等瑕疵，要屬於對陳述內容之評價，而施用毒品者有無誣陷可能，或與所指販賣毒品者，彼此之間曾否存在重大恩怨糾葛等情形，均與所指他人販賣毒品之社會基本事實無關聯性，非得執為其所陳述他人犯罪事實之補強證據（最高法院100 年度台上字第6821號、99年度台上字第1821號判決意旨參照）。

三、公訴人認被告黃舜煌涉有前揭販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌，無非係以原審被告呂文洲、本案被告鄂宇嶸之供述、證人郭懷柔之證述、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、高雄市立凱旋醫院107 年12月14日高市凱醫驗字第56829 號濫用藥物成品檢驗鑑定書、黃舜煌、鄂宇嶸所使用行動電話之使用者帳號截圖、黃舜煌、鄂宇嶸間於通訊軟體imessage、Line、Facebook messenger對話紀錄截圖、被告黃舜煌與其女友郭懷柔之對話紀錄及被告黃舜煌之搜尋紀錄各1 份，為其主要論據。

四、被告黃舜煌經本院合法傳喚未到庭，惟據其於原審審理時固坦承其與鄂宇嶸相識等情，惟堅詞否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：鄂宇嶸向我借了20萬元，只有還我2 萬3000元，我並沒有提供毒品給鄂宇嶸販賣，我平常跟鄂宇嶸都用FACETIME聯絡，我跟鄂宇嶸平時在九如臥龍那裡見面，有時候是在路邊見面，有時候會進到鄂宇嶸當時的住處等語，被告黃舜煌之辯護人則以：原審被告呂文洲、本案鄂宇嶸的證詞均前後不一，且彼此之證詞亦有差異，而呂文洲僅係聽說鄂宇嶸的毒品來源是被告黃舜煌，故屬傳聞證據，且鄂宇嶸於警詢時供稱其與被告黃舜煌之間曾經發生肢體衝突，素有仇怨存在，故不可期待其會做出對被告黃舜煌有利之供述，證人即被告之前女友郭懷柔之證詞，僅能證明鄂宇嶸、黃舜煌相識之過程，與本案並無關聯，而鄂宇嶸、黃舜煌既然相識，以行動電話相互聯繫亦屬常情，被告黃舜煌於偵查中應訊時，經當庭搜索並未在其身上扣得任何違禁物，無法去佐證被告黃舜煌有交易毒品的行為，就檢察官所提被告黃舜煌與郭懷柔之間的對話內容，仔細去看應可認為是男女朋友之間吵架，難免會有一些難聽的話，郭懷柔所述是否實在也未再經查證，不能僅以對話擷圖來證明被告黃舜煌有在販毒等語，為被告黃舜煌辯護。經查：

㈠被告鄂宇嶸與黃舜煌相識等情，業據被告黃舜煌於偵查及原審審理中坦承不諱，核與證人鄂宇嶸、呂文洲於偵查及原審審理中之陳述相符（偵一卷第427 頁至第437 頁、原審訴一卷第265 頁至第275 頁、偵六卷第19頁至第25頁、偵一卷第411 頁至第413 頁、第225 頁至第229 頁），並有被告黃舜煌、鄂宇嶸所使用行動電話之使用者帳號截圖、被告黃舜煌、鄂宇嶸間於通訊軟體imessage、Line、Facebook messenger對話紀錄截圖各1 份在卷可稽（見原審訴二卷第291 頁至第305 頁），此部分之事實，首堪認定。

