臺灣南投地方法院107年度訴字第145號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第145號

公訴人

臺灣南投地方檢察署檢察官

被告

甘孟祥

選任辯護人

張桂真律師（法律扶助律師）

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第958號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甘孟祥於民國105年4、5月間某日，在南投縣信義鄉丹大林道第七林班地拆除某工寮時，見不詳姓名之人將具有殺傷力之土造長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）及口徑00GAUGE制式散彈1顆（起訴書原記載2顆，另1顆經本院不另為無罪之諭知，詳後述）棄置工寮內。甘孟祥明知未經主管機關許可不得持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意，予以拿取前開槍枝及散彈而持有之，將前開土造長槍及制式散彈1顆攜返南投縣○○鄉○○巷000號住處附近藏放。嗣於107年2月13日上午9時許，甘孟祥以登山背包攜帶前開土造長槍及制式散彈1顆，與無犯意聯絡之陳聯勳、陳寬宏、潘世權等人，至信義鄉人倫段650山區後，4人分頭進行打獵及挖冬筍，同日中午12時許，甘孟祥所持前開已裝填散彈之土造長槍因故掉地而擊發，打中甘孟祥右小腿，致甘孟祥受有右側近端脛骨開放性骨折之傷害。陳寬宏、潘世權、陳聯勳等人聽聞甘孟祥叫喊，前往查看，並將甘孟祥載送下山，途中陳寬宏聯絡田文智駕車至信義鄉人倫村羅羅格橋協助載送甘孟祥至信義鄉人倫舊檢查哨前，由救護車載送甘孟祥就醫，經消防隊通報後，為警循線查獲上情。

二、案經南投縣政府警察局信義分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之認定：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告甘孟祥以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人於本院準備程序表示對證據能力沒有意見，同意有證據能力（見本院卷第41頁），且檢察官、被告及其辯護人迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。

㈡次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告甘孟祥對上開犯罪事實坦承不諱，核與證人田文智、潘世權、陳聯勳、陳寬宏於警詢、偵訊時證述之情節相符（見警卷第11頁至第13頁、第14頁至第15頁、第24頁至第36頁；偵卷第13頁至第14頁）。並有南投縣政府警察局信義分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片8張、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書、南投縣政府警察局槍枝初步檢視報告表、初步檢視照片8張、內政部警政署刑事警察局107年5月7日刑鑑字第1070019199號鑑定書、現場照片2張等件在卷可稽（見警卷第37頁至第45頁、第48頁至第55頁；偵卷第21頁至第24頁、第29頁；本院卷第71頁至第73頁），復有土造長槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）、彈殼1個扣案可佐。而扣案之土造長槍1枝，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果：㈠送鑑土造長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），槍枝全長141.0公分，認係土造長槍，由金屬擊發機構、木質槍托及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12 GAUGE制式散彈使用，認具殺傷力。㈡送鑑彈殼1顆，認係口徑12 GAUGE制式散彈彈殼等情，有該局107年5月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽（見偵卷第21頁至第24頁）。又被告持上揭槍彈至山區打獵，不慎擊發子彈打中右小腿，致其受有右側近端脛骨開放性骨折，並於當日急診入院，接受傷口清創異物移除手術並住院治療乙節，有中國醫藥大學附設醫院診斷證明書在卷足憑（見警卷第48頁）。由上可知，被告擊發之子彈已穿入人體皮肉層，並造成開放性骨折，清創並移除異物，傷勢並非輕微，顯見其擊發動能非低。是被告持有之槍枝、子彈實具有殺傷力甚明。

㈡綜上，足徵被告任意性自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。被告非法持有土造長槍及制式散彈之行為，雖係於105年4、5月間之某日，自工寮內拾獲取得而至107年2月14為警查獲時止，此犯罪具有行為繼續之性質，為繼續犯，應論以單純之一罪。

㈡又按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，若持有二不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝，如手槍及改造槍枝），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院97年度台上字第3556號、96年度台上字第6417號判決意旨參照）。被告以一持有行為，同時持有上開具有殺傷力之土造長槍及具有殺傷力之子彈，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。至檢察官起訴意旨固認被告持有制式散彈2顆均具有殺傷力，惟其中1顆雖經被告擊發，然未據扣案，亦無其他證據證明具有殺傷力，是本院認被告持有具殺傷力之子彈，應僅有1顆。公訴意旨認持有該1顆不具殺傷力子彈之部分，與持有具殺傷力之子彈間，僅成立單純一罪，是此部分應屬犯罪事實之減縮，爰不另為無罪之諭知。

