臺灣新北地方法院105年度訴緝字第157號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　105年度訴緝字第157號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

吳昱陞

選任辯護人

李怡貞律師

　　　　　　李文中律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度毒偵字第4808號、104 年度偵字第17553 號、104 年度偵字第21798 號），本院判決如下：

主文

事實

一、吳昱陞前因施用毒品案件，經本院以97年度毒聲字第416 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國97年5 月29日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第1379號為不起訴處分確定。又於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，因施用毒品案件，經本院以99年度簡字第1226號判處有期徒刑2 月、2 月，應執行有期徒刑3 月確定；其後於99年至103 年間多次再犯施用毒品案件經法院判刑確定，最後一次係經本院以103 年度簡字第4277號判處有期徒刑6 月確定在案。詎猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品；甲基安非他命、4-甲氧基安非他命為同條項第2 款所明定之第二級毒品；三氟甲苯派嗪、愷他命、對- 氯安非他命、硝甲西泮係同條項第3 款所列管之第三級毒品；甲基麻黃則為同條項第4 款所明定之第四級毒品，非經許可，不得持有、施用或販賣，竟先後為下列犯行：

㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於104 年6 月6 日12時56分許，以其持用之行動電話門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000號）與李基隆持用之行動電話門號0000000000號聯繫後，在李基隆位於新北市○○區○○○道0 段000 號7 樓之住處，以新臺幣（下同）15萬元之價格，販賣甲基安非他命500 公克與李基隆。

㈡基於持有第二級毒品、持有第三級毒品三氟甲苯派嗪及愷他命純質淨重20公克以上、持有第四級毒品甲基麻黃純質淨重20公克以上之犯意，於104 年5 月底、6 月初前某日，向真實姓名年籍不詳、綽號「李正偉」之成年男子，以不詳代價購買如附表二編號1 至3 、6 至11所示之第二級毒品甲基安非他命6 包（驗前總純質淨重6.79公克）、含第二級毒品4-甲氧基安非他命及第三級毒品對- 氯安非他命成分之藥錠共3 顆（驗前總淨重0.86公克、驗餘總淨重0.82公克）、含微量第二級毒品甲基安非他命及微量第四級毒品甲基麻黃成分之咖啡包1 包、第三級毒品愷他命5 包（總純質淨重17.3356 公克）及含愷他命與第三級毒品三氟甲苯派嗪成分之咖啡包39包（愷他命驗前總純質淨重8.23公克，三氟甲苯派嗪驗前總純質淨重20.59 公克）、含微量第三級毒品三氟甲苯派嗪成分之咖啡包3 包（驗前總純質淨重0.50公克）、含微量第三級毒品硝甲西泮成分之咖啡包51包（純度未達1%，無法據以估算純質淨重，驗前總淨重476.73公克、驗餘總淨重475.45公克）、第四級毒品甲基麻黃2 包（驗前總純質淨重106.97公克）（以上愷他命合計純質淨重約25.5656 公克、三氟甲苯派嗪驗前總純質淨重約21.09 公克），而自斯時起非法持有之。

㈢基於施用第一級毒品海洛因及持有第二級毒品純質淨重20公克以上並據以施用之犯意，先於104 年6 月16日，在新北市林口區某汽車旅館，分別以20萬元、24,000元之價格，向「李正偉」販入海洛因2 包（扣除施用後之總純質淨重為63.85 公克，嗣於同年月18日販賣予李基隆未遂，詳下述）及甲基安非他命1 包（扣除施用後之純質淨重為51.0029 公克）。繼於104 年6 月17日21時許，在其新北市○○區○○○街00號4 樓住處，自前開向「李正偉」取得之海洛因與甲基安非他命中，各取用1 次施用數量，以混合置於玻璃球內燒烤成煙，再吸食所生煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。

