臺灣高等法院 高雄分院109年度重金上更二字第1號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　109年度重金上更二字第1號

上訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

劉俊英

選任辯護人

林永祥律師

上訴人

即被告

陳慧敏

選任辯護人

林建宏律師

上列上訴人等因違反證券投資信託及顧問法等案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度金訴字第13號中華民國104 年8 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署102 年度偵字第2459號、第7412號、103 年度偵字第19684 號），提起上訴，及移送併辦（臺灣高雄地方檢察署104 年度偵字第23579 號），判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、緣有馬來西亞籍YAP KIM FAH （中文譯名：葉志宏，綽號「阿KEN 」、「阿KIM 」，下稱葉志宏，通緝中）於民國99年間在馬來西亞知悉「英國AIPOST理財集團」（下稱AIPOST集團；100 年10月24日後改名為「ABIX愛必勝創富俱樂部」，下稱ABIX集團）之投資計劃有利可圖，即找來彼時亦在馬國之國人張維智（綽號：阿諾，現因案經大陸公安機關刑事拘留）先以美金1,000 元投資加入AIPOST集團，取得銷售該集團未上市外國公司股票之權利後，渠二人並在AIPOST集團網站上共同開設帳號「an6 」，並議妥由張維智在臺招募會員，張維智乃先引介至馬來西亞旅遊之同學吳玉霞先投資美金100 元，又找來已認識之劉俊英先投資美金5,000 元加入，並將劉俊英安排為吳玉霞上線，吳玉霞返臺後又引介陳慧敏先投資美金1,000 元加入（其後增加投資至5,000 元），並由劉俊英負責安排臺灣說明會及業務推廣。其等均明知AIPOST集團或其後之ABIX集團，並未向當時證券主管機關即行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）申請核准經營任何證券業務，亦未獲許可或發給許可證照；且亦明知其等未經金管會許可，不得經營對個別有價證券提供分析意見或推介建議，而為證券承銷或自行買賣並取得報酬之證券投資顧問業務；又外國之股票及其他具有投資性質之有價證券（含未印製表示其權利之實體有價證券者），凡在我國境內募集、發行、買賣或從事有價證券之投資服務，亦應受我國證券管理法令之規範；如欲出售所持有之公司股票而公開招募者，非向主管機關申報生效後，不得為之。竟共同基於非法經營證券投資顧問業務之犯意聯絡，先由劉俊英於99年11月15日、16日在台北「天成飯店」、台中「富王飯店」、100 年1 月4 、5 、6 日安排在台北「基泰飯店」、台中「全國飯店」、高雄「麗景酒店」，以「AIPOST集團」之名義召開說明會，先後由「AIPOST集團」業務總監葉志宏、首席投資顧問英籍「Patrick G . Harvey 」及首席執行人員馬來西亞籍「Alvin Low Wei Yan 」等人到場向參加說明會之不特定人推介建議且公開招募ABRG公司未上市股票，均稱：「英國AIPOST集團」係一投資公司，會先以協議底價購買預備上市公司之股票，再輔導該公司上市，「AIPOST集團」已積極輔導新興市場最大黃金提煉廠集團ABRG公司上市，預計ABRG公司100 年3 月上市後，上市首交易價目標為歐元3.5 元（美金5元），第一年會有360%、第二年會有2,920%、第三年會有6,640%之高額報酬。又「英國AIPOST理財集團」將會員依投資購買該未上市股票金額之多寡，分為投資美金（下同）100元者為1 星會員、投資500 元者為2 星、投資1,000 元者為3 星會員、投資3,000 元者為4 星會員、投資5,000 元者為5 星會員、投資15,000元者為黃金會員、投資35,000元者為白金會員、投資75,000元者為鑽石會員，及投資155,000 元者為皇冠會員等8 種級別，並可以等值兌換AIPOST公司所持有之ABRG公司之電子股票，且於ABRG公司股票上市後，於閉鎖期1 年屆滿後即能拿到股票以實際進行股票買賣以實現獲利」等語，而加入投資購買上開「ABRG」公司未上市股票之會員，均可取得AIPOST集團發給之帳號、密碼，可以登入「AIPOST艾伯斯投資理財系統」網站自行查詢投資及持股情形，且以說明書詳列「投資金額」後，取得之「AIPOST虛擬股票金額」、投資之「ABRG」股票金額及表示其新股權利單位數（Units ），同時贈送會員投入資金50% 之aipost電子股票（不同時期有不同股價），可使會員間進行交易買賣獲利等方式公開招募會員。

二、又葉志宏來台期間再指定由劉俊英、陳慧敏負責在台業務，而劉俊英、陳慧敏等2 人亦以上開之內容為推介、建議及招募，並同時擔任「KEY 件中心」，對加入投資之會員，劉俊英、陳慧敏、吳玉霞亦各自協助會員註冊AIPOST網站帳號，以完成下單購買ABRG等公司未上市電子股票等工作，協助將該電子股票或未上市股票之有價證券出售至投資人。而劉俊英、陳慧敏等2 人於分析、推介及招募投資人投資購買AIPOST公司優先價購之ABRG未上市股票後，因其2 人已發展幾代下線，依照AIPOST內部規則，即可自投資人之資金中取得公司所設之「推薦獎金」（亦即每介紹一名會員加入可抽取一定比例的獎金〔依會員等級抽取比例:1星6%、2 星7%、3 星8%、4 星9%、5 星以上10% 〕）、「配對獎金」（比例同上，亦即每名會員下線分為左、右2 線，如均有投資人投資，除了可以領到2 筆左右線各10% 的推薦獎金外，尚可獲得另一筆10% 的配對獎金）及「代數獎金」（即每位會員之左、右2 線下線，任一線有加入新會員，即可依會員級別領取第1 至第10代新會員參加金額1%至5%作為代數獎勵金，以上三種獎金之內容均詳見理由欄貳、一、㈣、2 ）以為其等上開分析、推介及招募之報酬（須先扣除10% 手續費，剩餘之25% 發給電子錢包點數、75% 發給現金點數）；此外，因aipost電子股票亦有一定股價，劉俊英、陳慧敏亦將其等帳戶內之電子股票自行銷售或將電子錢包內現金點數轉撥予其他會員用以註冊購買ABRG虛擬股票，以此取得一定之報酬。嗣於100 年3 月後，ABRG公司股票雖如期上市，惟投資ABRG股票之會員並未如期取得股票，「AIPOST集團」則於100 年10月24日改名為「ABIX愛必勝創富俱樂部」，並再推出投資標的為「ABIL」之外國未上市公司股票等商品，亦同樣宣稱會有300%高額報酬，藉此取信會員。

三、上開期間，除劉俊英以其所開立合作金庫樹林分行帳號：0000000000000 號帳戶，自99年11月19日起至101 年1 月20日止，收受其下線吳玉霞、陳慧敏、蔡冰柔及葉怡淳等人之多筆匯款外，又在ABIX網頁所開立帳號「0000000000」註冊錢包，於100 年2 月至101 年5 月1 日間，持續有數筆之「進款」紀錄；而陳慧敏則招攬林惠寬為其一支線，林惠寬再依序招攬陳宥臻、葉怡淳、黃筠心、李紫恩、林呂玉盡等為其下線會員。其中蔡冰柔另又招攬鄭羽庭、鄭絜芸、蔡耀賢、蔡千貽、謝秉真、陳文鳳等為其下線會員。又陳慧敏、吳玉霞另於100 年1 月至6 月間由王美華（不知情）之引介在屏東市○○○路00號王美華之住處，亦向曾秀炤、鍾瑞茗、張靜等人推介建議並居間銷售AIPOST集團持有之ABRG及ABIL公司未上市電子股票；吳玉霞又於100 年9 月間某日，在臺北市臺北火車站2 樓之漢堡王，向吳金妹及經由吳金妹引介之蔣連娥、高金妹、高秀妹及蔣惠花等人，推介建議並居間銷售AIPOST集團持有之ABRG等公司未上市電子股票；而下線之蔣連娥最後一筆匯款時間，係102 年3 月6 日匯款新台幣8萬5000元，至吳玉霞所持用以其女兒陳靈名義所申辦之彰化銀行南台中分行00000000000000號帳戶（以上會員詳細投資情形如附表一、二所示）。其中下線會員將投資款交給上線會員，上線會員轉交給劉俊英或陳慧敏後，再分別轉匯至AIPOST集團所指定之張維智及葉志宏等人或其他銀行帳戶作為收受款項之用，並由陳慧敏或劉俊英為會員在上開AIPOST網站註冊帳戶，AIPOST集團即兌換該集團持有之ABRG等公司之電子股票（即KEY 單中心）予投資人，以完成下單購買ABRG等公司未上市股票等工作，而從事證券投顧業務。嗣因「ABRG」公司股票閉鎖期已屆滿多時、「ABIL」公司股票經閉鎖期屆滿後，投資人亦無法領取股票，驚覺有異，經檢舉後，由法務部調查局高雄市調查處調查官持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，於101 年11月1 日對劉俊英、陳慧敏、吳玉霞等人執行搜索，並在劉俊英住處扣得其所有供犯罪用之AIPOST領袖大會資料1 本；在陳慧敏住處扣得其所有供犯罪用之記事本6 本、AIPOST說明書1 冊、abix說明書1 冊、在吳玉霞住處扣得其所有供犯罪用之ABIL投資說明簡介資料1 本等物，而揭悉上情。

