臺灣高等法院高雄分院民事判決

上訴人

即附帶被上

上訴人

訴人 吳郁春

訴訟代理人

蔡鴻杰律師

訴訟代理人

吳幸怡律師

訴訟代理人

李亭萱律師

訴訟代理人

被上訴人即

訴訟代理人

附帶上訴人 吳俊佑

訴訟代理人

吳翠云

訴訟代理人

吳俊賢

訴訟代理人

吳哲羽

上一人訴訟代理人

武淑玲

共同訴訟代理人

李茂增律師

共同訴訟代理人

杜承翰律師

共同訴訟代理人

被上訴人即

共同訴訟代理人

附帶上訴人 吳姵陵（即吳榮彬之承受訴訟人）

共同訴訟代理人

吳秋潼（即吳榮彬之承受訴訟人）

兼上一人

法定代理人

周宥棋（即吳榮彬之承受訴訟人）

共同訴訟代理人

李茂增律師

杜承翰律師

上列當事人間請求分割遺產等事件，上訴人對於中華民國111年3月31日臺灣高雄少年及家事法院108年度重家繼訴字第12號第一審判決提起上訴，被上訴人則為附帶上訴，本院於113年1月3日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被上訴人庚○○於民國112年5月2日死亡，其繼承人即丙○○、丁○○、壬○○具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法256條定有明文。本件被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）原主張被繼承人吳維博所遺留如附表一（下稱附表一）編號1之土地應有部分，於本件訴訟繫屬中，業經他共有人訴請裁判分割確定並於112年10月4日以「判決共有物分割」為原因登記，有土地登記謄本在卷可查（本院卷二第127頁），此為遺產之變形，被上訴人陳明以分割登記後之地號、範圍（即高雄市○○區○○段000000地號、權利範圍全部）標示之（本院卷二第153頁），應屬更正事實上之陳述，無涉訴之變更，合先敘明。

三、被上訴人主張：

㈠吳維博於107年9月25日死亡，其繼承人為⑴上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）、⑵其子吳名凎（86年2月12日死亡）之代位繼承人即被上訴人甲○○、辛○○、乙○○（下稱甲○○等3人）、⑶其子吳明江（106年3月2日死亡）之代位繼承人即被上訴人己○○、⑷其子庚○○（112年5月22日死亡）之再轉繼承人即被上訴人丙○○、丁○○、壬○○（下稱丙○○等3人），應繼分如附表二所示。吳維博死亡時遺有如附表一編號1至5所示遺產，上訴人持105年9月26日公證遺囑（下稱系爭遺囑）就附表一編號1、2所示土地以「遺囑繼承」為原因辦理所有權移轉登記完畢。惟吳維博於作成公證遺囑時，顯然無法對於遺囑如何處理遺產之分配、見證人之意義、特留分等相關法律效果有完全之認識，應為處於無意識狀態之無行為能力人，該遺囑自屬無效，吳維博之遺產為兩造公同共有，爰先位提起確認遺囑無效之訴，並請求上訴人將上述土地之移轉登記塗銷、協同登記為兩造公同共有，再就吳維博全部遺產為裁判分割。於原審先位聲明：⑴確認吳維博於105年9月26日所為之系爭遺囑無效。⑵上訴人應將附表一編號1、2所示之土地以「遺囑繼承」為原因之登記塗銷。⑶確認吳維博所遺如附表一所示編號1至5之遺產為兩造公同共有。⑷上訴人應協同辦理如附表一編號1、2所示土地之繼承登記。⑸吳維博之遺產分由兩造按應繼分比例取得。

㈡縱認系爭遺囑有效，而被上訴人先位之訴無理由，然系爭遺囑將全數遺產指定由上訴人繼承，顯然侵害被上訴人之特留分，爰類推適用民法第1225條規定行使扣減權，則吳維博之遺產回復為全體繼承人公同共有，被上訴人得於特留分範圍受分配，於原審備位聲明：⑴上訴人應將如附表一編號1、2所示之土地以「遺囑繼承」為原因之登記塗銷。⑵上訴人應協同辦理如附表一編號1、2所示土地繼承登記。⑶吳維博之遺產按特留分比例分配被上訴人，餘由上訴人取得。

四、上訴人則以：系爭遺囑乃依法定方式製作，應屬有效。且因吳維博及其妻吳宋秀珍（105年3月15日死亡）辛苦將3名兒子即吳明凎、吳明江、庚○○養育成人，並繼續扶養吳明凎之子女即甲○○等3人，然庚○○、吳明凎及甲○○等3人、吳明江及己○○，數十年來從未照顧過、關心吳維博夫妻，致吳維博夫妻生前對此不孝行為，精神痛苦不已，嗣吳宋秀珍於105年3月15日死亡後，甲○○等3人、己○○及庚○○復表明不願照顧吳維博，嗣上訴人將吳維博接至自己住處同住照顧直至吳維博死亡之期間，甲○○等3人、己○○及庚○○亦未曾前來探視吳維博；又庚○○前向高雄市苓雅區公所調解委員會申請調解，於105年4月27日調解時，庚○○配偶壬○○在場竟辱罵「垃圾」，吳明凎配偶陳春梅亦接著辱罵「如何死的都不知道」等語，致吳維博心生恐懼，庚○○身為人子，對其配偶悖逆倫常之行為竟未阻止而任令壬○○辱罵吳維博，又陳春梅為甲○○等3人之代理人，所為等同於甲○○等3人之行為；庚○○復於106年2月20日吳宋秀珍過世滿週年之日，前往上訴人住處要求將吳宋秀珍之骨灰罈由美濃朝元寺遷移至吳家祖墓時，怒斥吳維博，致吳維博對於此情，心裡非常痛苦；106年間吳維博住院時，醫院詢問家屬是否簽署急救同意書，上訴人致電庚○○竟遭拒絕，以上各情均構成對於吳維博有重大之虐待情事，吳維博已曾表示甲○○等3人、己○○及庚○○不得繼承其遺產，並於系爭遺囑表示剝奪渠等之繼承權，是被上訴人已喪失對吳維博遺產之繼承權，系爭遺囑為遺產之處分，即未侵害被上訴人特留分。即或被上訴人未喪失繼承權，吳明江、庚○○於繼承開始前，由吳維博預付遺產各新台幣（下同）200萬元、210萬元，應類推適用民法第1173條規定，予以歸扣，並不再受遺產分配。縱認被上訴人之特留分受侵害，兩造就遺產之分割應受系爭遺囑所指定分割方法之拘束，被上訴人不得再就上訴人依遺囑取得之遺產主張為兩造公同共有，而僅得請求上訴人以金錢補償其不足額，另吳明江對上訴人負有債務41萬4832元，應由己○○繼承，如上訴人有應以金錢補償己○○之必要，上訴人得據以主張抵銷等語為辯，並於原審答辯聲明：被上訴人之訴駁回。

