臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

顧自雄

被告

張以立

上二人共同選任辯護人

陳守煌律師

上二人共同選任辯護人

王仁聰律師

上二人共同選任辯護人

劉育年律師

被告

蔡甄眞

被告

洪儷芳

上二人共同選任辯護人

劉韋廷律師

上二人共同選任辯護人

江可筠律師

上二人共同選任辯護人

邱筠芝律師

上二人共同選任辯護人

參 與 人 華城國際移民有限公司

代表人

陳春美

代理人

蔡淑媛律師

上列上訴人因被告等偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院109年度易字第290號，中華民國110年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第5665號、第6837號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○於民國97年至100年間擔任華城國際移民有限公司（下稱華城公司）之負責人兼總經理，從事代辦國人移民、護照等業務，知悉依各國移民法令，未成年人不能單獨申請歸化為外國人取得護照；且華城公司辦理國人移民，申請外國護照之程序，應先由公司專案經理委託該國律師遞交申請文件予各國內政部移民局，歸化取得該國國籍，再檢具相關文件申請該國護照。詎丁○○於97年間華城公司在高雄舉辦投資移民說明會，經蔡甄真詢問如何為其長子簡○銓（95年生，未成年，姓名年籍資料詳卷）為就讀高雄市○○區○○000號之財團法人高雄美國學校(下稱高雄美國學校)之申請外國護照後，丁○○明知欲取得多明尼加共和國（下稱多明尼加）護照必須經由上開合法程序始可取得，竟與自稱多明尼加某城市華裔副市長之Richardson Ng（真實姓名年籍不詳之成年人）共同基於意圖為自己不法之所有及偽造特種文書之犯意聯絡，向丙○○佯稱可以捐贈方式為簡○銓申請多明尼加護照，所須費用新臺幣（下同）35萬元，致丙○○陷於錯誤，交付上開費用，並提供簡○銓之照片、出生證明、委託書及其他所需文件資料後寄交予丁○○，丁○○即前往大陸地區上海市，以每本30萬元代價將上開文件資料交付Richardson Ng，在不詳地點，以簡○銓、照片、出生證明等資料，偽造簡○銓編號SC0000000號多明尼加護照，並在護照上以附表編號1所示方式偽造印文及署押。丁○○自Richardson Ng取得上開偽造之護照後，再返回臺灣地區，透過不知情之乙○○將上開偽造護照寄交予蔡甄真，足以生損害於多明尼加政府對護照管理正確性。丁○○向丙○○收取35萬元，其中30萬交付Richardson Ng，另5萬交付華城公司取得。嗣不知情之丙○○於99年5月26日持偽造之簡○銓護照向高雄美國學校申請入學手續。

二、丁○○於100年間，再受不知情之蔡甄真委託，為其次子簡○呈（97年生，未成年，姓名年籍資料詳卷），及其不知情之弟妹甲○○之子蔡○哲（97年生，未成年，姓名年籍資料詳卷）申請多明尼加護照，以取得高雄美國學校之就學資格。丁○○即再與Richardson Ng共同基於意圖為自己不法之所有及行使偽造特種文書之犯意聯絡，向丙○○佯稱可以捐贈方式為簡○呈、蔡○哲申請多明尼加護照，每人費用35萬元，致丙○○、甲○○陷於錯誤，給付上開費用，並提供簡○呈、蔡○哲之照片、出生證明、委託書及其他所需文件資料後寄交予丁○○，丁○○即前往大陸地區上海市，以每本30萬元代價，將上開文件資料交付Richardson Ng，在不詳地點，以簡○呈、蔡○哲照片、出生證明等資料，偽造簡○呈編號SE0000000號及蔡○哲編號SE0000000號多明尼加護照各一本，並在護照上以附表編號2、3所示方式偽造印文，丁○○自Richardson Ng取得上開2本偽造之護照後，再返回臺灣地區，經由不知情之乙○○將偽造簡○呈、蔡○哲護照寄交予蔡甄真、甲○○。足以生損害於多明尼加政府對護照管理正確性。丁○○向丙○○、甲○○共收取70萬元，其中60萬元交付Richardson Ng收取，另10萬交付華城公司取得。嗣不知情之丙○○、甲○○分別於101年5月14日、102年4月29日持偽造之簡○呈、蔡○哲多明尼加護照向高雄美國學校申請入學手續。