㈡證人即原審同案被告呂文洲於警詢中陳稱：我知道被告鄂宇嶸之毒品都是從被告黃舜煌那邊取得，被告黃舜煌會使用通訊軟體LINE與被告鄂宇嶸聯繫，其後開車至我位於臥龍街之住處拿毒品給被告鄂宇嶸，被告黃舜煌一次都拿5 台安非他命左右給被告鄂宇嶸，有時候被告鄂宇嶸不在會請我幫他拿，被告黃舜煌跟鄂宇嶸間是使用迴帳的方式等語（見偵一卷第349 頁至第351 頁）；於偵查中陳稱：被告鄂宇嶸的毒品來源是被告黃舜煌，使用微信聯繫，並未使用LINE聯繫，被告黃舜煌一次都拿5 台安非他命給被告鄂宇嶸，我不知道被告鄂宇嶸所獲得之好處為何，幾乎都是被告鄂宇嶸自己聯繫，被告黃舜煌約1 周會至我的住處找被告鄂宇嶸1 次等語（見偵一卷第427 頁至第437 頁）；於原審準備程序中陳稱：被告黃舜煌有在我家樓下跟被告鄂宇嶸見面，但沒有上來我家等語（見原審訴一卷第265 頁至第275 頁）；於原審審理中證稱：我不會跟被告黃舜煌聯絡，也沒有用被告鄂宇嶸的手機跟被告黃舜煌聯絡過，被告黃舜煌很少至我的住處，僅有1 、2 次而已，被告黃舜煌來我的住處都是找被告鄂宇嶸，我不知道是為了什麼事情，被告黃舜煌有提一個紙袋，但我不知道裡面裝什麼，在他走的時候，手上已經沒有提紙袋，沒有看過鄂宇嶸把錢給黃舜煌，被告鄂宇嶸沒有請我打FACETIME或微信給被告黃舜煌，先前被告鄂宇嶸有跟我說過他的毒品來源是被告黃舜煌，交易方式有時候是買斷，有時候是回帳，被告鄂宇嶸也有說他有欠被告黃舜煌錢，我沒有載被告鄂宇嶸去跟黃舜煌見面過，價格跟重量大部分都是被告鄂宇嶸跟被告黃舜煌接洽，實際情形我不清楚等語（見原審訴二卷第190 頁至第199 頁），經核證人呂文洲上開所述，可知其就被告黃舜煌與被告鄂宇嶸之聯絡方式為何、被告黃舜煌是否曾至其住處找被告鄂宇嶸、是否曾幫被告鄂宇嶸跟被告黃舜煌拿取毒品等節，前後供述均有不一。再觀證人即同案被告鄂宇嶸於107 年11月28日警詢中陳稱：在我身上的扣案毒品，是被告黃舜煌所提供，我們平時均用通訊軟體FACETIME聯繫，車牌號碼000-0000號自用小客車是我所使用，租車費用是被告黃舜煌所交付給我，被告黃舜煌請我將甲基安非他命運送給不特定人士，購買者都是被告黃舜煌在聯絡，我跟被告黃舜煌的關係是被告黃舜煌拿毒品給我，販賣給不特定對象收取現金後，再將錢拿回去給被告黃舜煌，被告黃舜煌會視情況給我每月1 萬元費用，被告黃舜煌也會放1至2 台毒品在我這裡，如果有人需要毒品聯絡我，就可以馬上交易，我一開始是自願幫被告黃舜煌發送毒品，後來被告黃舜煌把毒品硬塞給我，並說他急需現金，要我繼續幫他發送毒品等語（見警五卷第5 頁至第10頁）；於107 年11月28日偵查中陳稱：我幫被告黃舜煌販賣毒品沒有從中獲利，被告黃舜煌會提供毒品施用及吃飯跟生活開銷，我是把被告黃舜煌跟我說的價格告訴被告呂文洲，我要拿到這些錢給被告黃舜煌，我租車的錢是被告黃舜煌所提供，我在107 年11月25日有去典當金戒指，拿到的錢要給被告黃舜煌，因為我沒那麼多錢給他等語（見偵六卷第19頁至第25頁）；於107 年11月24日警詢中陳稱：我約於107 年10月3 日、4 日凌晨時分，使用FACETIME聯繫被告黃舜煌，跟他約在高雄市○○區○○路00巷00號，被告黃舜煌先拿甲基安非他命40公克給我，我後來在107 年11月20日和同年月25日分別將販賣甲基安非他命所得之4 萬元給他，被告黃舜煌於107 年11月20日9時許打給我是要相約拿甲基安非他命的錢，我跟他相約在鼎中路上被告黃舜煌住處的樓下超商，拿約18000 元給他，被告黃舜煌於107 年11月25日與我的對話紀錄中表示「兄弟今晚八點再多拿個一萬給我，好嗎，不然這樣我很難看.. . 麻煩了」的意思是要跟我拿販賣甲基安非他命的錢，我於當天9 時許相約在自立路將1 萬元交給他等語（見偵一卷第411 頁至第413 頁）；於108 年1 月10日警詢中陳稱：我幫被告黃舜煌販賣毒品，被告黃舜煌沒有把錢給我，只提供毒品給我施用作為代價，我販賣毒品所得款項全數交給被告黃舜煌，107 年10月初被告黃舜煌到臥龍路54巷11號拿40克甲基安非他命給我，叫我幫他販賣毒品，就這一次，107 年10月初我拿到毒品一直販賣到11月28日，第一次販毒所得1萬元，第二次販毒所得15000 元均全部交給被告黃舜煌等語（見偵六卷第137 頁至第142 頁）；於108 年1 月21日偵查中陳稱：被告黃舜煌約每半個月提供38至40克之甲基安非他命，價錢約3 至4 萬元等語（見偵六卷第225 頁至第229 頁）；於107 年3 月12日原審訊問中陳稱：一個月會跟被告黃舜煌拿一次甲基安非他命，一次約40克，價錢約3 至5 萬元等語（見原審訴一卷第47頁至第53頁）；於原審審理中證稱：我跟被告黃舜煌有幾次會在被告呂文洲家中交易甲基安非他命，也有幾次是被告呂文洲載我去跟被告黃舜煌拿取甲基安非他命，我跟被告黃舜煌交易甲基安非他命時，被告呂文洲都在場，有時也會請被告呂文洲用我的行動電話幫我打電話給被告黃舜煌，販毒所得款項都要交給被告黃舜煌，我只是把部分的錢去租車，交付給被告黃舜煌以外的錢就用來支付日常生活開銷，向被告黃舜煌拿取甲基安非他命的次數每月最多2 次，被告黃舜煌在對話記錄中表示「兄弟今晚八點再多拿個一萬給我」之語我不知道是什麼意思，應該是販賣毒品的錢他要給人家等語（見原審訴二卷第165 頁至第189頁），經核證人鄂宇嶸前開所述，其就⒈曾向被告黃舜煌拿過幾次毒品；⒉為被告黃舜煌販賣毒品是否獲取金錢利益，或僅有獲得免費毒品施用；⒊向被告黃舜煌拿取毒品之時間間隔；⒋租賃車輛之費用係被告黃舜煌提供或其自行挪用；