五、原審判決被上訴人先位之訴敗訴，備位之訴勝訴，諭知㈠上訴人應將如附表一編號1、2所示土地以遺囑繼承為原因之登記塗銷。㈡上訴人應協同辦理前項土地之繼承登記。㈢兩造就吳維博所遺如附表一編號1至5所示之遺產，依附表一「原審分割方法」欄所示之方法分割。上訴人就備位之訴提起上訴，被上訴人則就先位之訴提起附帶上訴，並更正附表一編號1土地之標示及範圍。上訴人聲明：⑴原判決不利上訴人部分廢棄。⑵前項廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。⑶被上訴人之附帶上訴駁回。被上訴人聲明：⑴原判決不利上訴人部分廢棄。⑵前項廢棄部分，求為同原審先位聲明之判決。⑶上訴人之上訴駁回。

六、兩造不爭執事實

㈠吳維博於107年9月25日死亡，其繼承人為⑴上訴人、⑵其子吳名凎（86年2月12日死亡）之代位繼承人即甲○○等3人、⑶其子吳明江（106年3月2日死亡）之代位繼承人即被上訴人己○○、⑷其子庚○○（112年5月22日死亡）之再轉繼承人即被上訴人丙○○等3人，均未拋棄繼承，兩造應繼分、特留分各如附表二所示。

㈡吳維博死亡時遺有如附表一編號1至5之遺產（上訴人主張遺產範圍包括如附表一編號6至16所示之動產，被上訴人有爭執）。

㈢吳維博於105年9月26日在高雄市大同醫院，於臺灣高雄地方法院所屬民間公證人黃玉鳳前口述遺囑意旨，指定如附表一編號1所示土地（權利範圍1493分之558）、如附表一編號2 所示土地（權利範圍全部）、高雄市○○區○○段0000地號土地（權利範圍全部）及其上如附表一編號3 所示未辦保存登記建物（權利範圍100000分之25000）、名下各金融機構之存款（含定期、活期）均由上訴人繼承，由公證人筆記後，吳維博親自簽名，作成系爭遺囑。

㈣庚○○（原名吳明學）、吳明江曾於95至96年間自吳維博處各受領150萬元；甲○○等3人亦有於95至96年間自吳維博處受領150萬元，上訴人亦有於95至96年間自吳維博處受領150萬元。

㈤吳維博於106年7月4日將如附表一編號2所示土地其中應有部分10000分之1096贈與上訴人（贈與後剩餘應有部分為10000分之8904）。

㈥如附表一編號1 、2所示土地（權利範圍各1493分之558、10000分之8904）於107年11月6日以遺囑繼承為原因登記於上訴人名下。

㈦吳維博於105至107年間陸續贈與上訴人現金共計240 萬元。

㈧如附表三編號6所示喪葬費用24萬8000 元，兩造同意列入吳維博之繼承費用。

七、本件爭點

㈠系爭遺囑是否無效？被上訴人先位請求有無理由？

㈡若系爭遺囑並非無效，被上訴人有無喪失繼承權情事？

㈢吳維博之遺產範圍為何？本件應繼財產應扣除之債務額為若干？

㈣系爭遺囑就吳維博遺產之分配，是否侵害被上訴人之特留分？

㈤吳維博之遺產應如何分割？

八、得心證理由

㈠系爭遺囑是否無效？

⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。此依家事事件法第51條規定，於家事訴訟事件亦有適用。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。本件被上訴人主張吳維博所立之系爭遺囑無效，為上訴人所否認，而系爭遺囑有效與否涉及被上訴人繼承遺產範圍，致被上訴人私法上地位不安定，此不安狀態得以本件確認判決除去之，是被上訴人提起本件訴訟，即有受確認判決之法律上利益，先予敘明。

⒉按作成遺囑屬單獨行為，需非無行為能力，而年滿16歲，即具備遺囑能力，民法第1186條定有明文。而未受監護宣告之成年人，並非無行為能力人，其意思表示是否無效，端視其意思表示是否在無意識或精神錯亂中所為之具體情事而定，此應由主張其喪失意思能力之人就利己事實負舉證責任（最高法院111年度台上字第1945號判決意旨參照）。次按民法第75條規定：「無行為能力人之意思表示，無效；雖非無行為能力人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者，亦同」。所謂無意識，係指全然欠缺意思能力而不能為有效的意思表示而言。表意人行為時並非全然欠缺意思能力，縱不具正常之意思能力，亦難謂其意思表示係在無意識中所為（最高法院108年度台上字第878號判決意旨參照）。查，吳維博係未受監護宣告之成年人，有戶籍謄本可考（原審卷一第49頁），兩造未予爭執，應堪認定。被上訴人主張吳維博口述遺囑過程及簽名時，均係處於無意識狀態之無行為能力人，系爭遺囑應屬無效乙情，為上訴人所否認，則依上說明，應由被上訴人證明吳維博於105年9月26日作成系爭遺囑時處於無意識之狀態，始得認其並無遺囑能力。惟查：