四、案經法務部調查局高雄市調查處移送，及蔡冰柔、蔡耀賢訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

壹、程序部分:

一、本案審理範圍本案上訴人即被告劉俊英、陳慧敏（下稱被告劉俊英、陳慧敏）被訴違反證券投資信託及顧問法罪，經原審判決（即臺灣高雄地方法院103 年度金訴字第13號，下同）就被告劉俊英、陳慧敏違反證券投資信託及顧問法罪部分均判處罪刑，並就被告2 人其餘被訴部分不另為無罪之諭知；被告2 人及檢察官均提起上訴，嗣經本院前審審理後，諭知撤銷原判決，除論被告2 人違反證券投資信託及顧問法罪刑外，並就其2 人其餘被訴詐欺取財罪部分，另為無罪之諭知（本院104年度金上訴字第7 號，下稱前審判決）。被告2 人及檢察官再就前審判決提起上訴，經最高法院以106 年度台上字第540 號判決將前審判決撤銷發回本院，經本院更一審審理後，諭知撤銷原判決，論處被告2 人違反證券投資信託及顧問法罪刑外，再就其2 人其餘被訴詐欺取財罪部分，另為無罪之諭知（本院106 年度金上更字㈠第1 號，下稱本院更一審判決）。被告2 人及檢察官仍就更一審判決提起上訴，經最高法院以108 年度台上字第571 號判決將本院更一審判決關於非法經營證券投資顧問業務部分，撤銷發回本院，其他上訴駁回，是本院本案審理範圍，僅限於本院更一審判決關於非法經營證券投資顧問業務部分，至被告2 人被訴詐欺取財罪部分則因屬刑事訴訟法第376 條第1 項第4 款之案件，不得上訴，惟檢察官猶提起之，經最高法院駁回上訴而告確定，合先敘明。

二、證據能力

1、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。

2、本判決所引用屬於傳聞證據部分，均經檢察官、辯護人及被告2 人於本院準備程序及審理中，明示同意有證據能力（見本院卷第192 、270 頁）。本院審酌上開證據資料製作時並無違法取證之瑕疵及證明力明顯過低等情況，且與待證事項具有關聯性，認以之作為證據亦屬適當，依上揭規定，認均具有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定本案犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告劉俊英、陳慧敏固均坦承加入AIPOST集團，且該集團係在臺招募會員投資ABRG、ABIL等未上市之外國公司電子股票之事實（見原審卷第85至86頁），惟均矢口否認有違反證券交易法、證券信託及投資顧問法等犯行，被告劉俊英辯稱：我自99年12月底之後，即不曾介紹他人投資AIPOST集團、代收客戶投資款項、及幫客戶開設帳戶，而且到100 年2月初，我被陳慧敏及葉志宏封殺後，就沒有再跟公司聯繫；至於我所有帳戶自99年11月19日至101 年1 月13日、20日間，雖有吳玉霞、陳慧敏、蔡冰柔及葉怡淳等人之多次匯款紀錄，但係渠等向我購買點數，而且這些點數都是我事先向公司購買；又我非真正之總上線，而且不知此行為違法，何況我加入「英國AIPOST理財集團」僅能擁有點數，再以點數換購現金或換AIPOST之虛擬股票，雖證券交易法係以列舉之方式為例示，認為股票應具有投資性及流通性，就本案被告等人加入會員所取得之點數或虛擬股票等等，均只是會員間流通而已，另可以買賣的也是虛擬點數而已，投資標的應不具有流通性，我認為是合法的，是個遊戲，應不是證券交易法所規範之項目云云。被告陳慧敏則辯稱：蔡冰柔係林惠寬之下線，非我招攬，而檢察官起訴之事實我是承認的，但我是因為相信AIPOST公司及吳玉霞才會參加，我之前是做保險的，我一直以為這是境外的金融商品，是合法的，我不知道此行為係違法；何況我僅告知投資人公司網站有公布相關訊息，你們可以自行去看，我並沒有直接跟投資人說，有某一股票、基金可以獲利多少，我不知道這是違法的云云。經查：

㈠、按證券交易法所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券。新股認購權利證書、新股權利證書及前項各種有價證券之價款繳納憑證或表明其權利之證書，視為有價證券。前二項規定之有價證券，未印製表示其權利之實體有價證券者，亦視為有價證券，證券交易法第6 條定有明文；而「外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券，凡在我國境內募集、發行、買賣或從事上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範（前主管機關財政部76年9 月18日台財證（二）第6805號函釋依財政部76年9 月12日臺財證（二）第00900 號公告辦理），此有金融監督管理委員會證券期貨局106 年11月6 證期（發）字第1060038407號函在卷可參（見本院更一卷第122 頁）。查本件被告劉俊英、陳慧敏等人既坦認AIPOST集團係在臺招募會員投資ABRG、ABIL等未上市之外國公司電子股票之事實，且依卷附AIPOST投資說明及艾伯斯理財投資系統之「ABRG」書面資料，亦可知被告等2 人係以「AIPOST艾伯斯理財投資系統」所稱有優先權可以特低價購買日後將上市之「ABRG」股票為投資標的、「ABRG」股票及其上市後之「回酬預測」第1 年即高達360%，招募會員投入資金購買「ABRG」股票後，同時予「AIPOST艾伯斯理財投資系統」會員之帳號、密碼，並宣稱在「ABRG」股票上市前，會員即可依等級屬性取得其投入資金一定比例之AIPOST電子股票（可進行交易）及等值「ABRG」股票單位，且詳列「投資金額」後，取得之「AIPOST虛擬股票金額」、投資之「ABRG」股票金額及表示其新股權利單位數（Units）之方式公開進行會員招募（見偵一卷第72至79頁、警卷第17至18頁）等節，則揆諸上開說明，該AIPOST及「ABRG」或其後之「ABIL」之電子股票，雖未印製股票實體交易，依證券交易法上開規定自仍應視為「有價證券」，而受我國證券管理法令之規範甚明，合先敘明。