㈣意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於104 年6月16日前某日，與李基隆約定以45萬元之價格販賣海洛因與李基隆後，即於104 年6 月16日，在新北市林口區某汽車旅館，以20萬元之價格，向「李正偉」販入海洛因2 包（扣除施用後之總純質淨重63.85 公克）。嗣因李基隆於104 年6月17日16時許，在臺北市○○區○○○路0 段000 號巷口，為警查獲持有海洛因及販賣甲基安非他命，李基隆乃向員警供出上情，並由李基隆於104 年6 月17日22時許，配合警方撥打電話予吳昱陞，要求吳昱陞至其上址住處交易毒品，待吳昱陞於104 年6 月18日1 時許，攜帶上開海洛因2 包，偕同不知情之友人劉靜渝抵達李基隆上址住處，欲進行買賣海洛因之交易時，為警當場查獲而未遂，並經警分別在李基隆與吳昱陞上址住處扣得如附表一、二所示之物，復經吳昱陞同意後採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，而悉前情。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序部分：

一、追訴條件：次按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項各定有處罰明文，故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，而應依該條例第10條處罰（最高法院100 年度台非字第28號刑事判決意旨參照）。查被告前曾因施用毒品受觀察、勒戒，且於該觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內再犯施用毒品案件等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，揆諸前開說明，被告本件施用第一、二級毒品之行為，已不合於「5 年後再犯」之規定，不得適用觀察、勒戒或強制戒治之程序，而應逕行追訴處罰。

二、證據能力之認定：

㈠按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之行為者而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據，予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。此之所謂「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院98年度台上字第7699號刑事判決要旨參照）。查本件係證人李基隆於104 年6 月17日16時許，為臺北市政府警察局萬華分局員警查獲持有第一級毒品及販賣第二級毒品，證人李基隆乃自願向員警供出上游，並供稱其於104 年6 月16日已與被告約好以45萬元向被告購買「半個蛋糕」即半塊海洛因磚，再由證人李基隆於同日晚上10時許以行動電話聯繫被告至其住處進行交易，待被告於翌日1 時許攜帶海洛因2 包（扣除施用後之總純質淨重為63.85 公克）偕同證人劉靜渝抵達時，由員警當場查獲而未遂等節，業據證人李基隆於偵查中、證人即臺北市政府警察局萬華分局員警陳炳輝於本院審理時證述綦詳（見104 年度偵字第17553 號卷【下稱偵卷一】第52頁正、反面，本院105 年度訴緝字第157 號卷【下稱本院卷二】第314 至320 頁），足徵被告原已具有販賣海洛因與證人李基隆之意，員警於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，由證人李基隆佯裝欲依約與被告進行買賣海洛因之交易，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，是員警前開偵查作為，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依該方式所蒐集之證據資料，均有證據能力，合先敘明。

㈡次按刑事訴訟法第159 條第1 項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。查證人李基隆於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外所為之陳述，無刑事訴訟法第159 條之3 及第159 條之4 所定得例外作為證據之情形，且經辯護人爭執其證據能力，揆諸前揭規定，應認證人李基隆於警詢時之陳述，不得為證據。

㈢再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院101 年度台上字第6007號、98年度台上字第2904號、96年度台上字第5684號刑事判決意旨參照）。查證人李基隆、劉靜渝於偵查中之證述，係檢察官告知具結義務及偽證罪處罰等相關規定後，由其具結後所為之證詞，此有前揭偵訊筆錄、證人結文附卷可稽（見偵卷一第66至68頁、第72至75頁、第124 至126 頁、第148 至150 頁），辯護人復未舉證證明證人李基隆、劉靜渝於偵查中之證述有何受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況，是揆諸上開規定及最高法院判決意旨，應認證人李基隆、劉靜渝於偵查中所為之證述，均有證據能力。

㈣另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本判決以下援引之其他被告以外之人於審判外之書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人於本院準備程序時均表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當。依上開規定，認前揭證據資料均得為證據。

㈤至非供述證據部分，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程式，皆應有證據能力。

乙、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及得心證之理由：

㈠事實欄一、㈠部分：訊據被告坦承有於104 年6 月6 日在證人李基隆上址住處交付500 公克甲基安非他命與證人李基隆，並向證人李基隆收取15萬元之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我是以原價轉讓給李基隆，並未賺取差價云云；於本院審理時改稱：我沒有販賣甲基安非他命與李基隆，我是與他合資購買云云。然查：

