臺灣南投地方法院94年度勞訴字第7號

臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　　 94年度勞訴字第7號

原告

甲○○

訴訟代理人

吳榮昌律師

複代理人

陳世川律師

被告

展宇工業股份有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

許桂挺律師

複代理人

丙○○

上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國95年4月25日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實

甲、原告方面：

壹、聲明：

一、被告應給付原告新臺幣（下同）606,000元及自起訴狀繕本送達被告翌日（即民國94年10月5日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

二、原告願供擔保，請准予宣告假執行。

貳、陳述：

一、原告自86年2月2日起受僱於被告擔任木器噴漆工人，至94年7月8日遭被告藉詞開除終止勞動契約，計受僱期間為8年5月又6天，薪資係按日薪1,500元計算，依勞工保險投保薪資分級表核算屬第22等級月薪42,000元以上，有原告從勞工保險局網站取得其製發之勞工保險被保險人投保資料表及勞工保險薪資分級表、薪資袋可參。

二、原告請求喪葬津貼部分：

㈠原告自受僱於被告之日起依法即由被告為投保單位向保險人勞工保險局申報原告為被保險人投保勞工保險，期間原告從未有辭職、離職等退保之情事，依勞工保險條例第62條第1款之規定，被保險人之父母死亡時，按其平均月投保薪資發給三個月之喪葬津貼。原告先父李清泉於原告投保期間之93年7月28日上午零時50分死亡，依上開條例之規定，自得向保險人勞工保險局請領先父死亡之喪葬津貼126,000元，詎因被告為規避負擔繳納原告之投保費，竟於93年7月16日由於被告訂單減少，無貨可供工作而停工放假之際，擅自暗中向勞工保險局申報原告退保不實之事項，使勞工保險局將原告退保，復於93年7月28日獲悉原告先父仙逝之消息，為使原告得向勞工保險局請領前述喪葬津貼，復又偽造申報原告於是日復保，事經勞工保險局查獲原告雖於93年7月28日復保，依規定應於同年月29日始生投保效力，故以93年9月20日保給命字第09360228850號函通知被告不予給付，原告因此所受之損失，依同條例第72條第1項、第2項規定，應由被告負責賠償原告。

㈡原告受僱於被告，每日薪資為1,500元，是被告辦理原告投保勞工保險之薪資額，依法即應據實投保，不得以多報少，詎被告為規避繳納負擔保險費，竟暗中將原告之投保薪資以多報少（即原告之父李清泉93年7月28日死亡前6個月之薪資每月僅24,000元），且於原告之父李清泉死亡時，因被告虛構事實，暗中擅自辦理原告退保，致原告之父李清泉死亡得向勞工保險局請領之家屬死亡喪葬津貼，遭勞工保險局不予給付，是以因被告短報原告薪資及退保等不法行為，致原告不能請領家屬死亡喪葬津貼之損失，依前開勞工保險條例之規定，原告自得按日薪1,500元（即月投保薪資42,000元）計算請求被告賠償原告喪葬津貼126,000元（42,000×3＝126,000） 。

㈢原告受僱於被告之薪資按日計酬，每日薪資為1,500元，準此，倘非被告之停工，原告除依被告之規定每星期日放假外，連星期六亦仍需上班工作，依原告提出之勞工保險投保薪資分級表計算，原告之月投保薪資應為第22級42,000元，而被告所申報原告投保之月薪資，乃被告自行申報，原告非但不知，且其申報月薪資額屢有變更，究竟其原因何在，惟有被告自知其中之原故，然依原告推測，被告申報原告之月投保薪資低於原告之日薪計算部分，可能因被告停工，原告未能領取薪資之部分予以扣除，致被告不依日薪計算投保月薪資額所致，惟此原因，乃係被告以多報少之非法行為，所為之不實申報投保，依行政院勞工委員會83年5月11日（83）台勞動二字第35290號函釋略以：「…停工原因如係可歸責於雇主，而非歸責於勞工時，停工之工資應由雇主照給。…」，原告之月投保薪資，自應以實際工作領得之日薪（即被告實際發給之工資）及停工期間應發給之工資一併計算為月投保薪資（即42,000元），始為合法，被告以多報少，致原告仍不能按日薪計算月投保薪資之短少差額，依勞工保險條例第72條第2項之規定，被告亦應負損害賠償之責任，基此，原告請求被告按日薪換算月投保薪資42,000元計算，三個月薪資額之喪葬津貼126,000元，自屬有據。至於勞保局制訂之請領家屬死亡給付第2點，喪葬津貼按家屬死亡之當月前六個月投保薪資計算，然倘投保人（即被告）對被保險人之薪資有以多報少之情事，其所少報之投保薪資金額，致勞保局未能依實際薪資計付喪葬津貼，該短少給付之喪葬津貼，依勞工保險條例第72條第2項之規定，被告亦應負賠償原告之責任。是以原告按實際日薪換算月薪42,000元，請求計付三個月之喪葬津貼126,000元，應非無據。

㈣按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第184條第2項定有明文。而勞工保險條例第6條第1項第2款明定受僱於僱用五人以上公司行號之員工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人。本件原告自86年2月2日起受僱於被告，而被告亦曾依上開勞工保險條例之規定，辦理原告參加勞工保險，惟被告為規避繳納應負擔之保險費用，竟擅自於可歸責於被告之原因而停工期間，未經告知原告或經原告之同意，暗中為原告辦理退保或復保，是其辦理原告之退保，即非事實，自屬違反上開勞工保險條例第6條強制保險之規定，顯係違反法律保護勞工（原告）之行為，因而致原告之父李清泉死亡時，適遇被告申報原告退保之期間，使原告依據勞工保險條第62條第1款規定得向勞工保險局請領喪葬津貼，遭勞工保險局拒絕給付，此有原告提出之勞保局93年9月20日保給命字第09360228850號函為據。故原告因被告違反保護他人之法律，致損失可請領之喪葬津貼，依上開民法第184條第2項及勞工保險條例第72條第1項之規定，原告均得請求被告賠償原告此項損害之全部。