㈡、上揭事實欄所載，業據證人即被害人蔡冰柔、林惠寬、葉怡淳、陳文鳳、謝秉真、陳宥臻、鄭絜芸、李紫恩、林呂玉盡、黃筠心、蔡耀賢等人於原審到庭證述情節相符，證述要為: 「AIPOST艾伯斯理財投資系統」之投資標的為ABRG公司於100 年3 月份計畫上市之股票（股票名稱即為「ABRG」），他們買的也是「ABRG」未上市股票，當時被告陳慧敏及同案被告吳玉霞積極邀他們投資「ABRG」未上市股票，宣稱ABRG公司為新興市場最大黃金提煉廠集團，除以電腦網頁方式介紹來自馬來西亞的「AIPOST艾伯斯理財投資系統」外，並提供投資說明書面文件，說明每名投資人每次最少的投資金額為100 美元（換算新臺幣匯率依當時「AIPOST艾伯斯理財投資系統」所載），「AIPOST艾伯斯理財投資系統原資系統」會提供每名投資會員自設的帳號及密碼（會員亦可同時擁有數個帳號及密碼），可隨時透過專屬的AIPOST網站帳號查看個人投資情形及相關公告訊息，包含aipost電子股、標的物ABRG的股份、電子錢包，只要投資人交付投資金額後，「AIPOST艾伯斯理財投資系統」即會提供投資金額的50% 作為投資人的虛擬電子股票（例如投資人交付100 萬美元之ABRG股票投資款後，可獲得50萬元aipost虛擬電子股票），讓投資人在前述網站上交易虛擬的電子股票（股票名稱即為「aipost」），2 、3 個月內就可以使投資金額回本，該「aipost」虛擬電子股至100 年2 月前均定有股價（99年11月股價為0.1 美元、12月為0.3 美元、100 年1 月為0.5 美元、100年2 月為0.7 美元），因100 年3 月ABRG股票就會計劃上市，上市後就會有幾倍的獲利，但要先閉鎖1 年，101 年3 月才可以公開買賣。99年年底間，陳慧敏、吳玉慧說綽號「阿諾」之張維智有推薦這個產品，有時陳慧敏、吳玉慧會以筆記型電腦說明加入AIPOST平台購買AB RG 股票的獲利前景，劉俊英也會講解投資後的獲利方式，100 年初的幾場說明會，同案被告葉志宏說了很多公司遠景及要買的就是「ABRG」這個標的，他說是業務總監，被告等2 人、吳玉霞也都在場，被告2 人是屬於KEY 件中心（亦即可直接向公司買現金點數〔即投資點數，1 點1 美元〕再賣給會員或以該點數向公司換現的人；一般會員電子錢包現金點數可買賣、自由轉，無法直接向公司但可向KEY 件中心換現），被害人等人是在後來「ABRG」股票閉鎖期過了之後仍未拿到實體股票，於101 年5 月間在交易網站上查看ABRG公司股票之相關交易資訊時，才發現ABRG股價甚低，且原本在「aipost」虛擬電子錢包的現金點數也全部轉換至新成立的「ABIX愛必勝投資理財俱樂部」之ABIL股票，陳慧敏、吳玉霞又繼續推薦購買等語（見警卷第7 至9 、11至14、24至26、36至44、47至49、67至71、75至78、79至80、162 至163 ；偵二卷第1 至3 、偵四卷第43至44、47至48、偵五卷第193 至194 、偵六卷；原審卷二第91頁至第112 頁、第104 頁至至第111 頁背面、第133 頁至第143 頁、第157 頁背面至第159 頁背面、第143頁至第149 頁背面、第149 頁背面至第157 頁、第13頁至第28頁、原審卷三第3 頁至第13頁）。核與證人即同案被告張維智證稱: 其在馬來西亞定居（99年間），認識馬來西亞籍葉志宏，葉志宏要其投資加入配發股票，只要投入100 美元以上就可以成為AIPOST公司會員，其成為會員後就有帳號密碼，可以看到其電子虛擬股票及ABRG的虛擬股票數量，等ABRG股票上市後會員就可以賺取價差，介紹人加入時，可以賺取介紹費及組織發展獎金，另葉志宏要其推薦對象，打算開發台灣市場，吳玉霞是他同學，劉俊英原來就認識，後來就找了劉俊英及吳玉霞，要他們2 人到台灣開拓市場等語（見警卷第164 至165 頁、偵四卷第30至31頁）；證人即同案被告葉志宏證稱: 我與張維智在馬來西亞決定合作參加AIPOST集團的投資計畫，共同開設帳號「an6 」，張維智找劉俊英加入，再來就是吳玉霞、陳慧敏加入，後來AIPOST公司到台灣舉辦北中南三場說明會，我到台灣才認識陳慧敏，於是我要劉俊英及陳慧敏接手台灣的業務，也就是負責將會員的錢收齊後匯給我在香港匯豐銀行的帳戶，AIPOST集團是以ABRG公司（第一檔）、ABIL公司（第二檔）、GBI 公司（第三檔）的原始股票（即未上市股票）作為招攬會員加入的產品，所有的會員都有自己的帳號、密碼，可以登入aipost官網查詢持有的股份，股票張數會顯示在網頁上，但沒有發給真正的股票等語（見偵一卷第114 至118 、128 至129 、136 至139 頁）均大致相符。且被告劉俊英、陳慧敏亦均自承係AIPOST公司在台灣的KEY 件中心，同案被告吳玉霞亦經張維智配予被告劉俊英做下線等語（見原審卷二第111 頁反面、卷四第29頁；警卷第28頁）。足徵被告劉俊英、陳慧敏等2 人確係負責AIPOST集團在台灣推介及公開招募不特定人投資買賣「ABRG」（或其後之「ABIL」）未上市股票之事宜應屬無訛。

㈢、又AIPOST集團及ABIX集團或「ABIL」金融控股集團等公司，並非經金管會許可及發給許可執照之證券商；被告劉俊英、陳慧敏等2 人亦未經證期局核准經營證券投資顧問事業，且亦無任職證券投資顧問事業相關紀錄等節，業經原審函詢明確，有金融監督管理委員會證券期貨局104 年1 月12日證期（券）字第1040000128號函在卷可查（見原審卷一第144 頁）。被告劉俊英、陳慧敏等2 人亦自承其等並無金管會核發之證券投資顧問相關證照（見原審卷四第30頁），卻於AIPOST集團之葉志宏來台舉辦說明會或會員聚會時，宣稱高額獲利，向不特定人推介建議購買所謂AIPOST集團優先價購之未上市「ABRG」公司之等值外國公司電子股票股份等節，且會員一旦投資，會員即可在其帳戶中先取得投資金額一半之aipost電子股票操作買賣及取得ABRG的虛擬股票數量，又不同時間買賣aipost電子股票又有不同股價，會員間均可流通，另所謂電子錢包中之現金點數亦與會員註冊投資ABRG的虛擬股票之資金相關均如前述，則被告等2 人與同案被告吳玉霞、葉志宏或張維智等人所為，自屬就外國公司之電子股票或具有投資性質之有價證券為募集或買賣之業務行為。而此由被告陳慧敏於偵查中所供承: 因為AIPOST公司有送我們內部電子虛擬股票，它每天上漲我可以賣掉換回現金，是在網路上操作，我有賣掉過，公司有給我點數，點數可以再去註冊一個新帳號，可以再購買ABRG黃金提煉廠股票。點數就是電子錢包，1 點是1 美金，如果有人要買這些公司股票，我可以將點數轉給他註冊，對方再拿現金給我等語（見偵四卷第27至28頁）亦可知之，是被告劉俊英於本院中辯稱: 我們沒有買賣股票，買賣的完全是公司虛擬點數，是個遊戲云云（見本院卷第325 頁），辯護律師則為之辯稱: 「AIPOST艾伯斯理財投資系統」會員間就該虛擬股票是沒有辦法交易，不具流通性云云，自難憑採。

㈣、次查，證券投資信託及顧問法第1 條明白揭示「為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資」之立法意旨。同法第4 條第1 項關於「本法所稱證券投資顧問」乃明定「指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議」；第2 項則明定: 「所稱證券投資顧問事業，指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構」，且於立法理由中說明參酌美國1940年投資顧問法第2 條所謂「投資顧問」係指「任何人以提供他人買賣證券之建議，而獲取報酬者」而言。此乃由於是類投資顧問提供前述證券交易相關意見或建議，憑此獲致報酬，其服務對象、影響範圍廣大，乃嚴格規範其注意義務與忠實、誠信及保密等義務暨民事責任，且為防免擾亂證券市場秩序及危害投資人權益，同法第4 條第2 項規定經營證券投資顧問事業，須經主管機關許可；第63條第1 項、第2 項規定此類業者應經核發營業執照後，始得營業，設立分支機構亦應經許可；第107 條第1款更明定未經許可經營者之刑事罰則，俾藉由事前、事中與事後之許可、規範、監督、究責，健全該服務市場之整合管理，確實保障投資安全。另上開規定所稱「經營」者，應指實際參與經營之人而言，不以經營營運而享有決策權利之負責人為限；且刑法上所謂「業務」，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言，不論該事業是否「專營」或是否達一定之規模，均無礙其成立；又所謂「委託」，並不以接受多數人或不特定人委託為必要，均併予敘明。經查:

１、AIPOST集團及改名後之ABIX集團（其推薦之第二檔產品為「ABIL」未上市股）均未經金管會許可從事證券投資信託及顧問法所定證券投資顧問業務，及另被告劉俊英、陳慧敏亦自承其等並無金管會核發之證券投資顧問相關證照均如前述。而查，「英國AIPOST理財集團」制度設計係將會員依投資金額多寡，分為投資美金（下同）100 元者為1 星會員、投資500 元者為2 星、投資1,000 元者為3 星會員、投資3,000元者為4 星會員、投資5,000 元者為5 星會員、投資15,000元者為黃金會員、投資35,000元者為白金會員、投資75,000元者為鑽石會員，及投資155,000 元者為皇冠會員等8 種級別，並可以等值兌換AIPOST公司所持有之ABRG或ABIL公司之股票，此業經同案被告葉志宏、張維智及吳玉霞證述無訛（見警卷第31至32頁；偵卷第135 至137 頁、偵四卷第26至32頁）。而被告劉俊英、陳慧敏等2 人初時在台灣推介、分析之內容既均以「AIPOST艾伯斯理財投資系統」所稱有優先權可以特低價購買日後將上市之「ABRG」股票為投資標的，並以「ABRG」股票及其上市後之「回酬預測」第1 年即高達360%招募投資人購買，投資人一旦投入購買「ABRG」股票資金後，AIPOST公司即同時予「AIPOST艾伯斯理財投資系統」會員之帳號、密碼，帳號中詳列「投資金額」，及在「ABRG」股票上市前，依會員等級屬性取得其投入資金一定比例之AIPOST電子股票（可進行交易）、投資之「ABRG」股票金額及表示其新股權利單位數（Units ）等（詳如前述）；又同案被告吳玉霞收受會員交付之投資款，係交由被告陳慧敏處理，而被告陳慧敏、劉俊英收受會員所交付之投資款，則轉匯至同案被告張維智、葉志宏設於香港匯豐銀行之帳戶，且被告陳慧敏、吳玉霞及劉俊英均各自有協助下線會員註冊AIPOST網站帳號，以完成下單購買ABRG等公司未上市電子股票等工作（即KEY 單中心），亦各為渠等自承在卷（見調卷第27頁至第28頁、第34頁、第147 頁；原審卷二第111 頁、卷三第12頁、第104 頁、第109 頁、第118 頁），是被告劉俊英、陳慧敏等2 人顯已有公開招募出售有價證券之承銷事務，亦即有協助將該電子股票或未上市股票之有價證券出售至投資人之中介者行為；另者，「AIPOST艾伯斯理財投資系統」所謂的電子錢包及現金點數與註冊投資ABRG的虛擬股票或aipost電子股票之資金相關，被告劉俊英、陳慧敏等2 人既均為KEY 件中心，可直接向AIPOST公司以點數換現金，2 人且自承有撥轉其帳戶點數予其他投資之會員，以供投資會員註冊購買上揭股票等語（見偵一卷第96至99頁；原審卷二第91至112 頁），核與同案被告吳玉霞所稱（見偵四卷第26至32頁）及被害人等人前開證述亦相符，是被告等2 人亦有為自己之計算買賣有價證券之自行買賣行為無訛。