⒈被告於104 年6 月18日偵訊時供稱：李基隆先前跟我碰面時有說過，如果他本人打電話給我的話，就是要拿安非他命，如果有變動他會通知我，當天李基隆先打電話給我，我就知道李基隆要拿安非他命，因為先前已經有默契，所以當天我拿了500 公克的安非他命給他，我跟他收15萬元的現金，一手交錢一手交貨；這次安非他命是我跟李正偉買的，我在林口的汽車旅館向他買了半公斤等語（見偵卷一第50頁）；於104 年7 月15日警詢時復供稱：我只有在被查獲的前1 周的星期六下午左右（嗣更正為104 年6 月6 日）有到李基隆的住處，以15萬元轉讓安非他命半公斤給李基隆，當時是李基隆在賭博時跟我講說要我幫忙能不能買到安非他命，他說可以的話星期六當天送過來，我就說好，後來我以15萬元找我朋友購得半公斤的安非他命，我拿到之後就馬上去李基隆住處，並用原價的15萬元轉讓給李基隆云云（見偵卷一第131 頁反面至132 頁）；於104 年7 月24日偵訊時又稱：（104 年）6 月6 日的前幾天，由於賭博在李基隆位於新北大道的住處有碰面，當時李基隆說可否一次性地買，因為分太多次，風險太大，因此李基隆問說能否一次幫他買半公斤的安非他命，我答應李基隆去跟李正偉買，李基隆不認識李正偉，也不知道有李正偉此人；約交貨給李基隆的前一天，我去林口的悠館汽車旅館跟李正偉以15萬元的代價，買了半公斤的安非他命，現場只有我跟李正偉，李基隆沒參與我與李正偉的交易過程；我跟李正偉交易完後，6 月6 日中午左右李基隆打電話給我，說我可以過去，我就帶半公斤安非他命從新莊住處出發去新北大道李基隆的住處；我一進門便看到李基隆，李基隆將我領到他房內，把現金15萬元放在桌上，我看到錢之後，就將先前說好的安非他命無償轉讓給他云云（見偵卷一第153 至154 頁）。是依被告先前於警詢及偵查中之供述，被告係因證人李基隆欲1 次購買半公斤之甲基安非他命，其應允後，乃於104 年6 月5 日以15萬元向「李正偉」購得500 公克之甲基安非他命，並於翌日將該甲基安非他命全數交付證人李基隆，被告自身既未出資，亦未與證人李基隆分配上開500 公克之甲基安非他命，顯非合資購買，故被告於本院審理時突為上述辯解，即難逕予採信。

⒉又證人李基隆於104 年6 月18日偵查中證稱：安非他命是我跟吳昱陞購買的，我用我手機0000000000號打電話給吳昱陞0000000000號，電話中暗示，問他上次的東西方便嗎？吳昱陞就知道我要跟他買安非他命，因為我上次約1 星期前也跟他買500 公克15萬元，所以他這次知道，我要買15萬元500 公克的安非他命，後來吳昱陞直接到我家，在我房間交易，交給我500 公克的安非他命，當時我有秤重，確認是500 公克，我同時交15萬元現金給他，他當場點錢，一手交錢一手交貨，我的重量對，他的金額對，就完成交易，吳昱陞便離開了；我這次是跟吳昱陞買的，不是合資，500 公克15萬元價錢是吳昱陞定的，我不知道吳昱陞上游等語（見偵卷一第66至67頁）；於104 年7 月23日偵查中亦證述：應該是（104 年）6 月6 日，我以0000000000號撥打吳昱陞的電話，當時約下午1 、2 點，電話中我會說我有多少錢要還他，請他來新北大道住處，吳昱陞就知道要帶多少的量，吳昱陞到了打電話給我，我接到電話就會在住處內透過門禁系統幫吳昱陞開門，我不必下去；吳昱陞進來後，我拿15萬元給吳昱陞，吳昱陞1 包500公克的安非他命用袋子裝著給我；交易時，房間內只有我跟吳昱陞，但屋內有其他人；我拿到500 公克的安非他命，吳昱陞就離開，完成交易等語（見偵卷一第148 至149頁），就本件係證人李基隆向被告表示一次購買500 公克之甲基安非他命，由被告向上游「李正偉」拿取甲基安非他命，證人李基隆並不知被告之上游為何人，亦未參與被告與「李正偉」之交易過程，嗣被告於104 年6 月6 日在證人李基隆上址住處房間內，交付500 公克甲基安非他命與證人李基隆，證人李基隆則交付15萬元現金與被告，完成交易後，被告隨即離開，並未自證人李基隆處獲分配任何甲基安非他命等節，與被告前開於警詢時及偵查中之供述大致相符，堪認本件證人李基隆於104 年6 月6 日係以15萬元之價格，向被告購買500 公克之甲基安非他命，而非與被告合資向「李正偉」購買。雖證人李基隆於本院審理時改稱本次其係與被告各出15萬元合資購買1 公斤之甲基安非他命云云（見本院卷二第155 至156 頁），然被告於警詢及偵查中已明確供稱其係向「李正偉」購得500 公克之甲基安非他命後全數交付與證人李基隆，是證人李基隆前開於審理時之證言，其動機、目的純係翻異先前指證被告販毒之證詞，藉以迴護卸免被告之刑責，不足憑採。