㈤被告辯稱：原告之胞妹李美鶯已就原告父親死亡一事向勞工保險局請領喪葬津貼54,900元，原告自不得再就該部分請領喪葬津貼，因此原告就該部分自無損害可言等語。惟查，本件原告不能請領喪葬津貼之原因，係因被告不法於93年7月16日申報原告退保，同年月28日申報復保，依勞工保險條例規定，應於93年7月29日為保險效力生效日期，故原告之父李清泉於93年7月28日死亡，依勞工保險條例第19條第1項規定，勞工保險局不予給付，是原告不能請領喪葬津貼之原因，並非因該喪葬津貼已由胞妹李美鶯請領而不予給付，而係因被告不法虛構偽造申報原告退保復保不實情事，致原告之父死亡適逢被告所虛報原告退保期間，使原告喪失投保效力，致不能請領本件喪葬津貼，依照上開勞工保險條例第72條第1項、第2項及民法第184條第2項之規定，被告自應賠償原告依實際薪資日薪1,500元（月薪42,000元）計算三個月金額之喪葬津貼。至於該喪葬津貼嗣後由原告胞妹李美鶯請領54,900元，係屬另一法律問題，應無解於被告應負賠償之義務。

三、原告請求資遣費部分：

㈠原告因被告拒不賠償前開喪葬津貼，迭經催索未果，於93年10月18日即向南投縣政府社會局申請協調，被告仍拒不賠償，不得已延至94年6月24日原告再向被告催索，因而雙方發生爭吵，原告除當面向其表示願意辭職（即依勞動基準法第14條第1項第5款終止勞動契約），同日並即再向南投縣政府申請協調給付資遣費，原告倘非經口頭向被告聲明終止勞動契約，何來請求給付資遣費之可言（即不辭職即無資遣費可以請求），當日被告允諾於下週一（即94年6月27日）雙方至半山派出所進行協商，詎於94年6月27日被告竟以原告應出具書面承認對其負責人恐嚇及向南投縣政府、勞工保險局等機關撤回原告對其不法行為之檢舉為條件，伊始願意賠償本件喪葬津貼之差額，而為原告所拒絕。被告雖辯稱係因原告於94年6月24日對其負責人恐嚇並提出刑事判決為據，或以原告違反勞動基準法第12條第6款無正當理由繼續曠工三日為由遭其解僱，然查原告雖曾受刑事判決認有恐嚇行為，但判決書內，並認定原告「不知理智處理勞僱關係，竟衝動恐嚇他人之動機，情節非重」（詳被告提出鈞院95年度簡上字第1號刑事判決事實理由㈢），是原告因向被告催索賠償喪葬津貼長達一年期間無著，一時衝動所說之氣憤語言，雖屬法所不容，但並無實施暴力或重大侮辱之行為（刑事判決未認定原告有暴力行為及侮辱），是被告以原告恐嚇其負責人為由解僱原告自非適法。至於被告以存證信函另謂原告違反勞動基準法第12條第6款無正當理由繼續曠工三日為由解僱原告，然被告於存證信函內，並無隻字提出原告係自何日起曠工，有無曠工之理由，倘謂原告恐嚇公司負責人即為曠工，顯然於法不符，何況倘謂係曠工之理由而得終止勞動契約，而上開勞動基準法第12條第6款明定曠工為無正當理由始得解僱，然而被告積欠原告喪葬津貼拒不賠償，雙方因此發生爭吵，何能謂為無正當理由之曠工，更何況原告於94年6月24日即當面向原告表示辭職，並申請協調處理給付資遣費，原告亦無曠工之可言。尤其被告雖主張其於94年7月8日以存證信函表示終止勞動契約，然經原告向勞工保險局調得原告之退保復保資料，被告於94年7月11日雖經辦理原告退保，但於同年月15日又辦理原告復保，到底原告於94年7月8日以前有無曠工事實遭其解僱，被告聲明解僱後，又以原告繼續上班辦理復保，到底被告有無將原告解僱之真意，令人費解，是被告不論以恐嚇或曠工為由，終止雙方勞動契約，均與勞動基準法規定資方得無預告終止勞動契約之事實理由不符，自不生解僱原告之效力。

㈡原告為向被告要求賠償前開喪葬津貼而多次以口頭催討，被告竟惱羞成怒，非但不予賠償，反而佯稱原告對其負責人作勢打人，恐嚇資方，並以原告違反勞動基準法第12條第6款及第18條第1款為由，於94年7月8日以南投南崗郵局第169號存證信函向原告聲明將原告開除，終止勞動契約。惟被告所稱原告違反勞動基準法第12條第6款之無正當理由繼續曠工三日或一個月內曠工達六日者之事實及證據，於上開存證信函內並無隻字片語之陳述，足證被告終止勞動契約開除原告之目的，在於規避支付資遣費及前開應賠償原告之喪葬津貼而已。

㈢查「僱主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞動資遣費：㈠在同一僱主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。㈡依前款計算之剩餘月數或工作未滿一年者，以比例計算之，未滿一個月者以一個月計。」勞動基準法第17條定有明文。本件原告自86年2月2日起受僱於被告，至其片面無故終止勞動契約日達8年5個月又6天之久，依上開法條之規定，被告應給付原告相當於8個半月工資之資遣費，而以原告受僱日薪資1,500元核算月薪為42,000元以上，被告應給付原告資遣費為357,000元（即42,000×8.5=357,000元）。

㈣被告自93年9月間接受前開勞工保險局函通知不予給付本件家屬死亡喪葬津貼，應由被告賠償原告後，原告即一再以口頭向被告催索，被告初尚藉故拖延，嗣竟脅迫原告自動辭職，另以人頭名義領取薪水，始願賠償原告此一喪葬津貼，原告因不願配合被告以不法手段冒領工資而堅拒，被告見其規避給付資遣費之目的未能得逞，乃即對原告百般刁難，冷嘲熱諷，原告一忍再忍，事隔九個餘月仍無法得到被告肯定何時賠償喪葬津貼之答覆，對於原告向南投縣政府申請勞資糾紛調解亦恝置不理。原告不得已於94年6月24日始到被告辦公室當面質問被告是否願意賠償，否則原告即辭職終止雙方勞動契約，並將檢舉被告不法脅迫勞工之行為。被告非但仍不賠償，反而惱羞成怒以原告施加恐嚇或無故曠職三日為由，而將原告開除，終止勞動契約，然而本件係被告違反勞動基準法第14條第1項第5款前段、第6款之情事，依同條第4項準用第17條之規定，被告仍應按原告之月薪資及工作年資計算支付原告資遣費。被告辯稱係因原告恐嚇及曠職之情事遭其開除終止勞動契約，顯非事實，蓋被告對原告無故曠職之事實，並未舉證以實其說，而對其負責人恐嚇之事，純係因原告檢舉被告不法脅迫員工自動辭職以人頭冒領薪水，規避支付資遣費及催索本件喪葬津貼，致被告負責人挾怨報復，勾串會計林雲女偽證誣陷，雖經檢察官起訴，仍在訴訟中，尚未確定，自不能證明原告確有恐嚇被告負責人之事實，是被告開除原告終止雙方勞動契約，應屬非法，原告自得依勞動基準法第17條之規定請求被告給付資遣費，至於被告倘否認原告於94年6月24日曾表示如不賠償本件喪葬津貼，即辭職終止勞動契約之事實，原告願以94年12月12日準備書訴狀代替聲明終止勞動契約，併此聲明。