⑴觀之系爭遺囑，見證人為林健中、陳美蓮，並由民間公證人黃玉鳳公證（本院卷一第398至404頁)。而證人林健中於原審證述：伊認識吳維博，是在網球場認識的，系爭遺囑於105年9月26日製作，伊有參與見證，並在上面簽名，當時是在醫院，在場的有公證人、戶政事務所的人、子○○及另1個球友陳美蓮，當時吳維博是將遺囑內容講出來給公證人寫，吳維博用國語講的，公證人當場抄錄，吳維博口述遺囑時，神智很清楚，伊與陳美蓮從頭到尾都在場見聞，系爭遺囑上面的簽名是吳維博親簽，吳維博也有同意由伊與陳美蓮擔任見證人等語（原審卷二第183至193頁）。證人陳美蓮於原審亦證稱：伊有擔任系爭遺囑見證人，當時是在大同醫院見證，在場的有伊、林健中、公證人及她的助理，還有新興戶政事務所的人、子○○，伊有全程在場見證，吳維博口述遺囑時，神智清楚，使用國語，當時是吳維博念給公證人聽，公證人寫，寫完複誦給吳維博聽，吳維博1個字1個字確認後，才簽名蓋章，伊等在吳維博簽名蓋章後，才簽名蓋章的等語（原審卷二第193至201頁）。佐以證人黃玉鳳於原審結證：伊有公證系爭遺囑，過程已記得不是很清楚，但知道處理這種案子，去現場都是問立遺囑人的基本資料，了解其意識是否清楚，可以答得清楚的話，才會往下進行，詢問遺囑內容，依立遺囑人吩咐記載等語（原審卷三第349、351、355頁），核與證人林健中、陳美蓮證述系爭遺囑製作過程大致相符，本院審酌林健中、陳美蓮為系爭遺囑之見證人，黃玉鳳則為公證人，均確實在場見聞遺囑製作過程，且渠等與兩造間本件訴訟爭執並無直接利害關係，應無虛構當下所見事實，自陷偽證罪責風險之必要，證述內容應堪採信，而由渠等證述吳維博立遺囑之過程及當時意識狀態觀之，難認吳維博當時係在無意識之無行為能力狀態中。

⑵被上訴人雖指黃玉鳳證稱口述遺囑過程是一問一答，與證人林健中、陳美蓮證述係全程口述不符云云。然此僅係黃玉鳳對於口述遺囑過程之描述方式，與林健中、陳美蓮之表達略不相同，並非說法矛盾，尚難憑此認定渠等證述關於吳維博之意識狀態係屬虛偽。被上訴人據此聲請再次傳訊黃玉鳳到庭，應無必要。

⑶被上訴人雖謂：見證人與被繼承人吳維博及其繼承人並不熟識，有悖於常情，且公證遺囑如此重大且日後易生紛爭之事，居然未全程錄影云云。惟見證人與被繼承人是否熟識、系爭遺囑製作過程並未錄影，均不能憑以彈劾上述證人證詞之可信度，被上訴人復無其他證據，即無從據此為有利被上訴人之認定。

⑷被上訴人又稱：吳維博並無使用國語之能力，其慣用語為客語云云，證人即吳維博姪子劉如能固證稱：兩造是伊的表姊、表弟、表哥，伊叫吳維博舅舅，伊於78年間退伍後，一直待美濃，吳維博每天早上幾乎都會到伊住處找伊父母聊天，伊父母是吳維博的姊姊、姊夫，吳維博與伊等都是使用客語對談，伊未聽過吳維博使用國語，伊自78年間至吳維博到高雄住，大概30幾年，很少聽吳維博與人家用國語對話；伊配偶是閩南人，會與吳維博說國語，但吳維博會表示「講太長我聽不懂，嫁來美濃就應該說客家話」，吳維博說他受日本教育，無法跟伊配偶講那麼久的國語，簡單的對話可以回答，太長無法回答，簡單的就如「吃飽了沒有」、「請喝茶」可以，比較長的對話，吳維博就沒有辦法；吳維博是於其配偶過世後才到高雄住的，是上訴人與配偶帶吳維博到高雄居住等語（原審卷三第143至149頁）。然吳維博於106年間曾以國語背誦「其目的在求中國的自由平等。積40年的經驗，深知欲達到此目的，必須喚起民眾聯合世界上以平等待我的民族，共同奮鬥。現在革命尚未成功，凡我同志，務須依照余所著建國方略、建國大綱、三民主義及第一次全國代表大會宣言，繼續努力，以求貫徹。開國民會議及廢除不平等條約，尤須於最短期間，是所至囑。」等語，並曾於進行手術前與醫護、家屬間以國語對話，業經原審勘驗無誤（原審卷三第357至363頁）。足見，吳維博確有使用國語口述之能力，尚難僅憑證人劉如能對於吳維博語言使用狀況之認知，推論吳維博於立遺囑當時係無意識狀態之無行為能力人。至被上訴人援引證人吳明芳之證詞，並不能證明遺囑製作當時吳維博係無意識狀態，自不足採為有利被上訴人之認定。

⑸綜上，被上訴人主張吳維博口述遺囑過程及簽名時，均係處於無意識狀態之無行為能力人，系爭遺囑應屬無效乙情，並無法證明為真，應無可採。被上訴人據以提起先位之訴之各項聲明請求，即不應准許。