２、是依被告劉俊英、陳慧敏所供稱（見警卷第27至28、81至82、146 至147 頁；偵一卷第96至97頁），核諸同案被告葉志宏、吳玉霞等人所證稱（見警卷第27至28、32至33頁；偵一卷第135 至136 頁）暨前揭被害人之指訴，可知依照AIPOST內部規則，在業務推動有3 種獎金，第1 是推薦獎金，亦即每介紹一名會員加入可抽取一定比例的獎金（依會員等級抽取比例:1星6%、2 星7%、3 星8%、4 星9%、5 星以上10% ）；第2 是配對獎金，同樣依會員等級抽取（比例同上），亦即每名會員下線分為左、右2 線，例如左線會員投資1,000美元，其下又推薦2 名各投入1,000 美元，右線投資5,000美元，其下也推薦2 名各投入5,000 美元，除了可以領到2筆左右線各10%(分別為100 美元及500 美元）的推薦獎金外，還可以獲得另一筆10%(左線總投資額3,000 美元、右線總投資額1,5000美元）的配對獎金；第3 種是代數獎金：每位會員之左、右2 線下線，任一線有加入新會員，即可依會員級別領取第1 至第10代新會員參加金額1%至5%作為代數獎勵金。上開會員獎金須先扣除10% 手續費，剩餘之25% 發給電子錢包點數（即強制錢包）、75% 發給現金點數，電子錢包內之點數僅能繼續購買AIPOST集團所推出之未上市股票商品，現金點數則可依AIPOST集團規定之匯率向其他會員（即有會員欲投資，即可以轉撥點數換予該會員註冊並取得該會員投資之現金）或向公司兌換現金等節。可知被告劉俊英、陳慧敏等2 人於招募投資人投資購買ABRG未上市股票時，一旦投資人購買，因被告劉俊英、陳慧敏為AIPOST公司在台業務推展者，又身為KEY 件中心，已發展幾代下線，新註冊購買該未上市股票之會員，雖非其2 人直接之左右線，其2 人亦可間接自投資者之資金獲取如上述之利益，故雖稱為「推薦獎金」、「對碰獎金」、「代數獎金」，然該等獎金既均係自招募會員投入之資金中取得，公司亦係自上開資金中先取得10 %手續費，再依被告2 人會員星級比例取得上揭點數，並以電子錢包及現金點數之方式，由被告劉俊英、陳慧敏取得25% 、75% 比例之報酬。另被告劉俊英一開始即投資購買AIPOST公司上揭股票5,000 美元，而成為5 星會員（見調詢卷第146 頁）；被告陳慧敏一開始購買1,000 美元，之後亦再購買5,000 美元，而成為5 星會員（見偵四卷第51至52頁），且其等在「AIPOST艾伯斯理財投資系統」註冊之帳號內即可買賣aipost股票電子股票，並均有賣掉換成點數再向公司換回現金之情形（被告劉俊英、陳慧敏等2 人因均為KEY件中心，可直接向AIPOST公司以點數換現金），至電子錢包內現金點數亦有轉撥予其他會員用以註冊購買ABRG虛擬股票之情形等節，均據被告劉俊英、陳慧敏等2 人坦稱無誤（見偵一卷96至99頁、偵四卷第26至32頁；原審卷二第91至112頁），顯見被告劉俊英、陳慧敏等2 人確有因提供前開之投資建議分析並中介出售等值之ABRG未上市股票或為自己之計算買賣上揭有價證券因而獲取報酬甚明。

㈤、被告劉俊英雖辯稱：我非真正之總上線，而且自99年12月底之後，即不曾勸誘引介他人投資AIPOST集團所持有之ABRG公司電子股票、代收客戶投資款項、及幫客戶開設帳戶，而且到100 年2 月初，即被陳慧敏及葉志宏封殺，未再跟公司聯繫云云。惟被告劉俊英於偵查中已供承：我自99年11月間開始到100 年5 月間招攬不特定投資AIPOST集團等情（見偵一卷第97頁至第98頁），另於調詢時亦自承：我從99年11月間至100 年2 月間，有找會員加入AIPOST集團，之後就沒有真正在推廣，改由我之下線吳玉霞及陳慧敏主導，主要是由陳慧敏在接洽葉志宏、匯款及兌換點數等詞（見調卷第147 頁背面）；且上開AIPOST集團係透過多層級組織推廣銷售業務，被告劉俊英身為上線會員經由擴張下線會員之組織分享獎金等利潤，本無需其親自出面接觸投資人，自不因渠非附表一至三所示投資人之直接上線而得免責；另被告劉俊英為AIPOST集團在臺灣的總上線，及被告劉俊英在ABIX網頁帳號「0000000000」註冊錢包尚有與蔡冰柔及其他下線之點數往來，亦經證人即被告陳慧敏於原審證稱：劉俊英沒有退出公司，因為蔡冰柔的註冊錢包裡都還有劉俊英與蔡冰柔往來，劉俊英的註冊錢包也都一直還跟下線有往來等語（見原審卷三第101 頁、第107 頁）、證人即同案被告吳玉霞於偵查中證稱：張維智告訴我在臺灣可以找劉俊英，因為他有經驗，劉俊英是臺灣最早的會員，是他幫我們註冊等語（見偵四卷第28頁背面至第29頁），又於原審證述：劉俊英並沒有離開AIPOST集團，伊等知道他還是都在領錢，如果離開的話，就沒有資金或獎金的往來，伊等都還是看到他有領錢。劉俊英沒有被封殺，看電腦就很清楚劉俊英還在領錢，還是會員等語（見原審卷三第114 頁、第118 頁）在卷；再者觀諸卷內劉俊英合作金庫樹林分行帳戶交易明細所示，吳玉霞、陳慧敏、蔡冰柔、葉怡淳等人自99年11月19日至101 年1 月13日、20日間，確均有多次之匯款紀錄（見偵卷附件卷第1 頁至第11頁），此亦為被告劉俊英於本院上訴審所不否認（見本院上訴卷第176 頁）。足認被告劉俊英如前揭所述，確係AIPOST集團在臺灣的總上線，並始終參與推廣他人投資AIPOST集團持有之ABRG公司未上市電子股票等業務，是其上開所辯，要難採信。至被告劉俊英另以其所有帳戶99年11月19日至101 年1 月20日間之吳玉霞、陳慧敏、蔡冰柔及葉怡淳等人之多次匯款紀錄，係因渠等向其購買點數，所以匯款給其，但這些點數都是其事先向公司購買云云置辯。惟審諸被告劉俊英上開帳戶註冊錢包，於100 年2 月之後至101 年5 月1 日間，持續有數筆之「進款」紀錄（見調卷第136 頁至第140頁），而此帳戶註冊錢包之所謂「進款」，意指帳戶所有人以獎金向會員買點數，或直接向公司買點數的金額等情，此據證人即共同被告陳慧敏於101 年11月12日調詢陳述甚詳（見調卷第81頁背面至第82頁），顯見被告劉俊英於100 年2月至101 年5 月1 日止，仍持續有向公司或會員購買點數，益徵被告劉俊英並未退出AIPOST集團，否則其焉有繼續購買點數之理。