⒌被告黃舜煌表示「兄弟今晚八點再多拿個一萬給我」之詞為何意等節，前後所述均有不一。且證人鄂宇嶸前開證述，就⒈呂文洲是否幫鄂宇嶸聯繫被告黃舜煌；⒉呂文洲於鄂宇嶸與被告黃舜煌交易毒品時是否在場；⒊被告黃舜煌是否曾至呂文洲之住處；⒋鄂宇嶸與被告黃舜煌聯繫使用之通訊軟體為何等情，所述亦與證人呂文洲有所不符。是證人呂文洲、鄂宇嶸所證述被告黃舜煌提供甲基安非他命予鄂宇嶸販賣之部分，所述已有可疑。

㈢再觀鄂宇嶸與被告黃舜煌間於107 年11月25日之對話：「黃：兄弟今晚八點再多拿個一萬給我 好嗎 不然這樣我很難看. . 麻煩了」、「鄂：剛忙完我在等人來載」、「黃：狼勒」、「鄂：坐車過去路上」、「黃：你的電話接一下很困難嗎」、「鄂：剛沒訊號拍謝」、「黃：. . . . . 怎麼沒接」、「黃：你是要不要回我？」、「黃：你還拔不拔我當兄弟？」等語（見原審訴二卷第299 頁至第303 頁），則自上開對話內容，僅能推論被告黃舜煌與鄂宇嶸間有金錢往來，且當日可能有相約見面之情，至於是否有金錢糾紛、誰為債務人或債權人、該筆金錢之原因關係為何均不明，且證人鄂宇嶸對於上開對話記錄之解釋前後亦有不符，業如前述，自難以上開對話記錄作為被告黃舜煌提供毒品予鄂宇嶸之補強證據。又被告黃舜煌之友人郭懷柔雖於對話記錄中稱「你又多厲害？還不是只會賣藥」、「怎麼不趕快被抓去關丫」等語（見原審訴二卷第311 頁）；被告黃舜煌曾以手機搜尋關於「微信監聽」、「facetime監聽」、「在Mac 上的Facetime中刪除通話紀錄…」、「iCloud會保留你的通話紀錄…」、「facetime監聽」、「如何避免手機被監聽？」及於107 年12月2 日以手機搜尋「如何查知是否有這個人被警察局收押」、「如何查詢是否被收押」、「請問被羈押禁見要如何查他有沒有被交保」，又於同年月21日以手機搜尋「鄂宇嶸」（見原審訴二卷第313 頁至第317 頁），然均難以佐證被告黃舜煌有於特定時間、地點提供甲基安非他命予鄂宇嶸以販賣之情。

五、綜上，檢察官認被告黃舜煌涉犯販賣第二級毒品罪嫌所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依無罪推定原則，即難據以為被告黃舜煌為鄂宇嶸毒品之上游來源。復查無其他積極之證據，足資認定被告黃舜煌確有前揭被訴犯行，自屬不能證明被告黃舜煌犯罪，原審本於同上之見解，以不能證明上開被告黃舜煌有檢察官所指之上開犯行，而為無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴意旨仍執前詞，惟公訴人所提出之證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，無從獲得上開部分有罪之心證，公訴人提起上訴，仍執前詞指摘原判決，就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，其上訴為無理由，應予以駁回。

六、被告黃舜煌經本院合法傳喚，無正當理由而不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官杜妍慧提起公訴、移送併辦及追加起訴，檢察官丁亦慧提起上訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。