㈡若系爭遺囑並非無效，被上訴人有無喪失繼承權情事？

⒈系爭遺囑乃由吳維博指定林健中、陳美蓮為見證人，在公證人黃玉鳳前口述遺囑意旨，由黃玉鳳筆記、宣讀、講解，經吳維博認可後，記明年、月、日，由黃玉鳳、林健中、陳美蓮及吳維博簽名或用印，除據證人林健中、陳美蓮及黃玉鳳於原審證述明確外，並有系爭遺囑在卷可稽，被上訴人無法證明吳維博當時係在無意識狀態下之無行為能力人，亦如前述，則系爭遺囑符合法定要式，應為有效，堪予認定。

⒉按對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承者，喪失其繼承權，為民法第1145條第1項第5款所明文。依此規定，喪失繼承權之要件，不僅須「對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事」，且須「經被繼承人表示繼承人不得繼承」者，始足當之；亦即繼承人對被繼承人縱有重大虐待或侮辱之情事，非當然喪失繼承權，尚須經被繼承人表示其不得繼承後，始生喪失繼承權之效果。另剝奪繼承人之繼承權，攸關該繼承人財產上之重大利益，繼承人基於與被繼承人一定之身分關係而取得繼承權，其地位應受法律保障，茍無喪失繼承權之法定事由，任何人包括被繼承人均不得剝奪其地位，此為我國民法繼承篇採「當然繼承主義」之當然解釋。所謂之「虐待」，謂予以身體或精神上痛苦之行為；所謂之「侮辱」，謂毀損他方人格價值之行為。至於是否為重大之虐待或侮辱，須依客觀的社會觀念衡量之，亦即應考慮當事人之教育程度、社會地位、社會倫理觀念及其他一切情事，具體決定之，不得憑被繼承人之主觀認定，否則，被繼承人得摭拾細故用以剝奪繼承人之地位，亦非保護繼承人之道。上訴人抗辯被上訴人或其被繼承人有前述對於吳維博構成重大虐待之情事，為被上訴人所否認，上訴人自應就此利己事實負舉證責任。

⒊上訴人雖援引系爭遺囑為據，觀之系爭遺囑固有記載：「長子之子女（即甲○○等3人）於長子殁後均未盡到照料本人之責任，亦不曾負扶養之責，本人特此聲明剝奪彼等之繼承權。」等語（本院卷一第402頁），然甲○○等3人於其父吳明凎死亡時，均尚未成年，有戶籍謄本可憑（原審卷一第51頁），當時吳維博仍有較近親等之子女即上訴人、吳明江、庚○○，吳維博是否有請求甲○○等3人扶養之權利，非無疑義，甲○○等3人成年後，以渠等為孫子女之親等，扶養義務順序仍在上訴人、庚○○之後，縱無照料、扶養吳維博，亦難認該當對於吳維博有重大虐待情事，不得僅以系爭遺囑隻字片語推認甲○○等3人對於吳維博已有構成重大虐待之情事，即使吳維博以系爭遺囑表示使甲○○等3人喪失繼承權，仍不能發生其效果。上訴人另提出吳維博曾於105年11月2日自行書寫遺囑記載「兒媳不孝本人所有財產留給吾女戊○○同時百年後事也由戊○○全權處理任何人不得有異」等語，被上訴人否認其真正，上訴人並未舉證證明其真正，已難採為證據。又縱確為吳維博所寫，其單方表示「兒媳不孝」之具體事實尚乏佐證，亦不得逕採為不利被上訴人之認定。

⒋上訴人前述抗辯被上訴人對於吳維博有重大之虐待情事之各節，固有證人子○○到庭證述在卷，然系爭遺囑之見證人林健中及陳美蓮均係先認識子○○，因子○○帶吳維博到網球場運動，進而認識吳維博，並係由子○○介紹方前來擔任見證人，業據林健中、陳美蓮證述明確（原審卷二第187、191、195、199頁）。審諸見證人乃系爭遺囑成立要式所不可或缺，子○○為吳維博找來兩位見證人，可謂間接促成系爭遺囑簽立，吳維博於系爭遺囑所為遺產分配、剝奪甲○○等3人繼承權，亦因子○○為上訴人配偶之故而非全無利害關係，關於被上訴人或其被繼承人有無喪失繼承權情事，其立場及證詞憑信性，不若一般客觀中立之第三人，自應佐以其他事證，方能採信。茲就上訴人抗辯各節，分述如下：

⑴關於庚○○、吳明凎及甲○○等3人、吳明江及己○○，數十年來從未照顧過、關心吳維博夫妻，致吳維博夫妻生前對此不孝行為，精神痛苦不已部分：據證人即吳維博侄子吳明芳於原審證述：伊稱呼吳維博伯父，伊住在吳維博家隔壁，從小到大，對於吳維博家裡的事情基本清楚，吳維博本來一直住在美濃，是於其配偶過世當日下午才由上訴人帶去高雄的家照顧；伊於000年00月間去臺北工作，在吳維博尚未離開美濃前，庚○○、甲○○等3人有陪伊去探視吳維博，庚○○陪伊過去3次，甲○○等3人陪伊去過2次，有次是去大同醫院，1次在財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫），1次在療養院，總共3次等語（原審卷二第87至95頁）。證人即吳明江同事沈乙君則結證：吳明江過世後，伊曾與癸○○、己○○去上琳安養院探望吳維博等語（原審卷二第103頁），可見被上訴人並非於吳維博搬離美濃前，始終未曾探視、關心、置之不理，渠等人否認上訴人所主張，並非無據。至上訴人稱其為吳維博僱請之看護並未告知此事，上訴人及子○○並未見過渠等前來探視云云，應僅係上訴人及子○○並未遇上，或看護並未轉告之故，不能以此即為不利被上訴人之認定。上訴人另提出子○○曾與甲○○通話之錄音及譯文，固可見子○○向甲○○表示：「阿嬤（即吳宋秀珍）已經住醫院了，你們有空回來看看她，已經住了兩個多禮拜了。可以嗎？」、「阿公（即吳維博）在家裡，一個人孤單，我們每個禮拜都回去，我跟你講一下，讓你們知道，懂嗎？那就好了。」等語，而甲○○則回應：「我們再找時間。」、「好啦！」等語（原審卷一第489頁）。惟甲○○確有應允，只是表示要再找時間，並向子○○表示「我要上夜班，你現在在打擾我的睡眠時間」等語，即可知甲○○並非無故不予探視。況上訴人無事證證明吳維博當時臥病在床，或仰賴他人輔助陪伴，自難僅憑上開對話即遽認甲○○對於吳宋秀珍或吳維博漠不關心而有該當重大虐待之情事。