㈥、另被告陳慧敏暨辯護意旨雖辯稱: 被告陳慧敏向不特定人勸誘投資英國AIPOST集團，所取得者為該集團所持有之ABRG或ABIL公司股票，但因投資人非真正投資於ABRG或ABIL股票，而係投資於AIPOST集團，於閉鎖期過後，再由AIPOST集團依各投資人之虛擬電子點數，分配可取得之ABRG股票，定性非投資股票或有價證券，應傾向認定是否為境外基金云云。惟證券投資信託及顧問法第16條第1 項規定，任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。其所稱之「境外基金」，依同法第5 條第6 款規定，係指「於中華民國境外設立，具證券投資信託基金性質者」。再所謂「證券投資信託」，係指「向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，或向特定人私募證券投資信託基金交付受益憑證，從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易」；「證券投資信託基金」則指「證券投資信託契約之信託財產，包括因受益憑證募集或私募所取得之申購價款、所生孳息及以之購入之各項資產」，同法第3 條第1 項、第5 條第4 款亦分別定有明文。由上開條文規定可知，所謂境外基金，應係指於我國境外設立，性質上向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，或向特定人私募證券投資信託基金交付受益憑證，進而從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易之基金而言。若非依外國法或我國法合法設立，或非於我國境外所設立，或於募集資金、資產後，並未實際從事前揭投資或交易者，即應非屬上開條文所規範之「境外基金」。查本案中之AIPOST集團並未經馬來西亞證券監管委員會認可或批准買賣證券、期貨交易合同、企業諮詢提供意見、提供投資諮詢、財務規劃或基金管理服務有關的證券或期貨，此有馬來西亞證券監管委員會網站資料1 紙在卷可憑（見偵一卷第108 頁），顯見AIPOST集團並非依外國法或我國法合法設立；且AIPOST集團在臺灣募集之資金，原本係由葉志宏交由該集團最高領導人李光明及張玉發，嗣張玉發在100 年3 月31日ABRG公司股票上市避不見面後，葉志宏即跟陳慧敏表示往後投資人之款項均匯到葉志宏在香港匯豐銀行之帳戶。而且ABRG、ABIL公司股票相繼在100 年3 月31日及同年7 、8 月間上市，閉鎖一年後，會員均未拿到實體股票，葉志宏也不知道AIPOST集團有無持有ABRG股票等情，亦經證人葉志宏於調詢時證述甚詳（見調卷第102 頁背面至第103 頁、第104 頁背面）。準此，AIPOST集團既係以投資購買其公司可低價優先價購之ABRG或ABIL公司未上市股票，即可在上市後經過1 年之閉鎖期後取得高獲利，而募集投資人加入會員購買該等股票，揆上說明，所為自非屬證券投資信託及顧問法第16條第1 項所規範「境外基金」之募集甚明，是被告陳慧敏上開所辯，自有未合。又被告陳慧敏與同案被告吳玉霞於100 年1 月至6月間由王美華之引介在屏東市○○○路00號王美華之住處，亦向被害人曾秀炤、鍾瑞茗、張靜等人推介建議並居間銷售ABRG及ABIL公司未上市股票之事實，業經曾秀炤、鍾瑞茗、張靜等3 人對被告陳慧敏及吳玉霞提起刑事附帶民事訴訟請求損害賠償，並提出匯款單為證（見原審104 附民200 卷第5 頁），且為被告陳慧敏所不爭執（見原審卷三第110 頁至第111 頁）；另已判刑確定之同案被告吳玉霞於100 年9 月間某日，在臺北市臺北火車站2 樓之漢堡王，向吳金妹及經由吳金妹引介之蔣連娥、高金妹、高秀妹及蔣惠花等人，推介建議並居間銷售AIPOST集團持有之ABRG等公司未上市電子股票等情，亦據吳玉霞於偵查及本院上訴審供承不諱（見併偵三卷第21頁至第22頁，本院上訴卷第173 頁、第197 頁），核與證人蔣連娥、高金妹、高秀妹、蔣惠花、吳金妹於偵查中到庭證述情節相符（見併偵二卷第64頁至第67頁、第91頁至第94頁、第105 頁至第107 頁），復有蔣連娥提出之吳玉霞名片1 張在卷可考（併偵二卷第4 頁），是此部分情節亦堪認定。

㈦、再以，檢察官補充理由書固記載「吳玉霞及陳慧敏因而吸收蔡冰柔（投資新臺幣622 萬元）為其一支線，再吸收林惠寬（投資新臺幣2 萬7000元美元）為其另一支線，蔡冰柔再吸收鄭羽庭（投資新台幣48萬元）、鄭絜芸（投資新臺幣台幣48萬元）、蔡耀賢（投資新臺幣300 餘萬元）、蔡千怡、謝秉真（投資新臺幣108 萬元）、陳文鳳（投資新臺幣16萬元）…」等語，惟被告陳慧敏辯稱：蔡冰柔係林惠寬之下線，非其與吳玉霞共同招攬。經查：林惠寬係陳慧敏的下線，陳宥臻是林惠寬的下線，葉怡淳是陳宥臻的下線，黃筠心及李紫恩是葉怡淳的下線，蔡冰柔是黃筠心的下線等情，業據被告吳玉霞於偵查中供述甚詳（見偵四卷第32頁）；另陳慧敏的上線是吳玉霞，林惠寬是陳慧敏直接的下線。蔡冰柔是陳慧敏在高雄的下線黃筠心發展出來的其中一個下線，算是陳慧敏的六代下線等情，亦據被告陳慧敏於101 年11月11日、同年月12日於調詢供承甚詳（見調卷第29頁、第82頁），陳慧敏、吳玉霞二人所供大致吻合，且核與證人蔡冰柔於偵查所證: 當初是透過黃筠心介紹去AIPOST集團投資等語（見偵四卷第43頁），蔡冰柔於原審證述: 伊於99年間透過黃筠心介紹認識陳慧敏，當初會願意投資AIPOST集團，是相信黃筠心；伊之下線有鄭羽庭、鄭絜芸、蔡耀賢、蔡千貽、謝秉真、陳文鳳等人等語（見原審卷二第93頁、第95頁、第99頁），及證人黃筠心於原審證述：後來因為有介紹蔡冰柔，所以有一些獲利等語（見原審卷二第22頁背面），證人林惠寬於原審證稱: 伊是陳慧敏推薦的等詞（見原審卷二第107 頁）相吻合，顯見蔡冰柔並非被告吳玉霞及陳慧敏共同吸收的第一代下線，而應屬被告陳慧敏第一代下線林惠寬一支之下線，且同案被告吳玉霞亦非直接招攬林惠寬之人，而係由被告陳慧敏招攬其為第一代下線。是被告林慧敏上開所辯，堪認與事實相符，檢察官補充理由書上開記載即有誤會，而應更正為「陳慧敏因而招攬林惠寬為其一支線，林惠寬再依序招攬陳宥臻、葉怡淳、黃筠心、李紫恩、林呂玉盡等為其下線會員。其中蔡冰柔另又招攬鄭羽庭、鄭絜芸、蔡耀賢、蔡千貽、謝秉真、陳文鳳等為其下線會員」。

㈧、末按刑法第16條明定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑」，此係指行為人對於刑罰法令有所不知，其行為不含惡性，且有正當理由者為限。被告劉俊英、陳慧敏等2 人均有多年投資金融商品之經驗已如前述，其等對於政府為健全證券投資信託及顧問與有價證券交易業務均定有相關法令自有相當程度之認識，甚至其等均明知AIPOST集團及改名後之ABIX集團均未經金管會許可從事證券投資信託及顧問法所定證券投資顧問業務，其2 人亦不具投資顧問相關證照，被告徒以不知法律觸法云云，竟率爾違法為如事實欄之行為，自難認有何有正當理由而無法避免之情事。此外，復有李紫恩新園郵局帳戶存摺內頁影本、aipost會員申請書、「aipost艾伯斯理財投資系統」之「ABRG」書面資料2 紙（以上見調卷第10頁、15、17至18頁）；蔡冰柔永豐銀行匯出匯款賣匯水單1紙、匯出匯款申請書1 紙、京城銀行匯款委託書1 紙、蔡冰柔永豐銀行北高雄分行帳戶內頁影本1 紙、葉志宏名片1 紙、合作金庫商業銀行匯款申請書代收入傳票（二）1 紙、ABIX（愛必勝）理財平台交易網站之網頁資料（以上見調卷第19至23、45、50至61頁）；葉怡淳所有之中華郵政儲金簿封面及交易紀錄（見調卷第62至66頁）、陳慧敏帳號「000000」內之註冊錢包紀錄明細表1 份（見調卷第90至128 頁）、劉俊英帳號「0000000000」內之註冊錢包紀錄明細表1 份（見調卷第135 頁至第144 頁）、Aipost推薦獎金模式1 紙（見調卷第149 頁）、Aipost領袖大會資料1 紙（見調卷第150 頁）、蔡冰柔帳號「OOOOOOOO OO 」內之註冊錢包紀錄明細表1 份（見調卷第151 頁至第161 頁）、劉俊英玉山銀行匯出匯款申請書1 紙（調卷第167 頁）、陳慧敏匯豐（台灣）商業銀行股份有限公司（見調卷第168 頁）、曲宏慈帳戶資金流向說明（見調卷第169 頁）、abix網頁資料及aipost正式改名為abix網頁前資料（見偵一卷第2 頁至第11頁）、AIPOST投資說明資料1 份（見偵一卷第12至27頁）、Abix愛必勝創富俱樂部創富系統簡介介紹1 份（見偵一卷第28至40頁）、馬來西亞證券監管委員會網站資料1 份（見偵一卷第108 至110 頁）、葉志宏在AIPOST帳號「OOO 」內之註冊錢包紀錄明細表1 份（見偵一卷第113 頁）、蔡冰柔帳號「OOOOOOOOOO」內之註冊資料1 份、保存人家譜1 份（偵二卷第25頁至第31頁）、蔡冰柔帳號「OOOOOO OOOOO」內之註冊資料1 份（見偵二卷第31頁至第32頁）、蔡耀賢帳號「OOOOOOOOOOO 」內之註冊資料1 份及保存人家譜1 份（見偵二卷第32至35頁）、蔡耀賢帳號「OOOOOOOOOOO 」內之註冊資料1份、保存人家譜1 份（見偵二卷第36頁至第37頁）、劉俊英合作金庫樹林分行（帳號：0000000000000 號）帳戶資料及交易明細（見偵卷附件卷第1 頁至第11頁）、AIPOST集團使用之曲宏慈台銀高榮分行（帳號：000000000000）帳戶資料及交易明細（見偵卷附件卷第12頁至第74頁）、徐劍雲台北富邦銀行基隆分行（帳號：000000000000）帳戶資料及交易明細（見偵卷附件卷第80頁至第91頁）、黃雪娥台灣銀行三民分行（帳號：000000000000）帳戶資料及交易明細（見偵卷附件卷第92至第257 頁）、李乾光台北富邦城中分行（帳號：000000000000）帳戶資料及交易明細（見偵卷附件卷第258 至第273 頁）、張淑婷台灣銀行金山分行（帳號：0000000000000 ）帳戶資料及交易明細（見偵卷附件卷第274 頁至第208 頁）、陳慧敏匯豐銀行臺中分行（帳號：000000000000）帳戶資料及交易明細（附件卷第309 頁至第417 頁）等在卷足憑。是綜上所述，被告劉俊英、陳慧敏等2 人反覆提供分析意見或推介建議，而中介不特定之投資人購買AIPOST公司優先價購之「ABRG」未上市等值股票或銷售自己持有可兌換該外國公司股票之點數，所為乃經營證券投資顧問業務至臻明確，自應依法論科。