⒊被告另辯稱其係以原價轉讓甲基安非他命與證人李基隆，並未從中營利云云，惟販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告上開交易毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號刑事判決意旨參照）。是被告本件販賣甲基安非他命之行為，確有從中賺取差價營利之意圖及事實，應堪認定。

㈡事實欄一、㈡部分：

⒈被告對此部分犯行坦承不諱，且有交通部民用航空局航空醫務中心104 年8 月11日航藥鑑字第0000000號、第0000000 號Q 號、104 年8 月12日航藥鑑字第0000000 號、第0000000Q號鑑定書、臺北市政府警察局104 年北市鑑毒字第333 號鑑定書、內政部警政署刑事警察局10 4年8 月11日刑鑑字第1040060370號鑑定書、臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份、現場蒐證照片18張等件在卷可參（見104 年度毒偵字第4808號卷【下稱偵卷二】第75至80頁反面、第82頁、第84至87頁，偵卷一第33至37頁反面、第209 至211 頁、第213 至215 頁、第217 至219 頁），復有扣案如附表二編號1 至3 、6 至11所示之第二、三、四級毒品為證，足認被告具任意性且不利於己之自白，與上開事證彰顯之事實相符，應堪採信屬實。

⒉檢察官雖認被告係於104 年5 月底前某日及6 月16日前某日陸續向「李正偉」購得如附表二編號1 至3 、6 至11所示之毒品，然被告於偵查中明確供稱：在我租屋處的安非他命是5 月底6 月初時，我向李正偉買了約72公克安非他命，一樣是24,000元，咖啡包買了2 包，1 包裡面約50包，愷他命也是那時買的，愷他命買了100 公克2,2000元，咖啡包他算我1,5000 元 ；我更早之前還跟他買過，我不會等到家裡都沒有東西才跟他聯繫，會先買來存等語（見偵卷一第50頁反面），足見其最後一次向「李正偉」同時購買甲基安非他命、愷他命等毒品之時間係於104 年5 月底、6 月初某日，距本件查獲時點即104 年6 月18日甚近，且其該次購買之甲基安非他命、愷他命數量均遠高於在被告住處查扣之甲基安非他命（驗前總純質淨重6.79公克）與愷他命（總純質淨重17.3356 公克），扣案含甲基安非他命、愷他命、三氟甲苯派嗪、硝甲西泮成分之咖啡包合計96包（即附表二編號8 至11所示之毒品）數量亦僅與被告該次購買之咖啡包（100 包）相差4 包，足認被告係於104 年5 月底、6 月初某日，同時向「李正偉」購得如附表二編號2 、3 、6 、8 至11所示之毒品；至如附表二編號1 、7 所示之甲基麻黃2 包、含第二級毒品4-甲氧基安非他命及第三級毒品對- 氯安非他命成分之藥錠3 顆，被告於本院審理時供稱其已不記得是否係於同一時間、地點向同一人購買，或係分批購買等語（見本院卷二第325 頁），復無事證顯示被告係於不同時地取得如附表二編號1 、7 所示之毒品，依「罪證有疑，利於被告」之採證原則，自應認被告係於104 年5 月底、6 月初之某日，同時向「李正偉」取得如附表二編號1 至3 、6 至11所示之毒品。