⑵關於吳宋秀珍於105年3月15日死亡後，甲○○等3人、己○○及庚○○表明不願照顧吳維博，嗣上訴人將吳維博接至自己住處同住照顧直至吳維博死亡之期間，甲○○等3人、己○○及庚○○亦未曾前來探視吳維博部分：據子○○證述，庚○○係表示自己有病，無法養活吳維博等語（原審卷二第23頁），可見庚○○並非無故拒絕，其及上訴人均為吳維博之子女，同負扶養義務，本各依經濟能力負擔扶養義務，因病未能與吳維博同住照顧，應不能解讀為係棄之不顧而屬有重大之虐待情事。又甲○○等3人、己○○為吳維博之孫子女，扶養義務順序在庚○○、上訴人之後，上訴人既願將吳維博接至自己住處同住，復無證據證明甲○○等3人、己○○對於吳維博與上訴人同負法律上扶養義務，自難以上訴人於吳宋秀珍死亡後將吳維博接至自己住處同住照顧直至吳維博死亡，而謂甲○○等3人、己○○及庚○○對於吳維博有該當重大之虐待情事。此外，被上訴人主張渠等於吳維博住院期間曾經前往探視，有照片為證（本院卷一第290至298頁），證人即照顧服務員蕭慧雯亦證稱：伊未曾照顧吳維博，但知道吳維博是吳明江的父親，吳維博在高醫的時候，上訴人有請伊幫吳維博找看護，上訴人當時陳稱是要幫朋友找看護，沒有提到要照顧的對象是他父親，上訴人將急診號碼給伊，伊同事到的時候，拍照片給伊看，伊發現好像是吳明江的父親，就跟吳明江的同事沈乙君說吳明江的父親在高醫生病了等語（原審卷二第109至113頁）。證人即吳明江同事沈乙君並證述：伊曾接獲吳明江看護蕭小姐的電話，知道吳維博住院的事情，蕭小姐詢問伊吳維博是否為吳明江的父親，所以伊打電話給癸○○說吳維博住院的事，癸○○有告知庚○○，他們有去大同醫院看吳維博等語（原審卷二第95至103頁）。益徵被上訴人及庚○○知悉吳維博有臥病在床或住院之情事，即會前往探視，並非不聞不問，自不因未至上訴人住處探視吳維博即該當對吳維博重大虐待之情。至於證人蕭慧雯、沈乙君證述吳維博住院地點，雖不相符，惟衡量渠等證述之時，距離吳維博僱請看護已久，乃因此誤認，應不影響渠等證述關於為吳維博找看護，癸○○、庚○○輾轉得知而前往探視之情。

⑶關於庚○○前向高雄市苓雅區公所調解委員會申請調解，於105年4月27日調解時，庚○○配偶壬○○在場竟辱罵「垃圾」，吳明凎配偶陳春梅亦接著辱罵「如何死的都不知道」等語，致吳維博心生恐懼部分：被上訴人否認之，而上訴人僅有證人子○○之證述可憑，依前開說明，因乏佐證而難盡信。又縱認壬○○、陳春梅曾有上開表示，當時尚有陪同吳維博前來之子○○在場。而子○○證述亦提及：是否罵吳維博，我也不知道等語（原審卷二第25頁），是難以特定所指射為吳維博，而已對吳維博構成重大虐待或侮辱，遑論進而將之視為庚○○及甲○○等3人之行為。至子○○另證述：當時在場人是我岳父，不是罵他，是罵誰？等語，則係其個人臆測之詞，並無可採。

⑷關於庚○○復於106年2月20日吳宋秀珍過世滿週年之日，前往上訴人住處要求將吳宋秀珍之骨灰罈由美濃朝元寺遷移至吳家祖墓時，怒斥吳維博，致吳維博對於此情，心裡非常痛苦部分，衡情應係庚○○與吳維博對於吳宋秀珍骨灰罈放置地點，意見相左所引發之爭執，若非庚○○仍有慎終追遠之意，應不致發生，證人子○○所證述，庚○○對吳維博表示「如果你不要的話，你死後我也不會去拜你」等語，是否為當時完整語句，並無佐證，容有疑義，縱認屬實，亦僅屬因偶然爭執、情緒過激之言語，應難予評價為對於吳維博重大虐待。

⑸關於106年間吳維博住院時，醫院詢問家屬是否簽署急救同意書，上訴人致電庚○○遭拒絕部分：證人子○○雖證述，庚○○向吳維博表示，你的財產不給我，都給你女兒，就你女兒簽就好了等語。然子○○亦提及：大同醫院表示既然吳維博還有子女，如果我太太（即上訴人）可以簽就沒有問題（原審卷二第35頁）。可見，庚○○拒絕簽署急救同意書，仍可由上訴人簽署，並不影響吳維博接受醫療照護，即難謂此舉對吳維博構成重大虐待。

⑹綜上，上訴人抗辯被上訴人或其被繼承人對於吳維博有重大之虐待情事，並無可採。是吳維博即使曾表示被上訴人或及被繼承人不得繼承，甚至於系爭遺囑剝奪繼承權之意，均不能認已發生使被上訴人或及繼承人喪失繼承權效果。