二、論罪（含新舊法比較、所犯法條、刑之加重減輕、共同正犯、罪數部分）：

㈠、法律修正及適用之說明：按證券交易法第44條第1 項明定: 「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務」；另對於違反同法第22條第1 項至第3 項規定違法募集、發行或公開招募有價證券之行為，因與證券投資信託顧問法第107 條第2 款違法從事或代理募集、銷售境外基金之行為，均屬妨害證券市場秩序及危害投資人權益之行為，為求衡平，並適度遏阻該類行為，參考證券投資信託顧問法第107 條第2 款規定，認有將其刑度由2 年以下有期徒刑提高為5 年以下有期徒刑之必要，故於101 年1 月4 日修正，將同法第175 條規定之違反同法第22條未向主管機關申報生效而為有價證券募集、發行或公開招募之處罰，自2 年以下有期徒刑提高為5 年以下有期徒刑，罰金部分自新臺幣180 萬元以下提高為1500萬元以下，並移列至第174 條第2 項第3 款規定。經查，本件共同正犯吳玉霞，係於100 年9 月間某日在臺北市臺北火車站2 樓之漢堡王，向吳金妹及經由吳金妹引介之蔣連娥等人，推介建議銷售AIPOST集團持有之ABRG等公司未上市電子股票，而下線蔣連娥於101 年6 月11日至102 年3 月6 日仍有匯款買受吳玉霞等銷售之上開公司未上市電子股票。且被告劉俊英於100 年2 月至101 年5 月1 日止，仍持續有向公司或會員購買點數亦如前述，則被告劉俊英、陳慧敏及已判刑確定之吳玉霞等人之最後行為時間已持續至前開證券交易法修正之後，自應適用修正後該法第174 條第2 項第3 款規定論處之。又同法第175 條規定雖如上述於101 年1 月4 日修正增訂同條第2 、3 項，然該條第1 項有關違反同法第44條第1 項之法定刑則未有修正，並無新舊法比較適用可言，合先敘明。

㈡、核被告劉俊英、陳慧敏等2 人如事實欄所為，已該當違反證券交易法第44條第1 項之非法經營證券業務及同法第22條第3 項非法公開招募出售外國公司股票之規定，而犯同法第175 條法第1 項非法經營證券業務罪、修正後同法第174 條第2 項第3 款之非法公開招募罪、證券投資信託及顧問法第107 條第1 款非法經營證券投資顧問業務罪。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」，職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者皆是。是本案被告劉俊英、陳慧敏等2 人上開所犯，其構成要件性質上均包含繼續、多次經營業務之行為，各屬集合犯中「營業犯」之類型，自應論以包括一罪。

㈢、又被告劉俊英、陳慧敏等2 人上開非法經營證券業務、向投資人為推介建議、公開招募，進而中介出售外國公司未上市等值股票或自行買賣可兌換該外國未上市公司股票點數之行為，自外觀上雖可分割為不同舉動，然其主觀係出於招募投資之單一意思決定，且均屬同一因果歷程中未中斷之行為，彼此間具有高度之時空密接性，由一般第三者加以觀察，亦會認所為係屬一行為，自應認被告等所為分別係刑法意涵下之「一行為」，應從情節較重之證券投資信託及顧問法第107 條第1 款非法經營證券投資顧問業務罪處斷。

㈣、次查，共同實行犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。被告劉俊英、陳慧敏與同案被告吳玉霞、張維智、葉志宏及英籍「Patrick G .Harvey 」及首席執行人員馬來西亞籍「Alvin Low Wei Yan 」、其他上線會員等人間，係以上下線及已入會之會員介紹投資購買等值之未上市股票，日後上市閉鎖期過後即可獲取可觀利潤為其主要之招募會員方式（此即所謂平行擴散性) ，並取得一定比例報酬，相互利用彼此行為為會員招募，自有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。

㈤、另起訴書雖未載明另由被告陳慧敏、同案被告吳玉霞於100年1 月至6 月間由王美華之引介在屏東市○○○路00號王美華之住處，亦向曾秀炤、鍾瑞茗、張靜等人推介建議並居間銷售ABRG及ABIL公司未上市股票之事實，惟因此部分事實業經曾秀炤、鍾瑞茗、張靜等人對被告陳慧敏、吳玉霞提起刑事附帶民事訴訟請求損害賠償，並提出其匯款申請書為證已如前述，而為本院所知悉，因與起訴論罪科刑部分具有集合犯之實質上一罪關係，基於審判不可分之原則，其起訴效力及於全部，本院自應併予審酌。

㈥、又臺灣高雄地方法院檢察署檢察官104 年度偵字第23579 號移併辦已判刑確定被告吳玉霞附表二部分，雖未據公訴人起訴，然與前揭起訴並論罪科刑部分，具有實質上一罪關係，核屬同一案件，為起訴效力所及，本院自應就共犯即被告劉俊英、陳慧敏此部分一併審理。至上開併案意旨書附表雖僅記載編號1 至14之投資人蔣連娥、高金妹、高秀妹及蔣惠花，而未記載投資人吳金妹部分，惟觀諸併案意旨書犯罪事實欄第3 頁第16、17行已載明吳金妹經被告吳玉霞招攬而投資等詞，且公訴檢察官於本院上訴審準備程序時亦表示併案範圍包含吳金妹，投資金額1000美元部分等語（見本院上訴卷第197 頁），故認吳金妹部分亦為檢察官併案之範圍，並將之增列為附表二編號15，附此敘明。

㈦、起訴書以被告劉俊英、陳慧敏所為，另違反銀行法第29條、第29條之1 規定，應依銀行法第125 條第1 項規定處罰云云。惟銀行法第125 條第1 項之罪，以違反同法第29條第1 項，非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為要件；或同法第29條之1 所規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之以收受存款論之行為而言。本件起訴書已載明：被告等人係宣稱AIPOST集團先以協議底價購買預備上市公司股票，待公司上市後會有高額報酬，投資人投資可兌換等值電子股票，並待閉鎖期滿取得股票以實現獲利之旨，純綷係以高額獲利勸誘投資，並非約定任何紅利、利息、股息或其他報酬，檢察官亦未能提出任何證據證明被告劉俊英、陳慧敏已給付與本金顯不相當之紅利等報酬，所為自與銀行法第125 條第1 項之罪要件有間，惟公訴檢察官於原審已經更正起訴法條為上開修正前證券交易法第175 條（即修正後第174 條第2 項第3 款）非法經營證券業務罪、證券投資信託及顧問法第107 條第1 款非法經營證券投資顧問業務罪（原審卷二第11頁至第13頁），自無庸變更起訴法條。