㈤原告並無曠職情事，94年6月27日夜間係證人乙○○（即被告僱用之廠長）以電話通知原告，因無工作可做，自94年6月28日起停工，無需上班，待再開工時再行通知，故原告未上班係奉命停工，並非無故曠職。

㈥按勞動基準法第14條第1項第6款規定，雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約。本件被告因違反勞工保險條例之規定，於其停工期間，僱用關係仍然存在時，為規避繳納勞保費，擅自偽造文書以原告退職為由，向勞保局申報原告退保，致原告之先父李清泉死亡，原告不能申領家屬喪葬津貼之損害，雖於93年9月20日經勞工保險局函副本通知拒絕給付，原告即以函中所載規定向被告要求賠償，而被告起初並未表示拒絕賠償，僅是藉故拖延給付，致原告不疑其蓄意拒絕賠償，違反上開勞動基準法之規定，迨至94年6月24日原告再向其索取賠償時，雙方因而發生爭吵，被告始明確表示，其為規避將來給付勞工之退休金，已有多名老員工均以自動離職，再以他人之名義受僱請領工資（即將來退休年資之計算較短，可以減少給付退休金），原告如果願意辭職，其即願意賠償，否則其即拒絕賠償，至此原告始知被告有意刁難拒絕賠償之虞，當日即向被告聲明終止勞動契約，並向南投縣政府聲請調處給付資遣費，在此之前被告並無明確表示拒絕賠償喪葬津貼，故原告因礙於主、僱關係情份及謀事不易，而未終止契約，迨至雙方發生爭吵，被告刁難明確表示拒絕賠償之日，原告始知被告蓄意違反勞動基準法，損害原告之權益，才向被告聲明終止契約。故原告認為於被告明確表示拒付喪葬津貼時才知被告違反上開勞動基準法之規定，較為合情合理亦合法，否則被告是否賠償，必生可否無預告終止契約之爭執。

四、原告請求停工期間之工資部分：

㈠按「本法第21條所稱基本工資係指勞工在正常工作時間內所得之報酬。但延長工作時間之工資及休假日例假日工作加給之工資均不計入。」勞動基準法施行細則第11條著有明文。本件原告受僱於被告之正常工作時間內所得之報酬，按日計算每日為1,500元，原告之基本工資即為日薪1,500元。據行政院勞工委員會85年5月11日（83）台勞動二字第35290號函釋示，略以：「事業單位停工期間之工資如何發給，應視停工原因依具體個案認定之：㈠停工原因如係可歸於之僱主，而非歸責於勞工時，停工期間之工資應由僱主照給。」本件被告自91年4月間以來，即因訂單減少，工作量亦因而減少，故自91年4月30日起被告即因工作無法連續而時常停工，而被告停工之原因，據其93年9月3日向勞工保險局出具說明書稱：「因近來訂單減少，公司呈停工狀態」（詳勞工保險局93年9月20日保給命字第09360228850號函說明㈢第三行），係屬被告經營之風險而停工，應屬可歸責於被告之事由，被告即應負給付停工「工資」之義務。依原告所調得前開投保資料表上所載原告退保復保之期間即為被告停工之日數，自91年4月30日至同年5月15日計15天、92年5月15日至同年6月2日計17天、92年7月11日至同年月21日計10天、92年11月7日至同年月18日計11天、92年11月26日至同年12月1日計6天、93年7月16日至同年月29日計13天、93年9月29日至同年10月4日計6天、94年7月11日至同年月15日計4天，總共停工82天，其停工工資以每日薪資1,500元計算，計123,000元，依上開行政院勞工委員會之釋示，被告自應給付予原告。

㈡兩造雖未約定被告停工期間是否應給付工資，然依前開行政院勞工委員會83年5月11日（83）台勞動二字第35290號函釋，因可歸責於雇主，而非歸責於勞工時，停工之工資應由雇主照給。而被告亦自認因訂單減少，致無工作可做而停工，退保至復保期間共82日即為停工之期間，更為兩造所不爭之事實，基此原告依上開勞工委員會函釋之規定，請求被告給付原告停工期間之工資計126,000元，自屬有據。本件被告因訂單減少無工作可做，自91年4月30日起斷斷續續停工共82天，原告雖無詳細資料可查，但被告於停工期間即擅自將原告之勞工保險予以退保，迨復工時再為原告辦理復保，故復保退保之期間即為被告停工之期間，已為被告所是認，對停工期間應給付原告工資，亦不爭執，惟辯稱所應給付之工資為基本工資，然查上開行政院勞工委員會之釋示，明定「工資應由雇主照給」，所謂工資即雙方約定之工資，並非基本工資，而「照給」二字更明白釋令「依照原付工資照舊給付」，否則該函釋即應明釋給付基本工資，而非明令「工資應由雇主照給」。被告主張僅給付基本工資，顯無理由，是原告請求被告應給付停工期間按雙方約定日薪1,500元計算給付工資，並非無理。

㈢兩造約定按日計酬之方式，而非採取月薪制之原因，係因被告方便計算其支付工資，蓋其員工如有請假或遲到早退者，不論是整日或幾個小時，均得按日按時計算扣除工資，此觀原告提出之薪資袋自明。又兩造並無約定被告有工作時原告才需上班，倘有此項約定，則員工平時豈非要整日在家等候通知上班，若被告工作很少，原告又因需等候通知才上班，豈非不公平之約定，故依一般受僱工作慣例，原告除例假日外，除非被告通知停工或原告有事請假外，均需上班，原告請假即應扣除工資，被告停工依勞工委員會之規定，亦應支付工資，始合公平。又依被告公司之規定，其員工之例假日，並非週休二日，而是指國訂假日及每星期日為例假日，星期六並非假日，星期六上班亦未以加班計付工資，只有在星期日或國訂假日上班才算加班給付加班費。