三、案經法務部調查局南部地區機動工作站報告臺灣高雄地方 檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷一第251頁、本院卷二第205頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)訊據被告丁○○對於偽造簡○銓、簡○呈、蔡○哲3人多明尼加護照坦承認罪；惟矢口否認有詐欺之犯行，辯稱：被告丁○○對於偽造特種文書罪部分，於偵查、原審時就已認罪，但沒有詐欺的故意，被告丁○○是華城公司的負責人，華城公司在業界小有名氣的公司，固定會巡迴辦理投資的講座，當初辦理講座，丙○○來詢問說她的小孩想要就讀美國學校如何申請外國護照，所以被告丁○○才打電話到上海美國學校詢問，上海美國學校說有很多人拿多明尼加護照，經友人輾轉介紹華裔多明尼加某城市副市長Richardson Ng認識，被告丁○○也因此才到上海，跟Richardson Ng洽談，因金額沒有非常高，又不需要填相關申辦的繁瑣資料文件，小孩子也不需要法定代理人一起申辦，在被告丁○○的心中也是有所懷疑，後來委託Richardson Ng辦妥，後來把護照交給丙○○，當初被告丁○○有說護照是為了要就讀美國學校用的，不可做出國使用，被告丁○○根本沒有要騙被害人的意思，被告丁○○絕對沒有詐欺的犯意，雖被告丁○○的確是沒有親口跟丙○○、甲○○講這護照是假的，但丙○○、甲○○也應該要知道護照是有問題的，因不需要有相關申請程序的文件，不需要法定代理人一起辦理護照，捐贈的價格不管是被告丁○○所說35萬元，還是丙○○、甲○○所說的70萬元，這個價格都遠低於真正要去辦理捐贈移民的金額。且甲○○的另一個小孩為了就讀美國學校，如果他們認為申請多明尼加護照的合法管道不去做，卻以5萬元購買菲律賓假護照的方式，丙○○、甲○○當初在辦理本件護照的時候，理應知道這兩本護照都不是合法的程序，否則不會冒風險再去向購買菲律賓假護照，所以我們認為丙○○、甲○○他們應該知道這個護照是有問題的，被告丁○○沒有詐欺丙○○、甲○○2人云云。

(二)經查，被告丁○○對於上述時、地受丙○○委託以每本護照00萬元之代價申請未成年人簡○銓、簡○呈、蔡○哲3人多明尼加護照，分別於上述時、地前往大陸地區上海市經由RichardsonNg取得偽造簡○銓、簡○呈、蔡○哲偽造護照3本，交付丙○○、甲○○之事實坦承不諱，核與證人即同案被告蔡甄真、甲○○於警詢、偵訊、原審及本院審理時證述情節相符（參警卷第39至45、85至89頁、第89至100頁、偵三卷第177至179頁、原審卷第135至153頁、第256至258頁、本院卷二第190至203頁），並有簡○銓、簡○呈及蔡○哲向高雄美國學校申請入學之資料及護照影本各1份、駐多明尾加共和國大使館105年11月1日多明字第10550905300號函暨多明尼加共和國外交部護照局西文函1份、105年11月22日多明字第10550905650號函暨外籍人士首次申請多明尼加共和國護照應備文件西文說明資料1紙、駐瓜地馬拉共和國大使館110年5月1日瓜地字第11060501030號函暨多明尼加駐瓜大使館來略、多明尼加駐瓜大使館來略中譯文載明「該3本護照皆未登錄於多國護照系統，且續簽碼係盜用他人名義製作，屬偽造護照」（參警卷第7至9、11至14、49至59、61至71、103至111頁、偵三卷第187至189、441頁、原審卷二第347至351頁）等在卷為證，並有扣案上開3本偽造之護照、法務部調查局南部地區機動工作站扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據附卷可查（參警卷第119至123、305至313頁）。可認被告丁○○上開任意性自白核與事實相符，應可採信。雖內政部移民署國境事務大隊109年10月30日移署境桃鑑字第1098282495號函暨內政部移民署國境事務大隊鑑識調查隊鑑驗書3份、原審向內政部移民署電話查詢紀錄表1份， 認簡○銓、簡○呈、蔡○哲多明尼加護照係變造；然刑法上所謂偽造文書，以無制作權之人制作他人名義之文書為要件；而變造文書，係指無權制作者，就他人所制作之真正文書，加以改造而變更其內容者而言，查扣案簡○銓、簡○呈、蔡○哲多明尼加護照，基本資料頁其螢光油墨之圖案、字體及螢光纖維絲之色彩與真版明顯不同，基本資料之照片、文字及底紋皆呈現不規則排列網點噴墨特徵， 其印製方式與真版護照不同，有內政部移民署國境事務大隊鑑識調查隊鑑驗書3份可按(見原審卷二第189至196頁)，足見該3本護照並非多明尼加共和國核發真正護照加以變造，而係無制作權者自行印製，應屬偽造；且原審判決後外交部經由我國駐瓜地馬拉共和國大使館向多明尼加駐瓜地馬拉大使館查詢函覆明確載明「該3本護照皆未登錄於多國護照系統，且續簽碼係盜用他人名義製作，屬偽造護照 」(見原審卷二第347至351頁)，自應以多明尼加駐瓜地馬拉大使函覆較為可信，足認簡○銓、簡○呈、蔡○哲多明尼加護照係偽造無訛。