㈢吳維博之遺產範圍為何？本件應繼財產應扣除之債務額為若干？

⒈兩造就吳維博死亡時，遺有如附表一編號1至5所示之遺產部分，並無爭執。上訴人抗辯尚有動產部分，亦經被上訴人同意列為遺產範圍（本院卷一第303頁），應生自認效力。被上訴人嗣又否認非屬遺產範圍（本院卷一第421頁），然未經上訴人同意其撤銷自認，復未舉證其自認與事實不符，仍應受自認效力之拘束。吳維博遺產範圍應如附表一所示堪予認定。

⒉上訴人抗辯吳維博對其尚有如附表三所示之債務，被上訴人除同意將喪葬費用部分列為遺產費用外，餘均否認。上訴人自應就此部分事實，舉證以實其說。查：

⑴上訴人提出附表三編號1、2、4、5、7費用支出之單據，固能證明有如單據所載數額支出之事實，而證人子○○於本院並證述，費用均係上訴人支付等語（本院卷一第446、447頁）。縱堪認有上訴人支出費用之外觀，惟共同生活之親屬間，一方為他方支付費用，其可能原因甚多，或無償給予，未必係有償代墊，衡諸吳維博於105年至107年間陸續贈與上訴人現金共計240萬元，吳維博於106年7月4日將如附表一編號2所示土地其中應有部分10000分之1096贈與上訴人（贈與後剩餘應有部分10000分之8904為遺產範圍），乃兩造所不爭執之事實，另坐落高雄市○○區○○段0000地號土地（權利範圍全部），吳維博亦於106年4月13日贈與上訴人，並於同年5月5日登記完畢，有該土地之公務用謄本、地籍異動索引可佐（原審卷三第177頁、第185頁），可見吳維博並非無資力之人，立系爭遺囑將財產全數歸由上訴人繼承，並陸續贈與上訴人之現金及土地，是否同時陸續以對上訴人積欠債務之方式，讓上訴人支付如附表三編號1、2、4、5、7所示之費用，何以未於系爭遺囑提及之，實有疑義，要難遽以上訴人支出費用之外觀推論吳維博對其負有債務。

⑵上訴人另抗辯吳維博因暈厥、貧血等病症於105年2月14日前往旗山醫院急診，經診治後離院，需人照顧，子○○自105年3月15日至106年10月15日為止，每日看護照顧吳維博，看護費以每日2200元計算，吳維博生前總計積欠子○○看護費127萬6000元，子○○並將該債權讓與上訴人（即如附表三編號2之一部）云云。然上訴人因見庚○○無法照顧吳維博，乃將吳維博接至自己住處同住，若有由子○○以有償方式提供看護勞務，以吳維博於上訴人抗辯之上述期間，並非無資力之人，尚能贈與上訴人金錢、土地，卻仍積欠子○○看護費用不為清償，實有違常之處，上訴人復無其他舉證，僅憑證人子○○之證述，要無可信。

⑶上訴人抗辯如附表三編號3所示基本生活費用部分，即自105年3月15日至106年10月15日為止，以每月1萬8000元計算，共計支出吳維博基本生活費用34萬2000元云云，並提出基本看活費計算表為憑（原審卷一第535頁），然為被上訴人否認。且共同生活之親屬各項日常費用，縱係家中有固定收入者支付，亦未必係有償墊付而生債之關係，吳維博並非無資力之人，甚且有現金、土地贈與上訴人，已如前述，其與上訴人同住期間之日常生活費用，即使係上訴人所支應，基於渠等間父女關係，謂係有償代墊，實有悖於常情，上訴人主張對吳維博有此部分債務云云，並非可採。

⑷關於如附表三編號7所示吳宋秀珍居家服務費、塔位等費用部分，上訴人辯稱有於104年2月28日至000年0月00日間為吳宋秀珍支付居家服務費、塔位等費用共17萬760元云云，並提出高雄市政府社會局失能老人及身心障礙者居家服務契約書、核定表、收據及朝元寺感謝狀為憑。然被上訴人否認之，證人子○○雖證述係由上訴人支付，且係吳維博要求，亦僅係吳宋秀珍生前之居家服務費用，難認係吳維博對上訴人所欠債務，自不得於吳維博遺產扣除。

⑸綜上，如附表三所示費用，其中僅編號6所示喪葬費用24萬8000元部分應由遺產中支付，其餘均不應列為吳維博之生前債務。

⒊按繼承人中有在繼承開始前因結婚、分居或營業，已從被繼承人受有財產之贈與者，應將該贈與價額加入繼承開始時被繼承人所有之財產中，為應繼遺產。但被繼承人於贈與時有反對之意思表示者，不在此限。前項贈與價額，應於遺產分割時，由該繼承人之應繼分中扣除。贈與價額，依贈與時之價值計算，民法第1173條定有明文。另按被繼承人在繼承開始前，因繼承人之結婚、分居或營業，而為財產之贈與，通常無使受贈人特受利益之意思，不過因遇此等事由，就其日後終應繼承之財產預行撥給而已，故除被繼承人於贈與時有反對之意思表示外，應將該贈與價額加入繼承開始時，被繼承人所有之財產中，為應繼財產，若因其他事由，贈與財產於繼承人，則應認其有使受贈人特受利益之意思，不能與因結婚、分居或營業而為贈與者相提並論，民法第1173條第1項列舉贈與之事由，係限定其適用之範圍，並非例示之規定，於因其他事由所為之贈與，自屬不能適用。上訴人辯稱吳維博於系爭遺囑表示：「次子吳明江曾於101年間給予200萬元，此為遺產之先行給予，故日後次子不得再主張本件遺囑不動產、動產之繼承。」、「叁子吳明學（即庚○○）因本人曾於95至96年間給予150萬元，助其購買房子、車子，另給予保險金25萬元、現金20萬元、二孫女之出生亦給予安胎費15萬元，合計210萬元，此為遺產之先行給予，日後亦不得再主張本件遺囑不動產、動產之繼承。」而認庚○○、吳明江均已先行獲得遺產，故庚○○、己○○不得再主張吳維博遺產之繼承云云，均為被上訴人所否認。依據前開說明，上訴人辯稱庚○○、吳明江受贈財產應予歸扣，自需就吳維博所為係屬上揭列舉之特種贈與負舉證之責。經查：