㈢被告前於104年間因竊盜案件，經本院以103年度易字第613號判決判處有期徒刑2月確定，於104年6月9日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈣對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。刑法第62條定有明文。而槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項有對於「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。」之特別規定。又所謂自首，係指於偵查機關發覺犯罪前，自行向偵查機關申告自己犯罪，並接受裁判者而言。所謂發覺，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，只須有確切之根據對犯人得為合理之可疑，即得謂為已發覺；但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院72年台上字第641號、75年台上字第1634號判例意旨參照）。經查，本案之查獲經過係田文智於107年2月13日案發當日被告受傷後，撥打119請求救護車救護，消防隊即依規定通報信義分局人倫派出所，員警接獲通報後遂通知田文智、潘世權、陳聯勳、陳寬宏到案說明。而證人田文智、潘世權、陳聯勳、陳寬宏分別於107年2月13日18時40分、同日23時55分、同日22時29分、同年月14日00時36分至人倫派出所製作筆錄。警方並於同年月14日10時30分至11時30分，會同潘世權、陳聯勳、陳寬宏至案發現場，發現土造長槍1枝、射擊過之彈殼1個。上開3人均稱渠等未發現過該土造長槍及彈殼等情，有信義分局人倫派出所職務報告、扣押筆錄及扣案物及現場照片8張在卷可稽（見警卷第37頁至第45頁本院卷第73頁）。而證人潘世權於107年2月13日警詢中證稱：我上去看到被告自己一個坐在路邊，右腳受傷流血，當時我協助被告用繩子綁腳止血。我只聽他說是槍傷。被告有告訴我是自己造成槍傷等語（見警卷第25頁）。嗣被告轉至中國醫藥大學附設醫院治療，警方遂於同日12時50分至中國醫藥大學附設醫院病房詢問被告，被告始坦承警方於案發現場查獲之土造長槍及彈殼為其所有，腳部傷勢是打獵時槍枝走火自行造成等情，業據被告自承在卷（見警卷第8頁）。由上可知，本案承辦員警於消防隊通報後，已獲知被告遭受槍擊因傷送醫，遂向當時在場之田文智3人詢問，又由潘世權上開證述，知悉被告槍傷係自行造成，嗣會同潘世權、陳聯勳、陳寬宏等人至案發現場，扣得本案槍枝及彈殼。足見警方於詢問證人潘世權後已有確切之根據合理懷疑被告係犯罪嫌疑人，被告始於翌日自白犯行，並不符合自首之規定，附此敘明。

㈤又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」依其犯罪型態，兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡，此為本院最近一致之見解。又犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪後，雖於偵查或審判中自白，然並未因其供述查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，自與該條例第18條第4項前段規定應予減輕或免除其刑之要件不合（最高法院105年度台上字第2047號判決意旨）。又依上開規定必須被告將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使偵查犯罪之檢、調人員，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件（最高法院99年度台上字第5649號判決要旨參照）。揆諸上開意旨可知，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規定，於僅有來源或去向時，得僅交代其來源或去向，然仍須以其將自己持有之來源或去向交代清楚，因而使偵查犯罪人員一併查獲相關涉案，避免他人利用而發生重大危害治安事件，此為法文所明定。查本案被告雖於偵審中均自白持有前開槍枝及子彈之犯行，然供稱本案槍枝及子彈係其自工寮內拾獲，依其供述，並無從追查該槍枝之「來源」，亦無因此得進一步查獲相關涉案或防止重大危害治安事件之發生，自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之適用。辯護人雖為被告辯護稱：前開規定不以該槍彈即將或已計畫為如何使用致危害重大治安情事之發生為前提，僅須該槍彈已無續遭持為犯罪所用，認本案應有前開規定之適用等語（見本院卷第92頁）。惟前開意旨已揭櫫該規定須以被告交代來源、流向清楚因而查獲相關涉案者，或防免重大危害治安事件，始為減刑之要件，況本案槍彈之查獲係員警會同潘世權、陳聯勳、陳寬宏等3人至案發現場即查扣本案槍枝及子彈，自無因被告自白犯行，始行查獲槍枝、子彈可言，並無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之適用。

㈥又刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。再刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定或處斷低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本案被告自105年4、5月間於棄置工寮內發現槍枝及子彈，持有迄今，並無證據證明其有持以向他人展示藉以恫嚇之用，況被告並無任何槍砲刀械管制條例案件之前科，足見被告並未持本案之槍彈從事不法行為，而本案遭查獲係被告欲以其持有之槍、彈為打獵之工具始將槍、彈取出、攜帶，雖不慎致己身受傷，然並無造成他人身體健康之危險。且其持有槍枝1枝、子彈2顆，數量甚微，與一般幫派份子或尋仇者大量持有槍砲之行為迥異，對社會治安之危險性尚非鉅大，然被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，法定最輕本刑為3年以上有期徒刑，與其犯罪情節相較，仍屬過於嚴苛，不符合罪刑相當性及比例原則，而有「情輕法重」之憾，是依被告客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量，認客觀上均足以引起社會上一般大眾之同情，顯有堪予憫恕之處，因而認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。被告兼有刑之加重及減輕事由，依法先加後減之。

㈦爰以被告之責任為基礎，審酌被告前有竊盜前科，此有被告前案紀錄表可佐，素行非佳。又持有具殺傷力之槍枝及子彈，對社會治安具有潛在之危險性，惟其持有上開槍彈之目的係為打獵，並未供自己或他人做不法之犯行，且其持有槍枝、子彈之數量甚微，暨其高職畢業之智識程度、家庭及經濟狀況小康（見警卷第7頁），暨其自警詢、偵訊及本院準備程序、審理時自始坦承犯行，犯後態度良好，並考量其犯罪之目的、手段、動機等一切切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知如主文所示之易服勞役之折算標準。

㈧扣案之土造長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），經鑑定具有殺傷力，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至扣案之彈殼1個，係子彈經擊發後所殘餘之物，已喪失子彈之作用及性質，不再具殺傷力，已非違禁物，爰不予宣告沒收。至扣案之藍色背包並非被告所有，且無證據證明係供被告犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官劉景仁提起公訴，檢察官黃天儀到庭執行職務。

以上正本與原本無異。