(三)次查，我國與多明尼加有正式邦交，雙方互設大使館，迄107年5月始斷交，被告丁○○係華城公司之負責人兼總經理，從事代辦國人移民、護照等業務多年，自稱在業界小有名氣，對於多明尼加移民法令，未成年人不能單獨申辦歸化取得護照，當知之甚詳；且華城公司代辦國人申請外國移民及護照之程序，應先由公司專案經理委託該國律師遞交申請文件予該國內政部移民局，申請歸化取得該國國籍，再檢具相關文件申請該國護照，本件沒有按華城公司正常程序處理等情，亦據證人即同案被告乙○○於調查、原審及本院時證述明確(見偵查卷二第111頁、原審卷二第61頁、本院卷一第364、365、369頁、本院卷二第218頁)，被告丁○○明知簡○銓、簡○呈、蔡○哲3人均為幼童，不得單獨申請歸化為多明尼加國籍，並取得護照，被告丁○○承辦移民業務多年，具備專業知識，自不得諉為不知；其向丙○○佯稱可以捐贈方式取得護照，又未依華城公司正常程序處理，逕自前往大陸地區上海市委託自稱多明尼加某城市副市長之華裔Richardson Ng取得簡○銓、簡○呈、蔡○哲3人多明尼加護照，當知上開3本護照係屬偽造無訛。而證人即同案被告丙○○於調查、偵查、原審及本院證稱，我先後委託專業代辦移民華城公司之被告丁○○為簡○銓、簡○呈、蔡○哲申請外國護照，以便將來就讀高雄美國學校，後來被告丁○○告知可透過多明尼加副市長關係，可以捐贈方式，不用坐移民監，可以取得護照，記得每本護照費用7、80萬元；我交付一些小孩的基本資料，如照片、戶籍謄本及出生證明、委託書等文件，文件很多，跟自己本身當時委託華城公司也在辦新加坡籍了，也一樣要這些文件。被告丁○○有跟我提到多明尼加副市長的事，說就是官方發出來的護照，我當時覺得那個國家是小國家，可能這樣就可以了。我沒有懷疑過這個護照會是假的，因為我相信華城公司是專辦移民業務的公司，所以我認為他們替我申辦多明尼加護照是真實的等語明確（參警卷第40至41、44頁、原審卷第163至168頁、本院卷一第253頁、本院卷二第190至203頁），且被告丁○○亦坦承未告知丙○○、甲○○該3本護照是偽造的等情相符。是被告丁○○佯稱可以捐贈方式申請多明尼加護照，受丙○○、甲○○委託以每本35萬元代價申請簡○銓、簡○呈、蔡○哲等3人多明尼加護照，被告丁○○明知申請歸化多明尼加國籍必須向該國移民機關申請，且未成年人必須與法定代理人一起申請歸化，不得單獨歸化，始得取得該國國籍，竟經由Richardson Ng取得偽造簡○銓、簡○呈、蔡○哲多明尼加交付不知情丙○○、甲○○行使，其詐欺及偽造特種文書之犯意甚明。

(四)被告丁○○辯稱：雖被告丁○○的確是沒有親口跟丙○○、甲○○講這護照是假的，但丙○○、甲○○也應該要知道護照是有問題的，當初被告丁○○有說護照是只能就讀美國學校用的，不可做出國使用，因不需要有相關申請程序的文件，不需要法定代理人一起辦理護照，捐贈的價格不管是被告丁○○所說35萬元，還是丙○○、甲○○所說的70萬元，這個價格都遠低於真正要去辦理捐贈移民的金額。且甲○○的另一個小孩為了就讀美國學校，如果他們認為可合法申請多明尼加護照，為什麼不去做，而以5萬元代價變造菲律賓護照等語。惟查，被告丁○○於原審交互詰問證述，「(你上次開庭時，曾經陳述你知道這個護照只能就學，不能做出入境使用，你在申辦時有無跟蔡甄真告知這樣的事情？)我忘記了，真的不記得，不過那時蔡甄真是為了小孩讀書、、」(見原審卷二第133頁)，且證人丙○○亦表示不記得被告丁○○有說過不能出國使用，是被告丁○○於原審時既稱不記得有無告知丙○○護照不可做出國使用，於本院改稱有告知丙○○小孩子護照不得做出國使用，自難採信。又證人丙○○、甲○○於本院證稱該3本護照是有期限，逾期無效，要重新申請還要捐贈，所以認為捐贈金額合理等語，況證人丙○○、甲○○不諳捐贈移民程序委託代辦專業移民公司被告丁○○辦理，自難苛責證人丙○○、甲○○知悉捐贈移民金額多寡始為合理；至於證人甲○○於104年間為其女兒蔡○吟就讀高雄美國學校，以5萬元代償委託他人取得變造菲律賓護照(臺灣高雄地方法院109年度簡字第608號判決確定)，係本案申請蔡○哲多明尼加之後，與本案欠缺關聯性，自不得作為被告丁○○有利之認定。