㈧、被告陳慧敏前於97年間因侵占案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑4 月確定，並於97年11月24日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第157 至163頁），其受徒刑之執行畢，於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌被告陳慧敏前因故意犯罪經徒刑執行完畢，理應產生警惕作用，不再觸犯有期徒刑以上之罪，惟被告陳慧敏於上開有期徒刑執行完畢後之約2 年，即再犯本案，足認其刑罰反應力薄弱，經本院裁量後，認為依累犯規定加重其刑，並未使被告陳慧敏所受刑罰超過其所應負擔之罪責，參照司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，爰依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

三、不另為無罪諭知部分：

㈠、公訴意旨另以被告劉俊英、陳慧敏前開招募會員投資AIPOST集團所持有ABRG等外國公司電子股票之行為，另涉犯修正前公平交易法第35條第2 項、第23條之非法多層次傳銷罪嫌等語。

㈡、按公平交易法雖已於104 年2 月4 日修正公布全文，而刪除關於多層次傳銷之相關規定，並刪除第23條及第35條第2 項之規定。然多層次傳銷管理法乃於103 年1 月29日制定公布施行，該修正刪除之公平交易法第23條及第35條第2 項乃分別改列於多層次傳銷管理法第18條：「多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源」，第29條第1 項：「違反第18條規定者，處行為人7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金」，且同法第39條亦明定：「自本法施行之日起，公平交易法有關多層次傳銷之規定，不再適用之」，據此，修正前公平交易法第23條及第35條第2 項之處罰規定固業經修正刪除，然此乃係配合多層次傳銷管理法之單獨立法，而將該修正前公平交易法第23條及第35條第2項之規定改移列於多層次傳銷管理法，尚非予以除罪化，合先敘明。

㈢、修正前公平交易法第23條所定之變質多層次傳銷，以商品及勞務之推廣、銷售為要件：

⒈按本法所稱「多層次傳銷」，謂就推廣或銷售之計畫或組織，參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人參加之權利，並因而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者而言。前項所稱給付一定代價，謂給付金錢、購買商品、提供勞務或負擔債務。修正前公平交易法第8 條第1 、2 項定有明文。即修正前公平交易法規範之「多層次傳銷」，係指銷售商品或勞務之一種行銷手段，除應具有參加人「給付一定代價」之要件外，尚包括參加人因之取得「推廣、銷售商品或勞務」及「介紹他人參加」之權利等要件，且參加人並係因「推廣、銷售商品或勞務」及「介紹他人參加」而獲得佣金、獎金或其他經濟利益。因此，多層次傳銷之行銷方式，乃有別於傳統之單純販賣商品或服務即可獲得佣金、獎金或其他經濟利益，而係由參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人參加之權利，即於販賣商品或服務時，同時得以吸收人員加入銷售行列，如此透由層層複製行銷網路，藉由階層利益附著於組織，以達到提高商品及服務銷售量之目的，參加人亦因而由此獲得佣金、獎金或其他經濟利益。是以，多層次傳銷之經營目標係在提高商品及勞務之銷售量，故參加人之報酬，主要即應係基於來自於銷售商品或服務業績，倘無商品及勞務之銷售，顯非屬修正前公平交易法第8 條規範之「多層次傳銷」。

⒉依上所述，多層次傳銷之經營目標係在提高商品及勞務之銷售量，因之多層次傳銷之本質即係在商品或勞務之銷售，故參加人之報酬，主要即應係基於來自於銷售商品或服務業績，而不應主要係基於來自於介紹他人加入。因此，倘多層次傳銷，其參加人取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，即不得為之。此即修正前公平交易法第23條規範所禁止之變質非法多層次傳銷。蓋此變質之非法多層次傳銷，雖有商品或勞務銷售之設計，惟乃係將所設計之商品或勞務銷售予以虛化（按即非全無商品或勞務銷售之形式，而係予以形骸化），使該傳銷制度非以銷售商品或勞務為目的，而係基於介紹他人參加而獲利為目的，故不重視商品或勞務之銷售，致使參加人之報酬，主要並非來自於銷售商品或服務業績，而係基於介紹他人參加，顯然已使多層次傳銷在於商品或勞務銷售之本質產生質變，最終將破壞市場機能及造成社會問題，修正前公平交易法第23條乃明定予以禁止，如有違反，即應依修正前同法第35條第2 項之規定處罰。此觀修正前公平交易法第23條規定之立法理由為: 如多層次傳銷之參加人所得之佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人參加，此種主要以介紹他人參加而獲利之設計，將成為參加人更加速介紹他人參加之誘因，而使後參加人成幾何倍數之增加，終至後參加者因無法覓得足夠之人頭而遭經濟上之損失，然其發起或推動之人則毫無風險，且獲暴利，可能破壞市場機能，甚或造成社會問題，故對此項多層次傳銷明文加以禁止即明。

⒊揆諸上開說明，修正前公平交易法第23條所定應受刑事制裁之變質多層次傳銷，既係以商品或勞務之銷售為要件，則倘全無商品或勞務之銷售，即非修正前公平交易法第23條歸範之對象，而無該條禁止變質多層次傳銷規定之適用，自更無從依修正前同法第35條第2 項規定處罰之餘地。

⒋查被告劉俊英、陳慧敏既係以AIPOST集團可以優先權之底價購買預備上市之「ABRG」（或第二檔之「ABIL」）公司之股票為標的，招募投資人只要投資100 美元，即可成為會員，並兌換由AIPOST集團所持有被輔導上開公司之虛擬電子股票，且於該公司股票上市後，經過閉鎖期1 年，投資人即可取得股票買賣以獲取高利，均如前述，是投資人投資AIPOST集團，僅可分配取得AIPOST集團之虛擬電子股票，該集團並未銷售或推廣任何實體商品或勞務，而係以約定推薦他人直接投資而期約一定之利益，故本件AIPOST集團雖具有上下線組織架構及因有會員加入購買未上市股票而有獲取報酬之情形，但仍非屬修正前公平交易法第23條禁止之變質多層次傳銷，即非修正前公平交易法第35條第2 項規定處罰之對象。從而，被告劉俊英、陳慧敏雖有招攬他人投資購買前揭未上市股票因而獲取報酬，惟AIPOST集團投資案既非屬修正前公平交易法第23條禁止之變質多層次傳銷，自無從依修正前同法第35條第2 項規定加以處罰。而此亦有主管機關行政公平交易委員會於104 年1 月22日以公競字第1031461531號函覆:「㈡依公平交易法第8 條第1 項規定：『本法所稱多層次傳銷，謂就推廣或銷售之計畫或組織，參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人參加之權利，並因而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者而已』，故『AIPOST理財集團』是否構成公平交易法第8 條第1 項所稱之多層次傳銷，應先論究是否為從事商品或勞務之推廣、銷售。查本案『AIPOST理財集團』係宣稱擁有優先權以底價購買國外欲上市公司股票，俟該等公司上市並於閉鎖期後交易取得利潤，投資者以不同投資金額取得AIPOST虛擬股票金額及得轉換特定公司股份，並依會員聘階等級不同享有不同比例之直接推薦、配對及代數獎金。㈢本案『AIPOST理財集團』制度依現有資料雖具有多層次組織架構以及組織團隊計酬之疑慮，然其約定以推薦他人投資取得虛擬電子股票，並於日後售出實現獲利，其性質為推薦他人投資而取得一定利益，並無商品或勞務之推廣、銷售，與公平交易法第8 條所稱『推廣、銷售商品或勞務』之要件未符」等語（原審卷一第124 頁至第125 頁）附卷可參

㈣、綜上說明，被告劉俊英、陳慧敏以上開方式推廣、銷售AIPOST集團所稱有優先權價購之外國公司電子股票以獲取報酬，並無商品或勞務之推廣、銷售，核非屬修正前公平交易法第23條禁止之變質多層次傳銷，自無從依修正前同法第35條第2 項規定加以處罰。此部分犯罪本應為無罪之諭知，惟因檢察官認此部分與上開經論罪科刑之犯行，具有裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。

參、上訴之論斷:

