臺灣南投地方法院109年度訴字第45號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　 109年度訴字第45號

公訴人

臺灣南投地方檢察署檢察官

被告

林靖芳

選任辯護人

吳佶諭律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第3570號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林靖芳明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別於附表所示之時間、地點，以附表所示之方式販賣附表所示金額之毒品予吳還凱。嗣經警方聲請通訊監察，始查悉上情。

二、案經南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之認定：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告林靖芳以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人於本院準備程序表示對證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷第75頁），且檢察官、被告及其辯護人迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。

㈡次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告林靖芳於偵查中、本院準備程序及審理時坦承不諱（見警卷第1頁至第7頁；偵卷第13頁至第16頁、第33頁至第35頁；本院卷第74頁、第324頁），核與證人吳還凱於警詢、偵訊中證述之情節相符（見警卷第11頁、第18頁至第21頁；偵卷第23頁至第26頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊監察書、監聽譯文、通聯調閱查詢單各1份（見警卷第15頁至第16頁、第26頁至第37頁）在卷可稽。足徵被告前開任意性自白與事實相符，洵堪採信。

㈡再按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（參照最高法院93年度台上字第1651號判決）。復衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件被告與吳還凱並非至親，被告竟甘冒遭到查緝判處重刑之危險，將第一級毒品販賣並交付與吳還凱，並約定對價及收取對價，顯見本案販賣第一級毒品犯行對被告，屬有利可圖始願為之，堪認被告販賣第一級毒品海洛因確有從中獲利之意圖甚明。

㈢綜上，本件事證明確，被告上開犯行應均堪認定，俱應依法論罪科刑。

三、論罪科刑：

㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告就如附表所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪。

㈡被告各次為販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，分別為其各次販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上揭附表所示販賣第一級毒品之5罪間，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢被告前於98年間因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第345號判決分別判處有期徒刑11月（2罪）、5月（2罪）確定（下稱第①案）；於99年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以99年度訴字第2810號判決分別判處有期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1年2月，經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）以99年度上訴字第2482號判決上訴駁回確定（下稱第②案）；於100年間因販賣毒品案件，經本院以100年度訴字第231號判決分別判處有期徒刑3年9月、1年11月（2罪）確定（下稱第③案），上開第①、③案繼經本院以101年度聲字第363號裁定定應執行有期徒刑6年2月，經臺中高分院以101年度抗字第583號裁定駁回抗告確定，再與第②案接續執行，於105年7月21日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於106年8月5日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，被告於受徒刑執行完畢5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之5罪，均合於累犯之要件。而本院依司法院釋字第775號解釋意旨衡酌本案，認為本案與前開構成累犯之罪其罪質相同，均屬違反毒品危害防制條例之罪，且被告前開構成累犯之罪與本案亦均屬故意犯罪，顯見其刑罰反應能力薄弱，應有依累犯規定加重其刑之必要，從而，被告本案所犯共5罪，除死刑、無期徒刑不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告就其所涉之販賣第一級毒品犯行，業已於偵查及本院審理時均坦認不諱，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

㈤又按毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，而所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院98年度台上字第3274號判決意旨參照）。且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或正犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院102年度台上字第4028號、107年度台上字第659號、107年度台上字第953號判決參照）。又所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。然若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員尚非有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，茍具有先後且相當之因果關係，自得適用上開規定予以減刑（最高法院98年度台上字第6331號、100年度台上字第4787號刑事判決意旨參照）。經查，被告於偵查中供出毒品來源為顏子晴及簡瑞益，並於108年3月7日、3月21日於南投縣政府警察局刑警大隊製作筆錄、指認顏子晴及簡瑞益，顏子晴嗣經臺灣彰化地方檢察署檢察官指揮偵辦，經該署以108年度偵字第6942號就顏子晴販賣第二級毒品甲基安非他命與被告之犯罪事實提起公訴，嗣經臺灣彰化地方法院以108年度訴字第958號、1083號判決處刑，此有臺灣彰化地方檢察署109年4月13日彰檢錫收108偵6942字第1099013358號函（見本院卷第95頁），在卷可稽。是被告雖供出顏子晴販賣毒品，惟顏子晴遭查獲者係販賣第二級毒品甲基安非他命與被告，顯與本件被告之犯行無關；至被告供出簡瑞益部分，查被告於108年3月21日於南投縣政府警察局刑警大隊詢問時，經警方提示被告與簡瑞益於108年12月25日、同年月26日間之通訊監察譯文，供出其向簡瑞益購買海洛因之事實，並指認簡瑞益等情，此有調查筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表可佐（見本院卷第222頁至第232頁）。嗣南投縣政府警察局為擴大偵辦簡瑞益販賣第一級毒品案件，報請臺灣南投地方檢察署遴派檢察官指揮偵辦，於108年5月6日移送臺灣南投地方檢察署偵查，並經臺灣南投地方檢察署檢察官以108年度偵字第2146號提起公訴等情，有南投縣政府警察局108年3月25日投警刑偵一字第1080014680號函、偵查報告書、108年6月5日投警刑偵一字第1080026977號函暨所附移送書在卷可稽（見本院卷第146頁至第150頁、第238頁至第244頁）。可知警方係於被告於108年3月21日供出簡瑞益販賣毒品與被告乙節，始行擴大偵辦簡瑞益販賣第一級毒品之案件，嗣後簡瑞益販賣第一級毒品與被告之犯行並因此經檢察官起訴。另參證人即承辦員警王辛益於本院審理中證稱：在監聽被告的過程中，就有發現簡瑞益這個人，所以我們在108年1月9日有向貴院聲請對簡瑞益的通訊監察，但遭駁回，之後沒有對簡瑞益監聽。被告與簡瑞益107年12月25日這次的譯文這次沒有行動蒐證。當初我們懷疑簡瑞益是被告的上游，通訊監察被駁回以後，簡瑞益的部分就沒有辦法再追查下去，等到3月21日借提林靖芳出來以後，林靖芳確定了筆錄完以後，我們才又報一次指揮等語（見本院卷第310頁至317頁）。復細觀被告與簡瑞益於107年12月25日及同年月26日之譯文內容，係被告向簡瑞益表示被告有幫簡瑞益帶安非他命樣品回來，而非被告向簡瑞益詢問有無海洛因，或簡瑞益向被告暗示有海洛因可販賣之內容，此有通訊監察譯文可佐（見本院卷第223頁）。由上可知，警方雖於107年12月底因監聽被告，而查知簡瑞益其人與被告間有毒品往來，然就107年12月25日、同年月26日間之譯文內容，無法知悉該次簡瑞益有販賣海洛因與被告之事實，而警方於該次亦無相關之行動跟監，尚待被告於108年3月21日於警詢中確認該次交易海洛因之事實，始可謂有確切之證據以懷疑簡瑞益販賣第一級毒品與被告之犯行。準此，警方於被告供出簡瑞益而查獲簡瑞益販賣第一級毒品與被告之犯行，且與被告如附表編號4、5所示販賣第一級毒品之犯行，具有時序上之先後關係，是此部分應依毒品危害防制條例第17條第1項，均減輕其刑，並與前述累犯加重、自白減輕部分，依法先加重，後遞減輕之。