(五)綜上，被告丁○○詐欺取財及偽造特種文書犯行事證明確，被告丁○○所辯無非避重就輕卸責之詞，不足採信。被告丁○○上開犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪：

(一)新舊法比較：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告丁○○為本件犯行後，刑法第339 條之規定業於103 年6 月18日修正公布，並自同年月20日生效施行。修正前刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」；修正後刑法第339 條第1 項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。」修正後刑法第339條第1項規定將得科或併科之罰金刑上限由銀元1 千元（即新臺幣3萬元）提高為新臺幣50萬元，經比較新舊法之結果，應以修正前刑法第339 條第1項之規定有利於被告丁○○，依刑法第2 條第1 項前段之規定，即應適用行為時即修正前刑法第339 條第1 項規定處斷。

㈡被告丁○○行為後，刑法第212條業於108年12月25日修正公布，並於同年月27日施行，然該條文原本所定罰金數額，已依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高為30倍，本次修法僅將上開條文罰金數額調整換算後之結果予以明定，並未變更實質內容，不生有利或不利被告之影響，尚無新舊法比較之問題，爰逕行適用修正後之規定。

(二)按護照條例第1條規定，限於中華民國護照之申請、核發及管理始有該條例之適用意旨，是偽造多明尼加外國護照，並非護照條例所保護規範之客體，而應屬刑法第212條之偽造特種文書罪。核被告丁○○所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪、刑法第212條之偽造特種文書罪。被告丁○○利用不知情之乙○○寄交上開偽造護照予丙○○、甲○○，遂行本件詐欺犯行，為間接正犯。被告丁○○與Richardson Ng間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告丁○○於事實二同時偽造簡○呈、蔡○哲多明尼加護照詐欺取財及先後2次所犯詐欺取財罪、偽造特種文書罪，均係一行為觸犯數罪名，屬想像競合，應各從一重詐欺取財罪處斷。先後所犯詐欺取財2罪，時間相隔數年，係基於各別犯意，應分論併罰。又被告丁○○所詐欺取財罪部分，雖未據檢察官起訴，然此部分因與其所犯偽造特種文書部分為裁判上一罪，而為起訴效力所及，復經本院告知被告上開法條，已保障其防禦權之行使，自應併予審判。

（三)公訴人起訴意旨雖認被告丁○○人係共同涉犯行使變造造種文書罪嫌等語。惟被告丁○○經由Richardson Ng取得簡○銓、簡○呈、蔡○哲多明尼加護照，係屬偽造特種文書，非變造特種文書，已如前述。又所謂行使偽造、變造文書，乃指依文書之用法，以之充作真正文書而加以使用之意，故必須行為人就所偽造文書之內容向他方有所主張，始足當之，此觀最高法院72年台上字第4709號判決意旨可明。換言之，刑法第216條之「行使」，應是要符合該文書所表彰內容之使用方法及目的，方足當之。以護照而言，所謂之「行使」，通常即是指持之作為身分證明文件使用（如出入境或如本案之入學身分資格證明）。起訴意旨所認「行使行為」，係指同案被告蔡甄真、甲○○於取得上開偽造護照後，持上開3本偽造護照為其等未成年子女簡○銓、簡○呈、蔡○哲向高雄美國學校申請就讀入學；公訴人認此一「行使行為」，係被告丁○○與共同被告乙○○、蔡甄真、甲○○具犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。惟被告丁○○係單獨經由Richardson Ng接洽，取得偽造上開護照交付丙○○、甲○○以詐欺財物，其目的以偽造上開護照詐欺財物，並非行使，且被告丁○○將上開3本變造護照交付予蔡甄真之舉動，應認屬約定物之交付此一履約行為，亦非前述之依護照使用方法及目的而為主張，並非行使；又丙○○、甲○○於數年後其未成年子女達就學年齡是否仍持偽造護照申請高雄美國學校入學，非被告丁○○所能臆測，難認被告丁○○利用不知情之丙○○、甲○○行使偽造護照，故亦非屬間接正犯；況共同被告乙○○、蔡甄真、甲○○就此部分業據本院認定無罪（詳如下述），則被告丁○○自無從就此成立偽造文書之行使行為。是被告丁○○行使偽造特種文書罪之行為，本應為無罪之諭知，然此部分倘若成罪，則與前述被告丁○○所犯偽造特種文書部分，屬實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。