五、據上所述，被告應賠償原告喪葬津貼126,000元、給付資遣費357,000元、停工工資123,000元，總計606,000元。經原告以口頭及芬園郵局第143號存證信函催索，均遭不理，復經原告以勞資爭議申請南投縣政府協調，經兩次通知被告進行協調，被告亦置之不理，拒不到場，協調不能成立，是被告顯然無意給付本件喪葬津貼等與原告，為此請求判決如訴之聲明第一項所示。

參、證據：提出原告勞工保險被保險人投保資料表、勞工保險投保薪資分級表、勞工保險局93年9月20日保給命字第09360228850號函、行政院勞工委員會中區勞動檢查所94年8月19日勞中檢製字第0941008156號函、南投縣政府93年10月21日府社勞字第09301971970號函及94年7月21日府社勞字第09401455710號函、94年8月10日府社勞字第09401605290號函暨勞資爭議協調紀錄各一件、存證信函二件及薪資袋六件（以上均影本）為證。

乙、被告方面：

壹、聲明：

一、原告之訴駁回。

二、如受不利之判決，被告願提供擔保，請准予宣告免為假執行。

貳、陳述：

一、關於原告請求被告賠償喪葬津貼之損害部分：

㈠被告於93年7月16日向勞工保險局申報原告退保，係因被告訂單減少，公司呈停工狀態，而被告於93年7月29日復將原告加保，則係因原告於93年7月26日復職，故復又將原告加保。關於93年7月16日之退保原因及93年7月29日之加保原因，實為原告所明知，原告稱：被告擅自向勞工保險局申報原告退保不實之事項，使勞工保險局將原告退保，復為使原告得向勞工保險局請領喪葬津貼，復又偽造申報原告復保等語，並非事實。退萬步言，即認被告遲報加保，致原告無法領取家屬死亡喪葬津貼，原告原本可請求之家屬死亡喪葬津貼金額亦僅72,000元（按原告之父死亡之當月起前3個月原告之平均月投保薪資24,000元乘以3個月），依勞工保險局制訂之「請領家屬死亡給付說明」第12點規定：「父母兄弟姊妹或子女同為勞工保險之被保險人者，因同一事故申領家屬死亡給付，以一人請領為限」。而本案原告胞妹李美鶯已以彰化縣魚貨運銷業職業工會勞保被保險人身分，就原告父親死亡一事，自勞工保險局請領喪葬津貼完畢，經勞工保險局核付54,900元，依上開規定原告既已有其胞妹就其父死亡一事請領喪葬津貼，原告自不得再就該部分請領喪葬津貼，故原告至多僅得向被告請求其差額17,100元（72,000－54,900），原告主張被告應賠償126,000元，並無理由。

㈡至於上開平均月投保薪資之計算方式如下: 原告之父死亡（93年7月28日）當日最近3個月之平均工資（93年7月之薪資16,313元、93年6月之薪資28,513元、93年5月之薪資28,687元）即24,000元，因此原告就該部分（其胞妹已請領之喪葬津貼）自無損害可言，則原告請求被告賠償該部分喪葬津貼損害，並無理由。

二、關於原告請求被告給付資遣費部分：

㈠被告已依勞動基準法第12條第1項第2款及第6款終止兩造間之勞動契約，原告請求被告給付資遣費，並無理由：原告於94年6月24日下午3時30分至被告公司滋生鬧事，恐嚇被告公司負責人，聲稱：「今天我要一拳打死你」，並作勢打人，經派出所員警到場處理，惟原告卻不知悔改，又於同月27日下午4時55分至被告公司，恐嚇被告公司負責人，聲稱：「你給我試試看」，此部分有臺灣南投地方法院檢察署檢察官94年度偵字第3822號聲請簡易判決處刑書可稽，並經本院94年度投刑簡字第630號判決判處原告拘役40日。原告於94年6月28日至同年月30日繼續曠工3日，被告給付原告薪資亦至94年6月27日為止，被告於94年7月8日以存證信函通知原告終止兩造間之勞動契約，被告既已依勞動基準法第12條第1項第2款及第6款終止兩造間之勞動契約，則依同法第18條第1款，原告自不得向被告公司請求資遣費。至於原告主張被告於上開存證信函內，對於原告曠工之事實及證據隻字未提，惟按「函文之內容，已明確揭示被上訴人終止勞動契約之意思表示及其終止勞動契約之原因事實，對於上訴人而言，足以知悉被上訴人係基於何種原因事實而解雇上訴人，並無不特定或不明確之情事發生，該函文雖僅引用勞動基準法第12條第1項第2款，然並不表示上訴人之行為如同時構成勞動基準法第12條第1項第4款要件時，被上訴人不得據以解雇上訴人。要言之，雇主不經預告而終止勞動契約時，僅需將終止勞動契約之意思表示通知勞工，並使勞工知悉遭到解雇之原因事實，即為已足，即使雇主告知勞工據以解雇之法律條文，有引用錯誤或脫漏，甚至完全未加以敘明時，並不因此而造成雇主不得於訴訟程序上援引作為法律上抗辯之效果。」此有台灣高等法院93年度勞上易字第69號判決可資參照。被告既已將解雇之原因事實通知原告，自生合法終止勞動契約之效力，故原告上開主張顯屬無據。

㈡依勞動基準法第12條第1項第2款，勞工有實施暴行或有重大侮辱之行為者，雇主得不經預告終止契約，依該規定其對於「暴行」不僅不限於「重大」，更重要者其所稱「暴行」不僅包括肢體動作，更包含「言語」上之行為，尤其是恐嚇行為。本件原告既已經刑事判決確定其有恐嚇被告公司負責人之行為 (恐嚇原告公司負責人「我要一拳打死你」、及要伊「試試看」)，則原告依勞動基準法第12條第1項第2款終止勞動契約自屬合法。

㈢縱認被告終止系爭勞動契約不合法，則兩造間之勞動契約既然繼續存在，並未終止，原告請求被告給付資遣費並無理由。退萬步言，即使認為原告得向被告請求資遣費，因原告94年6月份薪資為13500元、5月份薪資為27529元、4月份薪資為17906元、3月份薪資為30281元、2月份薪資為13031元、1月份薪資為13500元，故原告得請求之資遣費金額至多亦僅161,279元（即18,974元平均工資×8.5），故原告請求被告給付資遣費357,000元，並無理由。