⑴庚○○、吳明江、甲○○等3人及上訴人均曾於95至96年間自吳維博處各受領150萬元乙情，為兩造所不爭執，然上訴人辯稱其所受領之部分，因系爭遺囑未予記載，故非屬遺產之先行給付。惟吳維博於95至96年間給予子輩每房各150萬元，並未指明係因結婚、分居或營業而為贈與，自無民法第1173條第1項規定之適用，不因系爭遺囑嗣後表明係遺產先行給予而有異。

⑵至於系爭遺囑另記載吳維博有於101年間給予吳明江200萬元，亦有給予庚○○保險金25萬元、現金20萬元、二孫女出生之安胎費15萬元等語，然均為被上訴人所否認，上訴人就上情未舉證以實其說，尚難僅憑系爭遺囑之記載即遽認有金錢給付，且屬於特種贈與而應予歸扣。

⑶從而，上訴人所辯被上訴人曾因結婚、分居或營業自吳維博處受贈現金，而應依民法第1173條規定，歸扣納入吳維博應繼遺產內計算云云，並無可採。

⒋綜上，吳維博之遺產範圍即如附表一所示，另有如附表三編號6所示喪葬費用24萬8000元應由遺產中支付。

㈣系爭遺囑就吳維博遺產之分配，是否侵害被上訴人之特留分？

⒈按應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。受遺贈人有數人者，應按其所得遺贈價額，比例扣減，民法第1225條定有明文。又依同法第1187條規定，遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。是如被繼承人以遺囑為遺贈，或為應繼分之指定、遺產分割方法之指定等與遺贈同視之死因處分，侵害繼承人之特留分時，該繼承人亦得行使特留分之扣減權，以保障其權利。次按特留分，由依第1173條算定之應繼財產中，除去債務額算定之，民法第1224條規定甚明。是此，吳維博以系爭遺囑將如附表一編號1至5所示遺產均指定由上訴人單獨繼承，倘有侵害被上訴人之特留分者，依前揭說明，系爭遺囑尚不因此無效，僅生受侵害之繼承人即被上訴人得類推適用依民法第1225條規定，對侵害之繼承人即上訴人行使特留分之扣減權。經查，吳維博之應繼財產即為附表一所示之遺產，其中附表一編號1、2所示土地，價值依序為240萬774元、507萬7259元，如附表一編號3所示建物，價值為16萬6190元（A部分13萬6160元＋B部分3萬30元＝16萬6190元），有廣信不動產估價師聯合事務所110年9月10日（110）廣少儀鑑字第KRZ000000000號函及所附估價報告書可憑（原審卷三第263頁、報告書2份外放），加計附表一編號4、5所示存款1萬7795元、53元，編號6至16所示動產價值合計3500元（本院卷一第421頁）合計為766萬5571元，扣除喪葬費用24萬8000元，為741萬7571元（計算式：積極遺產價額766萬5571元－喪葬費用24萬8000＝741萬7571元）。兩造既均為吳維博直系血親卑親屬，應繼分各如附表二所示，另依民法第1223條第1款規定，其每人特留分各如附表二所示，故丙○○等3人、己○○之特留分數額應為92萬7196元（741萬7571×1/8＝92萬7196元，元以下四捨五入）；甲○○等3人之特留分數額應各為30萬9065元（741萬7571×1/24＝30萬9065元，元以下四捨五入）。而依據系爭遺囑所載，吳維博就如附表一編號1至5之遺產均指定由上訴人單獨繼承，即於繼承開始時，被上訴人未獲如附表一編號1至5之遺產分配，此部分遺產價額合計為741萬4071元，剩餘編號6至16所示之動產價值合計僅3500元，足見吳維博以系爭遺囑指定部分遺產均由上訴人單獨繼承，已然侵害被上訴人之特留分甚明。從而，被上訴人得類推適用民法第1225條規定，以起訴狀繕本之送達，對上訴人為行使扣減權之意思表示。又起訴狀繕本於108年3月12日寄存送達於上訴人戶籍地，有送達證書存卷可佐（原審卷一第269頁）。上訴人係於107年11月6日以「遺囑繼承」為登記原因，將如附表一編號1、2所示土地登記為其所有，則被上訴人行使特留分扣減權，尚無逾2年之除斥期間，自屬合法。

⒉按被繼承人因遺贈或應繼分之指定超過其所得自由處分財產之範圍，而致特留分權利人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權。又扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物，亦非轉換為按應繼財產價值計算之金錢（最高法院91年度台上字第556號、103年度台上字第2071號判決意旨可參）。次按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。第821條規定，於公同共有準用之，民法第767條第1項、第821條、第828條第2項分別定有明文。因特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，則被上訴人行使扣減權後，因而回復之特留分乃概括存在於吳維博之全部遺產，如附表一編號1、2所示土地仍以遺囑繼承為原因，登記於上訴人名下，被上訴人得依民法第828條第2項、第821條及第767條第1項規定，請求上訴人塗銷該登記。