四、上訴論斷的理由：（一)原審就被告丁○○變造特種文書部分，認此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：㈠被告丁○○所犯詐欺取財罪部分與偽造特種文書罪部分，為裁判上一罪關係，原審未併予審判。㈡簡○銓、簡○呈、蔡○哲3人多明尼加護照係屬偽造特種文書，原判決認係變造特種文書。㈢被告丁○○本件犯行與同案被告乙○○、丙○○、甲○○並無犯意聯絡及行為分擔，原判決認被告丁○○與乙○○為共同正犯；以上各點，原判決均有未洽。檢察官上訴意旨指摘被告丁○○所犯變造特種文書部分，係犯偽造特種文書罪，為有理由；被告丁○○上訴意旨仍否認詐欺犯行，為無理由，且原判決上述部分既有上揭之瑕疵，自應由本院就原判決關於被告丁○○部分暨其定執行刑部分均撤銷改判。

(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丁○○係華城公司之負責人兼總經理，專門從事代辦國人移民、護照等業務，受客戶丙○○、甲○○委託申請申請外國護照，竟佯稱可以捐贈方式申請外國護照，與Richardson Ng共同為自己不法之所有偽造為上開多明尼加護照，交付予蔡甄真、甲○○，作為其2人子女申請高雄美國學校入學之資格證明文件，所為非是；被告丁○○雖坦承偽造特種文書犯行，然否認詐欺取財犯行， 顯係避重就輕，非真誠悔悟，並考量被告丁○○係專業從事代辦移民、護照業務之人，竟以偽造護照詐欺取財，足以生損害多明尼加政府就護照管理正確性及我國入出境管理之風險，並就事實一、二詐騙金額及偽造護照數量；另衡量被告丁○○自述專科畢業之教育程度、目前已退休、仰賴積蓄之經濟狀況及家庭情形等一切情狀，就被告丁○○所犯上開2罪，各量處如主文第2項所示之刑。並依刑法第51條數罪併罰所採限制加重原則，及多數犯罪責任遞減原則之法理，考量被告丁○○上開2次犯行手法相似，僅就同一法益為重複侵害等情，定其應執行刑有期徒刑1年，以示懲戒。

五、沒收部分

(一)被告行為後，刑法關於沒收之規定業經修正，並自105年7月1日生效施行，依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，乃係根基於沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑，是關於沒收一律適用修正後之規定，不生新舊法比較之問題。又按刑法之沒收，乃獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，非屬刑罰之從刑。不論係違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物及犯罪所得，均可為沒收之標的。沒收之作用，乃存於犯罪事實或不法事實中禁制物之剝奪，不以有刑事責任為必要，而以應剝奪之標的（物或不法利益）為對象，應剝奪標的之所在，即為沒收之所在。沒收標的為供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物時，依刑法第38條第2項前段規定，以屬於犯罪行為人者，得沒收之。係藉由剝奪犯罪行為人之所有（包含事實上處分權），以預防並遏止犯罪。於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，本亦應對各共同正犯諭知沒收。然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收。與上開刑法第38條第2項前段，就「屬於犯罪行為人者」之解釋，並無不同，最高法院107年度台上字第2697號判決意旨可資參照。

(二)經查，就本案偽造護照之代價，依證人即同案被告蔡甄真於警詢、原審中所證，係每本護照之捐贈費用約7、80萬元等語，惟據被告丁○○於警詢、原審及本院審理中所述，則係護照費用及代辦費約35萬元，其中30萬元交給Richardson Ng，5萬元由華城公司收受等語（參警卷第3至4頁、原審易字卷第272頁），兩者所述不一致，然卷內並無其他證據，則依罪疑惟輕原則，應以被告丁○○所述為準，先予敘明。惟依被告丁○○所述，其中30萬元已交付予共犯Richardson Ng，5萬元之代辦費則係由華城公司所收受，如前所引，而被告丁○○當時任職華城公司係領月薪，上開護照之代辦費用亦未計入被告丁○○之獎金，則尚難認有被告丁○○有自上開犯行取得可支配之犯罪所得；卷內復查無其他可證明被告丁○○因此案有多獲取犯罪所得之證據，則依上開說明，尚無從宣告沒收。