三、關於原告請求停工期間之工資部分：

㈠據行政院勞工委員會83年5月11日（83）台勞動二字第35290號函釋示，略以：「事業單位停工原因如係可歸責於雇主，而非歸責於勞工時，停工期間之工資應由雇主照給。歸責於雇主之停工，工資不得低於基本工資。」本案原告工資之計算方式乃採按日計酬之方式，即認原告得向被告請求停工期間之工資，其停工期間之工資，依上開釋示之意旨，應以基本工資為計算基準，即原告可得請求停工期間之工資，應以每日基本工資528元乘以82（停工日數），計43,296元，若依原告主張以每日1,500元計算（原告之日薪自91年5月15日雙方訂立工作定期契約書起為1,500元），則有違兩造間之勞動契約採按日計酬制之約定，並造成原告於被告公司停工日可請求之工資，反較被告公司非停工日，原告因工作可得之工資多出甚多，故原告就停工工資之主張非但違反上開函釋，亦有違兩造間之勞動契約採按日計酬制之約定。

㈡原告主張94年7月11日至同年7月15日共計4日停工期間工資之部分，因被告已於94年7月8日以存證信函合法終止兩造間之勞動契約，並於同年7月9日送達於原告，故兩造間之契約已經被告合法終止，且94年7月15日係由第三人慶鴻包裝材料有限公司為原告辦理投保，與被告公司無關，原告自不得向被告公司請求契約終止後之94年7月11日至同年7月15日停工期間之工資。

㈢停工期間雇主應否發給勞工工資，勞動基準法並無規定，且兩造亦未就停工期間之薪資加以約定，故原告請求被告給付停工期間之工資於法無據，並無理由。行政院勞工委員會台83勞動二字第35290號函釋及94年12月29日勞動2字第0940072372號函釋，就勞動基準法所未規定之事項加以規定，顯係逾越勞動基準法之規定，另作法律所無之限制，與憲法保障人民財產權之意旨不符，應不予適用。

㈣被告公司員工除行政人員 (例如會計等)採月薪制外，其餘作業人員均係按日或按件計酬，而行政人員之例假日為國定假日及每星期日，至於星期六則須視工作情形決定是否上班，行政人員外之作業人員因採按日或按件計酬，故於被告公司有工作分配於作業人員時，才由被告公司通知其上班，本件原告為作業人員，且係按日計酬之勞工，故係於被告公司有工作分配於原告時，才由被告公司通知其上班，並不區分星期六或星期日及其他例假日以決定是否上班，此可由被告提出之薪資表（被證六、被證十），原告每月之薪資皆不固定，且差異極大，可資證明，原告主張兩造並無約定被告有工作時原告才需上班，原告除例假日外，除非被告通知停工或原告有事請假外均需上班，顯與事實不符。

參、證據：提出請領家屬死亡給付說明、勞工保險局書函、臺灣南投地方法院檢察署檢察官94年度偵字第3822號聲請簡易判決處刑書、存證信函、契約書、薪資表、掛號郵件收件回執、原告出勤表、本院94年度投刑簡字第630號判決及95年度簡上字第1號判決各一件（以上均影本）為證。

理由

一、兩造不爭執之事項如下：

㈠原告自86年2月2日起受雇於被告，迄94年7月8日止，服務期間為8年5個月又6天。

㈡原告係符合勞工保險條例第6條規定之勞工，被告居於雇主地位，被告是適用勞動基準法之事業單位，屬於為原告參加勞工保險之投保單位。

㈢兩造間未訂立僱傭契約之期限，為不定期限僱傭契約。

㈣被告94年11月22日答辯狀被證五所附之工作定期契約書、契約工作人員合約書（見本院卷第54、55頁），是由原告本人簽名。原告工資之計算方式，兩造約定按日計酬之方式，而非採取月薪制。

㈤原告於91年5月14日（含當日）之前，日薪是1,100元，原告自91年5月15日起至94年7月8日止，每日之日薪均為1,500元。原告自91年5月起每月領取之薪資金額並非為固定之金額，是因為被告係以原告每個月實際上班之天數計算薪資。

㈥被告於93年7月16日向勞工保險局申報原告退保。被告於93年7月28日向勞工保險局申報原告復保，並自翌日（即同月29日）起生效。

㈦原告之父親李清泉於93年7月28日死亡後，已由原告之妹李美鶯向勞工保險局申領喪葬津貼54,900元。

㈧附表一編號1至7記載原告退保至復保之期間，即是被告停工之期間。被告停工期間，原告並未至被告處所上班。兩造並未約定同意於退保期間終止契約。

㈨附表一編號1至7記載原告退保至復保之期間，被告之前並未給付該段退保期間之基本薪資或約定之薪資（每日1,100元或1,500元），兩造當時並未約定退保期間（即停工期間）應如何給付工資。

㈩附表一編號1至7記載原告退保至復保之期間，即被告停工期間，共64天。附表一編號8之期間，原告應不得請求停工期間之工資。原告是於94年7月9日收到被告94年7月8日終止勞動契約之存證信函。原告實際上班至94年6月27日，被告目前給付原告薪資至94年6月27日止。原告並未於93年6月28日至同年6月30日上班。原告於93年7月28日起前10個月（即92年10月至93年7月）之薪資如附表二所示。原告於94年1月至6月之薪資如下所示：94年6月份薪資為13,500元、94年5月份薪資為27,529元、94年4月份薪資為17,906元、94年3月份薪資為30,281元、94年2月份薪資為13,031元、94年1月份薪資為13,500元（本院卷第88至93頁）。原告每月之收入不固定，依勞工保險條例施行細則第32條第1項之規定，原告之月薪資總額，以最近3個月收入之平均為準。