⒊按民法第1164條所定之遺產分割，係以整個遺產為一體為分割，並非以遺產中個別之財產分割為對象，故分割方法係對全部遺產整體為之（最高法院107年度台上字第1676號判決可參）。次按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條定有明文。分割共有物既對於物之權利有所變動，即屬處分行為之一種，凡因繼承於登記前已取得不動產物權，但繼承人如欲分割其因繼承而取得公同共有之遺產，因屬於處分行為，依上開規定，自非先經繼承登記，不得為之。又土地之繼承登記，依照土地法第73條及土地登記規則第120條第1項規定，得由任何繼承人為全體繼承人聲請之，故在繼承人相互間並無以訴請求他繼承人協同辦理繼承登記之必要。然查如附表一編號1、2所示土地為吳維博之遺產，業經本院認定如前，而上訴人依系爭遺囑就上開土地所為之遺囑繼承登記，既應塗銷，則上開土地應為繼承登記，始得就吳維博全部遺產為分割。為求訴訟經濟，以一訴同時解決兩造間回復如附表編號1、2所示土地為吳維博遺產，並分割其遺產之爭執，被上訴人併請求上訴人應協同辦理如附表一編號1、2所示土地之繼承登記，於其得確定勝訴判決時，即得執同一執行名義為之（參照強制執行法第130條規定），因認此部分之請求有權利保護必要，應屬有理。至如附表一編號1所示土地雖另經他共有人訴請裁判分割確定並於112年10月4日以「判決共有物分割」為原因登記（本院卷二第127頁），惟僅為遺產之變形，不影響上訴人塗銷原以「遺囑繼承」為原因登記並辦理繼承登記，附此敘明。

㈤吳維博之遺產應如何分割？

⒈按繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，民法第1164條定有明文。次按公同共有物之分割，除法律另有規定外，準用關於共有物分割之規定。共有物之分割，依共有人協議之方法行之。分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：⑴以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。⑵原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人，民法第830條第2項、第824條第1項、第2項分別規定甚明。又終止遺產之公同共有關係，應以分割方式為之，將遺產之公同共有關係終止改為分別共有關係，性質上係屬分割遺產方法之一（最高法院82年度台上字第748號裁判意旨參照）。

⒉吳維博以系爭遺囑將如附表一所示編號1至5之不動產及存款指定由上訴人繼承，並表示吳明江、庚○○均不得再主張繼承系爭遺囑所載之不動產及動產，甚至剝奪甲○○等3人之繼承權，雖吳維博死亡後尚有如附表一編號6至16所示動產，惟價值合計僅3500元，不及編號1至5所示遺產之價值之千分之1，顯然吳維博將幾近全數價值之遺產分歸上訴人，應認系爭遺囑性質為應繼分之指定，而非遺產分割方法之指定。上訴人援引臺灣高等法院99年度重家上更㈠字第3號民事判決、最高法院103年度台上字第444號民事裁定所持見解於本院本無拘束力，且個案情形亦有不同，難以據為有利上訴人之認定。上訴人抗辯系爭遺囑係兼具指定應繼分及指定遺產分割方法之性質，兩造就遺產之分割應受該遺囑所指定分割方法之拘束云云，並無可採。

⒊吳維博遺有如附表一之遺產，已如前述，本件兩造既無法達成分割遺產之協議，吳維博之遺產亦無因法律規定或契約訂定而不能分割之情形，被上訴人請求裁判分割，於法即無不合。又上訴人已支出之喪葬費用共計24萬8000元，故將如附表一編號4、5所示存款、編號6至16之動產全數分歸上訴人取得，以返還其所代墊之喪葬費用，並就不足部分（24萬8000元－1萬7795元－53元－3500元＝22萬6652元）由如附表一編號1至3所示之土地及建物價值補足，被上訴人僅得按前述特留分價額自土地及建物受分配。本院審酌如附表一編號3所示建物主要坐落於編號1土地上，有測量成果圖可稽（原審卷三第225頁），兩造對於先人遺留之財產均有情感，而有取得原物之意願，且為減少日後建物占用土地權源之爭執，該部分土地及建物均按應得比例（如附表一備註欄）分配兩造分別共有，應較公平、妥適。上訴人雖主張單獨分得如附表一編號2所示土地、編號3所示建物云云，然如此將使上訴人單獨所有編號3建物坐落於兩造分別共有之編號1土地上，恐生爭端，又如附表一編號2所示土地形狀完整，並具相當價值，尚無須與相鄰同段3584地號土地合併方能盡地利之情事，依上訴人所請將之全部分配上訴人，另以金錢補償被上訴人，難謂公平。又被上訴人主張單獨分得全部土地及建物，以金錢補償上訴人之方案，上訴人並不同意，亦非公平之分配，自無可採。是如附表一編號1至3所示土地及建物，應如附表一「本院分割方法」欄所示方法分割。上訴人既無需給付己○○金錢，其另對己○○主張抵銷抗辯，即毋庸審酌，附此敘明。

九、綜上所述，被上訴人先位之訴請求確認遺囑無效，並據以請求塗銷遺囑繼承登記、確認遺產為公同共有、協同登記、分割遺產，均無理由，應予駁回。被上訴人備位之訴，請求上訴人塗銷如附表一編號1、2所示土地之遺囑繼承登記，並協同辦理上開土地繼承登記，再依法分割如附表一所示遺產，為有理由，應予准許。原審就先位之訴判決被上訴人敗訴，並無違誤，被上訴人提起附帶上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，並無可採，應駁回附帶上訴。原審就備位之訴分割遺產範圍認定與本院不同，原判決關此部分即屬無可維持，應認此部分上訴為有理由，爰廢棄原判決分割遺產部分，並改判如主文第二項所示，至備位之訴其餘應准許部分，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回此部分上訴。又如附表一編號1所示土地之地號及權利範圍，已經以「判決共有物分割」為原因登記，被上訴人更正之，爰併諭知如主文第四項所示。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

十一、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，附帶上訴為無理由，爰判決如主文。

家事法庭

附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。