(三)附表所示偽造之上開3本護照內之偽造印文及署押，應依刑法第219條規定，則不問屬於犯人與否皆應諭知沒收。至於偽造之3本護照，業已交付丙○○、甲○○，並非被告丁○○犯罪行為人所有，亦非依職權應宣告沒收之物，且被告丙○○、甲○○復據本院認定無罪如下，無從宣告沒收。另其他扣案物，丁○○之名片，欠缺刑法上重要性，不宣告沒收，其餘物品實為華城公司所有，且均無證據證明係供本案犯罪所用之物，不予宣告沒收。

(四)參與第三人沒收

㈠按犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得，修正後刑法第38條之1第2項定有明文。又按財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為第一項聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序，但該第三人向法院或檢察官陳明對沒收其財產不提出異議者，不在此限；又參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決，前項判決，應記載其裁判之主文、構成沒收之事實與理由，理由內應分別情形記載認定事實所憑之證據及其認定應否沒收之理由、對於參與人有利證據不採納之理由及應適用之法律，第1項沒收應與本案同時判決，但有必要時，得分別為之，刑事訴訟法第455之12第1項、第3項、第455條之26分別定有明文。

㈡被告丁○○為事實欄一、二違法犯行所取得款項其中5萬元、10萬元，係交付華城公司等情，此據被告丁○○陳明在卷， 且參與人華城公司對無償取得上開款項復不爭執，故第三人華城公司因被告丁○○違法行為而無償取得之上開犯罪所得15萬元，均應依刑法第38條之1 第2 項第2 款、第1 項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：

(一)被告乙○○為華城公司副總經理，與被告蔡甄真明知其子簡○銓及簡○呈並未經多明尼加政府規定之歸化程序取得該國國籍，未具申請該國護照資格，為使其子簡○銓及簡○呈順利申請高雄美國學校入學資格，竟分別於97年間及100年間，與共同被告丁○○共同基於變造多明尼加護照之犯意聯絡，由被告蔡甄真提供其子簡○銓及簡○呈照片及基本資料予共同被告丁○○及乙○○，再由共同被告丁○○、乙○○與自稱Richardson Ng之男子於不詳地點，以不詳方式變造簡○銓、簡○呈護照共2本後，交由被告蔡甄真據以行使，被告蔡甄真分別於99年5月26日及101年5月14日向高雄美國學校承辦人員申請簡○銓及簡○呈之入學手續，致生損害於高雄美國學校對於就學資格審核之正確性。

(二)被告乙○○與甲○○明知其子蔡○哲並未經多明尼加政府規定之歸化程序取得該國國籍，未具申請該國護照資格，為使其子蔡○哲順利申請高雄美國學校入學資格，竟於100年間，與共同被告丁○○共同基於變造多明尼加護照之犯意聯絡，由被告甲○○（起訴書誤載為乙○○）提供其子蔡○哲照片及基本資料經由共同被告蔡甄真轉交予丁○○及乙○○，再由共同被告丁○○、乙○○與自稱Richardson Ng之男子於不詳地點，以不詳方式變造蔡○哲護照後，交由蔡甄真轉交甲○○據以行使，甲○○於102年4月29日向高雄美國學校承辦人員申請蔡○哲之入學手續，致生損害於高雄美國學校對於就學資格審核之正確性。

(三)因認被告乙○○、蔡甄真、甲○○共同涉犯刑法第216條、第212條之行使變造特種文書罪嫌等語。

二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再者，依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，尚其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、92年台上字第128號判決可資參照）。又按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦有規定。待證之犯罪事實依其性質及內容可分為犯罪客觀面（如行為、客體、結果等外在事實）、犯罪主觀面（如故意、過失、知情、目的等被告內心狀態）以及犯罪主體面（犯人與被告為同一之事實），關於犯罪客觀面固需有補強證據，惟犯罪主觀面係以被告內心狀態為探討對象，通常除自白外，並無其他證據存在，若由客觀事實存在得推論其主觀犯意時，尚無需要求有補強證據。至共犯被告自白關於犯罪主體面之證明，可分為對自己為犯人之自白（自白），以及對他人同為共犯之指訴（他白）二者，前者因反於人類自利天性，原則上可推斷為真實，僅需就犯罪客觀面為補強證明即可；至於後者，因難免嫁禍卸責之風險，除犯罪客觀事實之存在需有補強證據外，就對他人同為共犯之指訴，亦需有補強證據以證明與事實相符。

三、公訴人認被告乙○○、蔡甄真、甲○○3人涉犯上開犯嫌，無非以被告乙○○自白及高雄美國學校學生簡○銓、簡○呈及蔡○哲之多明尼加護照影本、查扣之上開3本偽造護照翻拍照片、前引駐多明尼加共和國大使館函等資為論據。