二、兩造爭執之事項如下：

㈠被告於93年7月16日向勞工保險局申報原告退保之理由為何？原告是否知情？被告是否違反法律之規定？

㈡93年7月28日原告之月投保薪資應認定為多少元？

㈢原告及被告分別主張終止勞動契約是否合法？

㈣原告有無於94年6月24日至被告處所，表示要終止勞動契約？原告有何證據方法？

㈤原告有無於94年6月24、27日至被告處所，恐嚇被告公司之負責人？

㈥原告於94年6月28日至同年6月30日並未上班，是否構成連續曠職3日之事由？

㈦原告請求資遣費，原告是於何時向被告終止契約？原告主張終止契約之事由為何？原告何時知悉該項事由？

㈧原告上班是否需要打卡或簽到？原告於例假日（含星期六或星期日）是否要上班？

㈨附表一編號1至7記載原告退保至復保之期間，即被告停工期間，被告是否應給付該段停工期間之薪資？如應給付停工期間之薪資，應如何計算其數額？

三、原告請求被告賠償喪葬津貼部分：

㈠按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有明文。次按勞工，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者，勞動基準法第2條第1款亦有明文。又依勞工保險條例第6條第1項第2款之規定，年滿15歲以上，60歲以下之受僱於僱用5人以上公司、行號之勞工，應以其雇主為投保單位，參加勞工保險為被保險人。原告係於被告之指示及監督下從事工作，獲致工資，其與被告間為僱傭關係，為兩造所不爭執，被告即有依勞工保險條例第6條規定為原告投保參加勞工保險之義務。且事業單位非於歇業時，雇主不得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第11條第1項第1款亦有明文規定，故雇主如未預告勞工終止勞動契約，其勞雇關係仍然存在，雇主縱使於停工期間，仍有責任依勞工保險條例第6條、第10條規定為其雇用員工辦理參加勞工保險。

㈡按投保單位不依本條例之規定辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以二倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之。又投保單位違背本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處以二倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之。勞工保險條例第72條第1、2項分別定有明文。另按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，民法第184條第2項前段亦定有明文。被告既為原告之雇主，即有依上開規定為原告辦理參加勞工保險之義務，被告違反上開法律所規定之強制義務，於93年7月16日向勞工保險局申報原告退保，致原告之父親李清泉於93年7月28日死亡後，原告無從請領上開家屬死亡之喪葬津貼，被告顯係違反保護他人之法律，侵害原告之權利，致使原告未能向勞工保險局申領其父親死亡之三個月喪葬津貼，其間有相當之因果關係，構成侵權行為，洵堪認定，自應由被告賠償之。原告依勞工保險條例第72條第1、2項及民法第184條第2項前段侵權行為之規定，訴請被告賠償，於法自屬有據。

㈢按被保險人之父母死亡時，按其平均月投保薪資，發給3個月之喪葬津貼。勞工保險條例第62條第1款定有明文。被告違反規定，致原告無從請領上開勞保給付，被告即應依上開規定賠償之。茲審酌原告依勞工保險條例得向勞工保險局請領之數額為若干？

⒈依勞工保險條例第19條第2項前段之規定，以現金發給之保險給付，按被保險人發生保險事故之當月起前六個月平均月投保薪資計算；又依勞工保險局公布之「請領家屬死亡給付說明」第2點，喪葬津貼按家屬死亡之當月起前六個月（含事故當月）被保險人平均月投保薪資計算。另原告每月之收入不固定，依勞工保險條例施行細則第32條第1項之規定，原告之月薪資總額，以最近3個月收入之平均為準。查，原告於93年7月28日起前10個月（即92年10月至93年7月）每個月之薪資如附表二所示，為兩造所不爭執，是原告於93年7月28日起前六個月之月薪資總額分別為如附表三所示，依據87年8月28日行政院勞工委員會台87勞保二字第037497號發布之勞工保險投保薪資分級表，則原告之月投保薪資即如附表四所示。計算結果，原告於93年7月28日起前六個月平均月投保薪資應為26,500元，原告主張以每月42,000元為月投保薪資計算，難認為有理由。依上開說明，原告得依勞工保險條例請求3個月之喪葬津貼79,500元（計算式：26,500x3=79,500）。

⒉又同一種保險給付，不得因同一事故而重複請領，勞工保險條例第22條定有明文。查勞工保險為社會保險之一種，具照顧勞工之社會扶助功能，是其核給自應顧及社會保險資源之妥當運用。從而該條例第62條規定之「家屬喪葬津貼」，自不能因參加勞工保險者有多人，就同一保險事故重複請領，始符其立法目的。勞工保險局據此公布之「請領家屬死亡給付說明」第12點明文：「父母兄弟姊妹或子女同為勞工保險之被保險人者，因同一事故申領家屬死亡給付，以一人請領為限」。本件原告之妹李美鶯為勞工保險之被保險人，因原告之父親李清泉於93年7月28日死亡時，原告未投保勞保，李美鶯依據勞工保險條例第62條第1款規定以家屬死亡為由，自勞工保險局領得喪葬津貼54,900元，此有勞工保險局94年11月18日保給命字第09460760800號函影本一件附卷可稽（見本院卷第50頁）。原告得請求被告賠償之金額為依法由勞工保險局所給付之喪葬津貼，自應扣除李美鶯已向勞工保險局請領之54,900元之喪葬津貼。從而，原告得向被告請求賠償之喪葬津貼為24,600元（79,500-54,900=24,600），逾此數額之請求為無理由，應予駁回。

⒊又勞工保險旨在保障勞工生活，促進社會安全，係屬強制保險，參加與否非取決於受僱人之意願，縱受僱人不願參加，僱傭人仍有為其投保之義務，本不能以勞工同意不參加勞工保險而規避其責任。被告抗辯原告知悉於93年7月16日申報退保之情事，此為原告所否認，退一步言，縱認原告知悉或同意被告予以申報退保，惟原告之同意違反強制規定，亦屬無效，被告仍應就此部分負賠償責任，併此敘明。

四、原告請求被告給付資遣費部分：

㈠被告終止勞動契約之行為是否合法？

⒈原告自86年2月2日起受雇於被告，原告係適用勞動基準法第3條行業之勞工，兩造間未訂立僱傭契約之期限，為不定期限僱傭契約，此為兩造所不爭執之事實。被告於94年7月8日以南崗郵局第169號存證信函通知原告，將原告開除，並終止勞動契約（見本院卷第23頁），原告主張被告終止勞動契約之行為不合法等語，依舉證責任分配之原則，應由被告就其終止勞動契約為合法之事實，負舉證之責。