⒊另本件員警雖於被告上址住處同時扣得如附表二編號4 、5 所示之第一級毒品海洛因3 包（驗前總淨重4.20公克、驗餘總淨重2.97公克）及粉末檢品1 包，然檢察官於起訴書犯罪事實欄並未敘明被告持有該部分海洛因及粉末檢品之行為，且被告於偵查中供稱：在我租屋處的海洛因是客人來我家留下的，我撿起來自己用等語（見偵卷一第50頁反面），可見附表二編號4 、5 所示之海洛因、粉末檢品，與附表二編號1 至3 、6 至11所示之毒品，並非同時向「李正偉」取得，而無想像競合犯之裁判上一罪關係，是被告此部分之持有海洛因、粉末檢品之行為，未經起訴，自不在本院審理範圍內，併予敘明。

㈢事實欄一、㈢部分：

⒈訊據被告對有於前揭事實欄一、㈢所載之時地施用海洛因與持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上並據以施用之事實供認無訛，且有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號084749）、法務部調查局濫用藥物實驗室104 年7 月13日調科壹字第00000000000 號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心104 年8月12日航藥鑑字第0000000 號、第0000000Q號鑑定書各1份附卷為憑（見偵卷一第202 頁，偵卷二第67至68頁、第77至78頁），並有如附表一編號1 、2 所示之海洛因2 包、甲基安非他命1 包，及附表二編號12、13所示之電子磅秤2 臺、吸食器3 組扣案可資佐證，是其此部分犯行，亦堪認定。

⒉公訴意旨雖認被告於前揭時地施用之海洛因、甲基安非他命並非來自扣案之毒品，然被告於104 年6 月18日警詢時供稱：我最近一次於104 年6 月16日0 時許在新北市林口區「優館汽車旅館」106 室與李正偉約定見面，我去那裡向他購買海洛因100 公克（約合2 兩多）、安非他命72公克，這次有交易成功；我最後一次施用毒品是於104 年6月17日約21時許在家裡吸食海洛因及安非他命，毒品來源就是於前述向「李正偉」購買等語（見偵卷一第5 頁反面至第6 頁），足見被告本件施用之第一、二級毒品，係來自其104 年6 月16日向「李正偉」所購得之海洛因與甲基安非他命。

㈣事實欄一、㈣部分：訊據被告矢口否認有何販賣一級毒品未遂之犯行，辯稱：104 年6 月18日我會攜帶海洛因及甲基安非他命去找李基隆，是因為李基隆打電話給我，但他牙齒掉了很多顆，口齒不清，所以我才會去找他弄清楚他要做什麼，要他不要在電話中講這些陷害我，順便教訓他云云。惟查：

⒈被告於104 年6 月18日1 時許，接獲證人李基隆之來電後，即攜帶總純質淨重63.85 公克之海洛因2 包等物，偕同證人劉靜渝至證人李基隆上址住處，而為警當場查獲，並扣得如附表一所示之物等情，為被告所坦認，並經證人李基隆、劉靜渝於偵查中、證人陳炳輝於本院審理時分別證述綦詳（見偵卷一第61至63頁、第72至74頁，本院卷二第314 至320 頁），且有臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份、現場蒐證照片18張在卷為憑（見偵卷一第27至29頁、第33至37頁），復有上開海洛因2 包扣案為證，是此部分事實應堪認定。