(一)訊據被告乙○○堅決否認有行使偽造或變造特種文書犯行，辯稱：我單純只是華城公司的員工，工作業務只是照老闆丁○○的指示辦理，我對本案整個過程並沒有完全參與，而只有被告丁○○交代寄件或將相關文件拿給丙○○、甲○○，依照丁○○的指示去辦理而已，被告丁○○自行與丙○○接洽辦理簡○銓、簡○呈、蔡○哲多明尼加護照，我沒有參與，被告丁○○如何辦理，我完全不知道，我只是被告丁○○取得簡○銓、簡○呈、蔡○哲護照依其指示寄交丙○○，我在主觀上完全不知道本件3本護照是偽造或變造等語。

(二)訊據被告蔡甄真、甲○○2人堅決否認有行使偽造或變造特種文書犯行，辯稱：被告丙○○委託被告丁○○辦理多明尼加護照，是要替未成年子女取得合法的外國國籍，讓子女可以就讀美國學校，如果被告丙○○有意要循違法的途徑，被告丙○○不可能去參加合法的華城公司移民公司舉辦的合法移民說明會，並在移民說明會諮詢被告丁○○、乙○○如何合法辦理外國護照，以便替未成年子女可以就讀美國學校，被告丁○○說你有這樣的需求，我們去研究、問問看。嗣被告丁○○主動連絡可以捐贈方式為未成年子女代辦多明尼加護照，且被告丁○○是華城公司當時的負責人，被告丙○○只是一般民眾，自然信任合法設立，長久以來辦理移民、護照經驗的華城公司及被告丁○○，也聽從被告丁○○的專業建議，準備相關證件，並交付所需費用，委託他全程代辦。本件偵查中經過調查局人員告知說護照是假的，否則被告丙○○、甲○○至今也還被蒙在鼓裡，甚至本案案發之後，被告丁○○、乙○○也向被告丙○○表示說他們也是被騙，如果被告丁○○不知護照是是假的，被告丙○○、甲○○自無從知道；在本院告知被告丁○○如果被告丙○○、甲○○不知道護照是假的，被告丁○○、乙○○可能另涉有詐欺罪嫌時，被告丁○○現在突然變更說詞，說被告丙○○、甲○○應該要知道那個護照是假的，明顯是為了脫免他們刑法詐欺罪的犯行等語。

四、經查:

(一)被告丁○○為華城公司負責人，華城公司於97年間在高雄舉辦加拿大移民說明會，被告丙○○參加說明會，並向被告丁○○詢問其未成年人子女就讀高雄美國學校，要申請外國護照事宜，嗣被告丁○○透過友人介紹在上海市認識多明尼加首都鄰近都市的副市長Richardson Ng，可以捐贈方式申請多明尼加護照，回臺灣告知丙○○並收取照片等證件及費用每人35萬元，被告丁○○再前往上海將照片、證件及每人申請護照費用30萬元交給Richardson Ng，待護照辦妥後，由華城公司再郵寄給丙○○，先後為丙○○兒子代辦簡○銓、簡○呈2本多明尼加護照；及經由丙○○為甲○○兒子蔡○哲申請多明尼加護照等情，業據被告丁○○陳明在卷，核與證人即同案被告丙○○、甲○○證述情節相符，而本案簡○銓、簡○呈及蔡○哲等3人之多明尼加護照為偽造護照一節，已據本院認定如前；並有偽造之簡○銓、簡○呈、蔡○哲多明尼加護照3本扣案可資佐證。

(二)又被告乙○○沒有參與代辦簡○銓、簡○呈、蔡○哲3人多明尼加護照，也沒有經手向被告丙○○收取費用，也不知道被告丁○○如何申請簡○銓、簡○呈、蔡○哲多明尼加護照，也不知道該3本護照是偽造的等情，此據被告乙○○供明在卷，且被告丁○○於本院表示對此部分不爭執，並表示是我去上海接洽的等情(見本院卷二第218頁)；是取得偽造簡○銓、簡○呈、蔡○哲3人多明尼加護照，係被告丁○○單獨前往大陸地區與Richardson Ng接洽取得，被告乙○○未參與，此部分事實，堪以認定。又被告丁○○係華城公司負責人，被告乙○○是華城公司的員工，被告丁○○前往上海與Richardson Ng共同偽造該3人護照詐取財物，自無告知員工即被告乙○○之必要，且被告乙○○並未從中獲取任何利益， 是被告乙○○所辯堪以採信；既無證據證明被告乙○○知悉簡○銓、簡○呈、蔡○哲3本多明尼加護照係偽造，復無其他證據證明被告乙○○與被告丁○○、Richardson Ng等人就偽造簡○銓、簡○呈、蔡○哲3人護照，有犯意聯絡及行為分擔，自難認被告乙○○有參與偽造特種文書犯行。