⒉查，被告於前揭終止勞動契約之存證信函中記載：「勞方甲○○先生，你於94年6月24日下午3點30分，至展宇公司，滋生鬧事，恐嚇資方負責人，並作勢打人，經半山派出所員警到場處理。又再於同月27日，下午4點55分，又進辦公室，恐嚇資方負責人，你已違反勞基法第12條第6款及第18條第1款，我已經將你開除，終止勞動契約，且不得向資方請求有關勞資關係任何條款之各項要求。」等語（見本院卷第23頁），被告所寄發之前揭存證信函雖引用勞動基準法第12條第1項第6款，而未敘及原告曠工之事實，惟該存證信函內陳述之事實已論及原告對被告有實施暴行的行為，並引用勞動基準法第12條第1項第6款之規定，足認被告主張解僱原告之事由相當於勞動基準法第12條第1項第2、6款規定之情形。原告雖主張被告前揭終止勞動契約之存證信函並未陳述原告違反勞動基準法第12條第6款無正當理由繼續曠工三日或一個月內曠工達六日之事實及證據等語，惟查，前揭存證信函之內容，已明確表示被告終止勞動契約之意思表示及其終止勞動契約之原因事實，對於原告而言，足以知悉被告係基於何種原因事實而解雇原告，並無不特定或不明確之情事發生，該存證信函雖僅引用勞動基準法第12條第1項第6款，然並不表示原告之行為如同時構成勞動基準法第12條第1項第2款之要件時，被告不得據以解雇原告。要言之，雇主不經預告而終止勞動契約時，僅需將終止勞動契約之意思表示通知勞工，並使勞工知悉遭到解雇之原因事實，即為已足，即使雇主告知勞工據以解雇之法律條文有引用錯誤或脫漏，甚至完全未加以敘明時，並不因此而造成雇主不得於訴訟程序上援引作為法律上抗辯之效果。被告既已將解雇之原因事實通知原告，如該原因事實合乎勞動基準法第12條第1項第2、6款之規定，自生合法終止勞動契約之效力。

⒊按勞工對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者，雇主得不經預告終止契約。勞動基準法第12條第1項第2款定有明文。查，原告因勞保給付等問題與被告公司之負責人丁○○發生糾紛，心生不滿，於94年6月24日下午3時30分至被告公司，欲找被告公司負責人丁○○理論，對丁○○恫稱：「今天我要一拳打死你」等語，以此加害生命、身體之事恐嚇丁○○，使丁○○心生畏懼，致生危害於丁○○之安全；原告又於同年月27日下午4時50分至被告公司，對被告公司負責人丁○○恫稱：「你給我試試看」等語，以此加害生命、身體之事恐嚇丁○○，使丁○○心生畏懼，致生危害於丁○○之安全，原告此部分之恐嚇行為，經臺灣南投地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，由本院南投簡易庭判處原告拘役40日，如易科罰金，以三百元折算一日，復經證人即告訴人丁○○及證人林雲女、乙○○於本院95年度簡上字第1號案件到庭結證屬實，並經本院刑事庭判決駁回原告之上訴確定，此有臺灣南投地方法院檢察署檢察官94年度偵字第3822號聲請簡易判決處刑書（見本院卷第51頁）、本院94年度投刑簡字第630號刑事簡易判決（見本院卷第77頁）、本院95年度簡上字第1號刑事判決（見本院卷第168頁）影本各一件附卷為憑，被告主張原告於94年6月24日、同年月27日有恐嚇被告負責人丁○○之行為，自堪予採信。

⒋又勞動基準法第12條第1項第2款所稱之「暴行」，不僅包括肢體動作，更包含「言語」上之行為，解釋上應認為包含恐嚇之行為。本件原告既有恐嚇被告公司負責人丁○○之行為，被告於94年7月8日以南崗郵局第169號存證信函通知原告，將原告開除，並終止勞動契約，而原告自認於94年7月9日收到該終止勞動契約之存證信函，則原告依勞動基準法第12條第1項第2款終止勞動契約自屬合法。

⒌另原告實際上班至94年6月27日，原告並未於93年6月28日至同年6月30日上班，為兩造所不爭執之事實，被告據此抗辯原告於94年6月28日至同年月30日繼續曠工3日等語，惟原告辯稱：伊並無曠職情事，94年6月27日夜間係證人乙○○（即被告僱用之廠長）以電話通知原告，因無工作可做，自94年6月28日起停工，無需上班，待再開工時再行通知，故原告未上班係奉命停工，並非無故曠職等語。據證人乙○○到庭證稱：伊並未於94年6月27日晚上打電話給原告，說公司沒有工作，從94年6月28日起停工，不用來上班等語（見本院卷第183頁），此外，原告復未能舉證證明其於94年6月28日至同年月30日，有不用上班之正當理由，是被告以原告於94年6月28日至同年月30日繼續曠工3日為由，於94年7月8日以南崗郵局第169號存證信函通知原告，依勞動基準法第12條第1項第6款終止勞動契約亦屬合法。

⒍原告主張：被告於94年7月11日辦理原告退保，但於同年月15日又辦理原告復保，到底原告於94年7月8日以前有無曠工事實遭其解僱，被告聲明解僱後，又以原告繼續上班辦理復保，到底被告有無將原告解僱之真意，令人費解等語。惟查，被告已於94年7月8日以存證信函合法終止兩造間之勞動契約，並於同年7月9日送達於原告，故兩造間之契約已經被告合法終止，且94年7月15日係由第三人慶鴻包裝材料有限公司為原告辦理投保，與被告無關，被告並無於94年7月8日之後為原告辦理復保之情事，原告此部分主張之事實似有誤解，難予採取，併此敘明。

⒎據上所述，被告依勞動基準法第12條第1項第2、6款終止兩造間之勞動契約，於法有據。

㈡原告終止勞動契約之行為是否合法？

⒈原告主張於94年6月24日依勞動基準法第14條第1項第5款前段、第6款向被告表示終止勞動契約等語，惟此為被告所否認，依舉證責任分配之原則，應由原告就其終止勞動契約為合法之事實，負舉證之責。