㈥再按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑為死刑、無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金，其法定最低刑度為無期徒刑，刑度不可謂之不重。然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，有為國際間大盤毒梟販賣鉅量者，亦有為一般中、小盤毒販少量販賣之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑、無期徒刑」，不可謂不重。我國刑法係採教育刑主義，於此情形，倘依其情狀茍予長期教育改造，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否顯有可憫恕之處，如認科以最低度刑仍嫌過重者，即有斟酌適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能臻於至當，符合比例原則。本案被告販賣第一級毒品海洛因次數非多，僅有5次，如附表編號1至編號3所示販賣第一級毒品之犯行，均係由被告透過行動電話與藥腳聯繫，販賣對象僅有一人，並非被告以於網路大肆散布販毒訊息之方式，而吸引大眾施用之中、大盤藥頭，所生危害有限，犯罪情節尚非重大，若不論販賣之對象、次數多寡，概依上開法定刑論處，尚屬過苛，在客觀上足以引起社會一般之同情，顯不符比例原則及公平原則而屬過重，客觀上不無可憫，爰依刑法第59條規定，就被告如附表編號1至編號3所示販賣第一級毒品罪部分減輕其刑，並與前述毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由，分別遞減之。至附表編號4、5所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，已於偵查、審理中自白犯行，並供出來源，分別依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項遞減輕之，則減刑後之最低刑依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認有情輕法重而有顯可敏恕之處，尚無從再依刑法第59條規定，酌減其刑。

㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有多次違反毒品危害防制條例及竊盜、偽造文書等前案紀錄，有上開前案紀錄表在卷可憑，其素行不佳，其明知海洛因係法令禁止販賣且為戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，貪圖不法利益，鋌而走險販賣毒品，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生理成癮性及心理依賴性，戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，所為實值非難，兼衡被告於審理中自承國中肄業之智識程度、家庭經濟狀況僅勉強維持，家中有87歲之祖母，為中低收入戶；並有子女由前夫照顧，由其支付保母費用等生活狀況（見本院卷第327頁），及其各次販賣毒品數量之多寡情形，及被告犯後坦承全部犯行，態度尚佳，已見悔意，兼衡被告本案犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處被告如附表「論罪科刑及沒收」欄所示之刑，並定如主文所示之應執行刑。

㈧沒收部分：末按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條第2項、第4項分別定有明文。又105年7月1日施行之毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」之修正理由，係為使沒收回歸刑法章之規定，而予以修正，並因沒收為獨立之法律效果，故擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生，該條針對供犯罪所用之物，「不問屬於犯罪行為人與否」，均沒收之，係刑法第38條第2項但書所指之「特別規定，依其規定」，自不再適用刑法第38條第3項之規定，惟其關於追徵部分，依該條之修正立法理由，仍應回歸刑法沒收章之規定，即適用刑法第38條第4項之規定。再「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者，依其規定。」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」刑法第38條之1第1項、第3項亦定有明文。經查：

⒈犯罪所得部分：被告就如附表所示販賣第一級毒品之所得，均由被告取得，其中編號4、5僅取得如附表所示之金額，業據被告供述在卷（見本院卷第74頁）。應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉供犯罪所用之物部分：被告以行動電話插置門號0000000000號SIM卡1張，犯如附表編號1至編號3所示之罪，為供被告上開販賣第一級毒品之用，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於附表編號1至編號3所示罪名項下宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳靜怡、簡汝珊提起公訴，檢察官吳宣憲到庭執行職務。

以上正本與原本無異。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。