一、本件原審審理後，以被告劉俊英、陳慧敏犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴蔡冰柔並非被告吳玉霞及陳慧敏直接招攬之另一支線，而係林惠寬之下線會員，及林惠寬係被告陳慧敏招攬之下線會員，非被告吳玉霞所直接招攬，均已敘明如前，原判決事實及理由欄均認定「吳玉霞及陳慧敏因而招攬蔡冰柔為其一支線，再招攬林惠寬為另一支線」，尚有未洽；⑵原判決漏未審酌附表二所示之被害人亦為本件之投資人，亦有可議；⑶裁判上或實質上一罪犯行實施中如法律有變更，其一部觸犯舊法，一部涉及新法時，應依最後行為時之新法處斷，並無行為後法律變更須比較新舊法適用之問題。原判決認定被告劉俊英、陳慧敏未經主管機關許可經營證券業務，及違反證交法第44條第1 項、第22條第3 項、第1 項規定之行為，屬集合犯之實質上一罪。而以證交法業於101 年1 月4 日修正，已將同法第175 條規定之違反同法第22條未向主管機關申報生效而為有價證券募集、發行或公開招募之處罰，自2 年以下有期徒刑提高為5 年以下有期徒刑，罰金部分自新臺幣180 萬元以下提高為1500萬元以下，並移列至第174 條第2 項第3 款規定，經新舊法比較結果，適用修正前之規定論處。然依事實欄所認定，共犯吳玉霞於100 年9 月間某日在臺北市臺北火車站2 樓之漢堡王，向吳金妹及經由吳金妹引介之蔣連娥等人，推介建議並居間銷售AIPOST集團持有之ABRG等公司未上市電子股票，而蔣連娥於101 年6 月11日至102 年3 月6 日仍有匯款買受上訴人等銷售之上開公司未上市電子股票；又原判決理由欄乙、一、㈢另說明「觀諸卷內劉俊英合作金庫樹林分行帳戶交易明細所示，吳玉霞、陳慧敏、蔡冰柔、葉怡淳等人自99年11月19日至101 年1 月13日、20日間，均有多次匯款紀錄（附件卷第1-11頁），足證渠仍陸續代收上開下線會員投資款項」（原判決第10頁）；且被告劉俊英於100 年2 月至101年5 月1 日止，仍持續有向公司或會員購買點數，已如前述，則被告劉俊英、陳慧敏及已判刑確定之吳玉霞等人之最後行為時間已持續至前開證券交易法修正之後，自應適用修正後該法第174 條第2 項第3 款規定論處；另亦漏未就被告劉俊英、陳慧敏等2 人違反證券交易法第44條第1 項之非法經營證券業務之犯行部分，列載同法第175 條第1 項非法經營證券業務罪之處罰規定。是原判決就此部分未予究明釐清，，自有調查未盡及理由矛盾之違法。被告二人上訴意旨猶執陳詞，否認犯罪，檢察官上訴意旨以被告二人所為另該當修正前公平交易法第35條第2 項、第23條之非法多層次傳銷罪，因而指摘原判決就此部分不另為無罪之諭知有所不當云云，均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

㈡、爰審酌財經犯罪於科刑應斟酌之量刑因子，主要考量被告行為所造成之危害、被害人損害程度，及犯罪後認錯與賠償之態度。此即「侵害之法益」（量化標準）「行為之情節」（質化標準）及「犯後之態度」（除是否自白犯罪外，尤應注意其與被害人所展現之誠意、因悔悟而力謀達成和解以賠償損害）。查被告劉俊英、陳慧敏2 人猶否認犯行，被告劉俊英甚至辯稱其認為僅是買賣AIPOST公司虛擬點數，是個遊戲云云，淡化點數實係投資人之資金，且係利用人性貪婪之弱點，招募投資人購買未上市股票以獲取高額利益，其自己與被告陳慧敏均屬在台源頭之過程；另被告陳慧敏亦避重就輕，未思因其推介、招募之人甚多，被害人損失不斐，且被告2 人均非無投資經驗或無識之人，對投資購買國外未上市之電子股票，自知為防免擾亂證券市場秩序及危害投資人權益，不可隨意透過未經主管機關許可之證券投資顧問事業公司為之，況被告2 人亦明知其2 人均無證券投資顧問資格，竟只為獲利，明知AIPOST公司在台未經核准，該公司所稱之「ABRG」或「ABIL」之未上市外國公司股票風險均甚大，猶大力推介、分析不特定人以會員資格投資購買該等未上市之股票，致投資人前後投資金額規模上億，而該鉅大金額則交予國外仍在逃或通緝之上手，事發後卻又以該等股票均屬虛擬，其2 人亦未拿到該等股票為由脫免其責，並未自省；鑑於財經犯罪，不僅影響證券體系安定，對社會經濟秩序造成衝擊，為健全金融市場之紀律與秩序，衡諸被告二人犯罪手法、危害等情，甚值非難，又未曾與附表一至三所示之被害人和解，填補其等損失（被告劉俊英雖提出其與楊宥榮、鄒貴松及林燕萍達成和解之和解書各1 紙〈見本院上訴卷第149頁至第151 頁〉，惟渠等既非本案附表一至三所示之被害人，自無從據為本案量刑參考），再參考被告二人均係組織上層人員，雖被告劉俊英為最上線，但本案投資人多為被告陳慧敏及已判刑確定之下線吳玉霞所招募，所犯情節難分軒輊，分別量處如主文第二項所示之刑，及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

㈢、沒收部分：

⒈被告行為後，刑法相關沒收規定業經修正並自105 年7 月1日施行，茲依刑法第2 條第2 項規定沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，明確規範修正後有關沒收事項概應適用裁判時法，不生比較新舊法之問題，故本件即應適用裁判時即修正後刑法相關規定作為認定沒收與否之依據。又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決要旨參照) 。準此，數人共同犯罪之情形時，就因犯罪依法沒收之物，不論究係為共犯何人所有，本於責任共同之原則，對於共犯間供犯罪所用之物，就各共犯之判決均應宣告沒收（最高法院91年度台上字第5583號判決意旨參照）；另所謂責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。至於犯罪成立後，共同正犯間關於犯罪所得應如何沒收，仍須本於罪刑法定主義及罪責之原則，各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任，況且已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要。所謂實際利得數額，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」；共同正犯各人實際上有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105 年度台上字第1733號判決意旨參照）。又行為人取得犯罪所得後，倘將該犯罪所得移轉給其他共同正犯或共犯受領，則該犯罪所得之事實上支配、處分權既已移轉給該共同正犯或共犯，自應就該共同正犯或共犯宣告沒收該犯罪所得。亦即，應以事實上取得對犯罪所得支配處分權之共同正犯或共犯，為宣告沒收之利得人（最高法院106 年度台上字第4068號、107 年度台上字第1572號判決意旨參照）。

⒉扣案被告陳慧敏所有AIPOST說明書1 冊（扣押物編號1-15）、abix說明書1 冊（扣押物編號1-17）、同案被告吳玉霞所有ABIL投資說明簡介資料1 冊、被告劉俊英所有AIPOST領袖大會資料1 本，均係渠等住居所扣得，亦與本案犯罪行為相關，當係被告所有供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款規定予宣告沒收，並依共犯責任共同之法理，均在被告劉俊英、陳慧敏等2 人罪名項下沒收之。另被告陳慧敏所有記事本6 本，雖其供明係用以記載其與下線註冊會員之資金交易紀錄（見原審卷二第103 頁），惟仍可證明其與會員間之往來情形，為利下線會員求償證明之需，不予宣告沒收。其餘扣案物，其中匯款水單與存摺部分，性質上屬與金融機構交易證明，縱有供本案資金移轉之用，其違法程度不高，欠缺刑法上之重要性，而其餘扣案物品，亦不能證明與本案相關，均不予宣告沒收。

⒊又本件同案共同被告張維智、葉志宏於警詢中已供稱：被告劉俊英、陳慧敏為其下線，渠等所拿到之推薦獎勵金、配對獎勵金及代數獎勵金都是AIPOST集團發給渠等所開立帳號註冊錢包之點數等語；又被告劉俊英供稱: 投資人投資的錢，他匯入馬來西亞ALVIN LOW 、香港張維智帳戶，後來老闆換人後，我就匯入新老闆葉志宏台灣的台灣銀行帳戶，我的點數在我的錢包裡，我完全領不到，也沒拿到股票等語（見偵一卷第98、原審卷第111 頁）；被告陳慧敏則供稱: 投資人匯到她那邊的錢，她就轉匯到香港匯豐銀行葉志宏的帳號去，她有拿到公司給的獎金，是現金錢包（點數），另外她幫新會員註冊帳戶，再移轉電子錢包給下線（即自行買賣部分），下線的現金錢包進到其註冊錢包，變成她的點數，但都沒有實際拿到錢，也沒拿到股票，後來她又投資進去，所以她反而是虧錢的等語（見偵四卷第27至28頁、原審卷第104頁、109 頁）。況檢察官就被告2 人犯罪所得部份，亦稱：若被告2 人可提出實際上所獲得的點數，且並未向公司兌換現金的話，雖成立犯罪，但就犯罪所得部份應可認定沒有犯罪所得」等語；其後於107 年5 月30日本院前審審理中，繼稱「關於沒收部分：依卷內相關資料並無積極證據可證被告二人有任何犯罪所得，如無相關資料可證被告有不法所得，認即不宜宣告沒收」等語（見本院前審卷第137 、188 頁背面）。綜上所述，依卷內相關資料既無積極證據證明被告劉俊英、陳慧敏等2 人仍保有任何犯罪所得，基於罪疑惟輕、有利被告之刑事訴訟原則，故不為沒收之宣告，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，證券投資信託及顧問法第107 條第1 款，證券交易法第174 條第2 項第3 款、第175 條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第28條、第47條第1 項、第55條、第42條第5 項、第38條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官洪瑞芬提起公訴，檢察官張家芳提起上訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。