⒉依勞動基準法第14條第1項第6款、第2項之規定，雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約。勞工依前項規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。原告如認為被告確有違反勞動契約或勞工法令，致有損害其權益之虞者，依上開規定，自應自知悉其情形之日起，於30日內終止契約。查，勞工保險局以93年9月20日保給命字第09360228850號函通知兩造，對於原告申請家屬死亡喪葬津貼，核定不予給付，此有該函影本一件附卷為憑（見本院卷第12至14頁），又原告並不爭執其於93年9月間即收到前開勞工保險局通知不予給付之函文，原告主張其收受前揭勞工保險局拒絕給付之函文後，原告即以該函文中所載規定向被告要求賠償，而被告起初並未表示拒絕賠償，僅是藉故拖延給付，致原告不疑被告蓄意拒絕賠償，迨至94年6月24日原告再向被告索取賠償時，被告始明確表示拒絕給付，在此之前，被告並未明確表示拒絕賠償喪葬津貼，於被告明確表示拒絕賠償喪葬津貼之日，原告始知被告蓄意違反勞動基準法之規定，損害原告之權益等語。原告復主張於94年6月24日曾對被告表示如不賠償本件喪葬津貼，即辭職終止勞動契約等語，惟被告否認原告曾於該日表示終止契約，原告就此部分並未舉證以實其說，自難認為原告確曾於94年6月24日對被告表示終止契約。

⒊原告又主張：倘被告否認原告於94年6月24日曾表示如不賠償本件喪葬津貼，即辭職終止勞動契約之事實，原告願以94年12月12日準備書訴狀代替聲明終止勞動契約等語。查，原告迄94年12月12日始以準備書狀通知被告表示終止契約，堪認原告不經預告終止勞動契約之時間已逾30日之期間，與勞動基準法第14條第2項之規定不符，況被告已於94年7月8日以存證信函合法終止兩造間之勞動契約，並於同年7月9日送達於原告，兩造間之勞動契約業經被告合法終止，已如前述，堪認被告對原告表示不經預告終止勞動契約之意思表示自屬不合法。

⒋退一步言，縱認原告曾於94年6月24日對被告表示終止契約，惟本件被告為原告之雇主，依法有為原告辦理勞工保險之義務並應據實申報原告之月薪總額。原告所應自行負擔之保險費，均從每月薪資中扣除，而原告對每月應領若干薪資，衡情應無不知之理，原告之父親於93年7月28日死亡後，原告向勞工保險局申領家屬死亡喪葬津貼，勞工保險局於93年9月20日函覆不予給付，原告於收受勞工保險局不予給付之函文時，即已知悉被告違反勞工法令未依規定為原告辦理勞工保險，原告對此實難謂有不知之理，是縱認原告於94年6月24日曾對被告表示終止契約，自93年9月間起算，原告不經預告終止勞動契約之時間亦已逾30日之期間，核與勞動基準法第14條第2項之規定不符。

⒌原告主張被告解僱原告係違反勞動基準法第14條第1項第5款前段之規定，原告得不經預告而終止契約，並依同法第14條第4項準用第17條規定，請求被告給付資遣費等語。惟查，原告實際上班至94年6月27日，嗣後即未再上班，被告目前給付原告薪資至94年6月27日止，為兩造所不爭執之事實，足認被告並無積欠原告工作報酬之情事。又被告依勞動基準法第12條第1項第2、6款終止兩造間之勞動契約，於94年7月8日以存證信函通知原告終止契約，被告終止兩造間之勞動契約於法有據，已如前述，被告不經預告終止契約既屬合法，兩造間之僱傭關係已不存在，原告自不得依民法第487條前段請求工作報酬，尚難據此認為被告有不依勞動契約給付工作報酬之情形，原告主張被告違法解雇，並無理由。此外，原告並未舉證證明被告有不依勞動契約給付工作報酬之情事，是原告主張依勞動基準法第14條第1項第5款前段向被告表示終止契約，自屬無理由。

㈢被告是否應給付原告資遣費？

⒈按雇主應發給勞工資遣費者，以雇主依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動契約或雇主有勞動基準法第14條第1項所列各款情形之一，經勞工不經預告終止契約者等為限，此由勞動基準法第17條、第14條第4項之規定自明。

⒉依前揭說明，被告已於94年7月8日以存證信函合法終止兩造間之勞動契約，並於同年7月9日送達於原告，原告主張依勞動基準法第14條第1項第5款前段、第6款不經預告終止契約，為無理由或不合法，從而，原告依同法第14條第4項準用同法第17條之規定，請求被告給付資遣費，於法無據，不應准許。

五、原告請求停工期間之工資部分：

㈠附表一編號1至7記載原告退保至復保之期間，即是被告停工之期間，兩造並未約定同意於退保期間終止契約。又附表一編號1至7記載原告退保至復保之期間，被告之前並未給付該段退保期間之基本薪資或約定之薪資（每日1,100元或1,500元），兩造當時並未約定退保期間（即停工期間）應如何給付工資，此為兩造所不爭執之事實，被告於本院稱：被告停工期間，被告同意支付原告薪資，但要以基本工資計算等語（見本院卷第95頁），足認被告對於應給付原告如附表一停工期間之薪資並不爭執，惟對於應如何計算停工期間之薪資，則有爭執。

㈡原告工資之計算方式，兩造約定按日計酬之方式，被告係以原告每個月實際上班之天數計算薪資，此為兩造所不爭執，兩造既未約定停工期間應如何給付工資，自應以原告之日薪計算停工期間之薪資，始屬允洽，被告辯稱應以基本工資計算等語，難予採取。

㈢附表一編號1至7記載原告退保至復保之期間，即被告停工期間，共64天，又附表一編號8之期間，原告應不得請求停工期間之工資，原告於91年5月14日（含當日）之前，日薪是1,100元，原告自91年5月15日起至94年7月8日止，每日之日薪均為1,500元等事實，為兩造所不爭執，計算結果，原告請求被告給付停工期間之工資91,200元（見附表一）自屬有據，應予准許，逾此數額之請求為無理由，應予駁回。

六、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1、2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦有明文。本件原告對被告請求之金額，核屬無確定期限之給付，自應經原告之催告而未為給付，被告始負遲延責任。是原告請求自起訴狀繕本送達翌日（即94年10月5日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，核屬正當，應予准許。

七、綜上所述，原告請求被告賠償喪葬津貼24,600元、停工期間之工資91,200元，共115,800元及自起訴狀繕本送達翌日（即94年10月5日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

八、本件原告勝訴部分，判決所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，應依職權宣告假執行。至於原告對其勝訴部分陳明願供擔保請求宣告假執行等語，應僅在促請法院注意依職權宣告假執行，尚無庸另為准駁之諭知，附此敘明。被告陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，經核與規定相符，爰酌定相當之擔保金額，准予宣告免為假執行。又原告敗訴部分，其假執行之聲請已因訴之駁回而失所依據，不予准許，應併予駁回。

九、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。

勞工法庭法　官　胡文傑