(三)被告丁○○經營華城公司係專業代辦移民、護照業務之合法公司，被告丙○○參加合法的華城公司移民公司舉辦的移民說明會，並在移民說明會諮詢被告丁○○如何合法辦理外國護照，以便替未成年子女可以就讀美國學校，被告丁○○說你有這樣的需求，我們去研究、問問看。嗣被告丁○○主動連絡可以捐贈方式為未成年子女代辦多明尼加護照，且被告丁○○是華城公司當時的負責人，被告丙○○只是一般民眾，自然信任合法設立，長久以來辦理移民、護照經驗的華城公司及被告丁○○，也聽從被告丁○○的專業建議，準備相關證件，並交付所需費用，委託被告丁○○代辦取得簡○銓、簡○呈、蔡○哲多明尼加護照。被告丁○○經營華城公司向被告丙○○佯稱可以捐贈方式，申請多明尼加護照，而該公司係專業代辦移民、護照業務，被告丙○○並交付相當費用，且依一般民眾智識、經驗對於中南美洲等國捐贈移民費用若干資訊有限，自難認被告丙○○、甲○○有為其未成年人子女取得偽造護照之犯意，且被告丁○○自承告知被告丙○○可以捐贈方式申請護照，復未告知被告丙○○該3本護照係偽造，被告丙○○自無從知悉委託被告丁○○代辦該3本護照係偽造；是被告丙○○所辯堪以採信。

(四)依證人即同案被告蔡甄真於原審審理時具結所證：被告甲○○的子女辦護照是我推薦的，與華城公司聯繫全部是由我聯繫，甲○○本人沒有接觸過華城公司的人。那時為了小孩的教育問題，我建議她念外僑學校，我跟她說如果有考慮要念外僑學校的話，護照的事情我幫妳處理，可以用捐贈金額給那個國家的方式去取得護照，捐贈的行為可以透過移民公司去處理，然後就請她提出一樣的文件資料；我就簡單跟甲○○說用捐贈的方式，是官方發出來的等語（參原審易字卷第160至161、166至167頁），可知被告甲○○關於上開護照之資訊均來自於蔡甄真，而蔡甄真既無從知悉該護照為偽造，則自亦無從將此一訊息傳遞予被告甲○○；且依蔡甄真所告知甲○○之內容，其所告知甲○○之訊息，即該護照是其委由代辦移民公司，循官方捐贈方式取得一節，亦與一般代辦護照之方式及途徑無違，自無從認定甲○○會知悉或有預見其所申辦之子女護照為變造或偽造一節。

(五)公訴人雖主張被告蔡甄真、甲○○2人已承認其等2人小孩並無多明尼加國籍，係為了讓子女具備有就讀美國學校之資格才去取得護照，故對於該護照係偽造一節具不確定故意等語。然依據被告蔡甄真所述，其為子女辦理多明尼加護照的動機固係為取得就讀美國學校之資格，惟其亦稱是被告丁○○建議其以捐贈移民的方式申辦等語，如前所引，故依其所述，至多可認被告蔡甄真係為了該動機，想要為其子女取得外國國籍，進而取得國籍證明文件即護照，申請就讀高雄美國學校，尚難遽認被告蔡甄真、甲○○就會認知到所取得的護照是偽造的。自無從以此推認被告蔡甄真、甲○○2人就上開3本護照為偽造一節具不確定故意。

五、綜上所述，依公訴人所舉之證據，雖可證明上開3本護照係偽造護照，然該3本護照係被告丁○○單獨前往上海委託Richardson Ng偽造，被告乙○○並未參與，被告丁○○復未告知被告乙○○、蔡甄真、甲○○等人就該3本護照係偽造護照，是被告乙○○、丙○○、甲○○自無知悉或有預見，公訴人認被告乙○○、丙○○、甲○○與被告丁○○共同偽造該3本 護照，尚未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告乙○○、丙○○、甲○○有公訴意旨所指犯行之程度，此外，復查無其他積極證據足認被告乙○○、蔡甄真、甲○○3人有公訴人所指之上述犯行，揆之首開說明，自應為被告乙○○、蔡甄真、甲○○3人無罪之諭知。

六、原審未詳為推求，就被告乙○○被訴共同變造特種文書部分遽為論罪科刑之判決，即有未恰；被告乙○○執此聲明上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告乙○○部分撤銷改判，並為被告乙○○無罪之判決。

七、原審就被告丙○○、甲○○部分以不能證明被告丙○○、甲○○犯罪，而為被告丙○○、甲○○無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第301條第1項、第299條第1項前段、第455條之26第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官提起陳俊宏上訴，檢察官孫小玲庭執行職務。