⒉被告於104 年6 月18日偵訊時供稱：104 年6 月18日凌晨1 點我與劉靜渝一起去找「胖哥」（即證人李基隆），是因為昨天（即104 年6 月17日）晚上他打電話給我，跟我說要半個蛋糕，但他講話口齒不清，所以我會去現場跟他確認清楚；我本來就有施用（海洛因），所以會帶在身上，因為事實上我被查扣的量沒到半個蛋糕云云（見偵卷一第49頁反面至50頁）；於同日羈押訊問時復供陳：我不是很瞭解半塊蛋糕是什麼東西，我拿去的量毛重是100 多公克，淨重90幾公克，並沒有達到半塊的重量，我去那裡只是要瞭解半塊蛋糕是什麼意思；李基隆有講到半塊蛋糕，我不知道是什麼意思，我也沒有印象中有講到45萬元，李基隆講話很不清楚，他說到現場再說好了云云（見偵卷一第55頁反面至56頁）。則若被告確實不知證人李基隆所指「半個蛋糕」為何，其何以會於偵訊時及羈押訊問時，均供稱其當日為警查扣之海洛因重量不到「半個」？是其前開辯詞，顯非無疑。

⒊證人李基隆於104 年6 月18日偵查中具結證稱：吳昱陞知道我有施用毒品海洛因的習慣，（104 年6 月）16日晚上，吳昱陞用0000000000（號）電話打給我，說「蛋糕整塊的，需不需要，已經來了」，就是整塊的海洛因，我跟他說我找人集資，因為金錢方面不允許，本來還在籌錢，準備要買，然後昨天（即104 年6 月17日）（下午）4 點多突然被抓，所以我跟警察說要供出上游；後來昨天（晚上）10時左右，我打電話問吳昱陞：蛋糕是否在他手上，吳昱陞回稱還在，我跟吳昱陞說要半個蛋糕，我們之前說好半個蛋糕45萬元，之後我跟吳昱陞約在我新北大道的住處，本來約（晚上）11時，但吳昱陞遲遲未到，打了多通電話，直到（晚上）12時，吳昱陞說他來了，約（晚上）12時左右，吳昱陞上來，期間我一直在房間待著；104 年6月16日前吳昱陞跟我提過他會進來海洛因，6 月16日說到貨了；16日有先說好價錢，是45萬元半塊海洛因磚等語（見偵卷一第62頁正、反面）；於本院審理時結稱：之前我都跟被告買安非他命，是被告說他朋友會進來蛋糕，有的話金額可以比較便宜，這是在被警察抓到之前講好的，價碼應該是他朋友出價的，我沒有接觸，價格是被告告訴我的等語（見本院卷二第158 頁、第161 頁），核與被告前揭於104 年6 月18日偵查中與同日羈押訊問時，供稱證人李基隆於104 年6 月18日前，曾在電話中向其提及要「半個蛋糕」乙節一致。至證人李基隆於本院審理時，固改稱其係欲與被告合資購買海洛因，1 公斤應該是30幾萬元云云（見本院卷二第160 至161 頁），然此不僅與其前揭偵查中之證詞不符，且其若係與被告合資購買毒品，何以就合資購買之方式、每人出資金額及比例、各自可分得之毒品重量等節，均含糊其詞，無法明確說出實情？又為何與被告所稱以20萬元購得100 公克海洛因之金額、重量均相牴觸？況被告自始至終皆辯稱其於104 年6 月18日攜帶海洛因至證人李基隆之住處，係為供己施用或請證人李基隆施用云云，隻字未提該海洛因係與證人李基隆合資購買，顯見證人李基隆有關合資購買之說，應係事後迴護被告之詞，不足採信。

⒋再者，經本院勘驗證人李基隆供出上游之蒐證光碟，其中證人李基隆與被告間之電話通話內容如下（見本院卷二第77至82頁）：

⑴檔案名稱「M2U00778」：李基隆：「喂，生仔，阿生，胖哥，喂，好，怎麼還沒好？我怎麼沒接？你電話…快一點，你的電話怎麼這樣？0908啊，187710，喂。」、「喂？你那支電話…怎麼沒接？我等你電話喔，好，好。」、「我的電話是這支，我跟你說過，那兩支沒用了，你要打這支，其他沒用了，你要打這支。」。

⑵檔案名稱「M2U00779」：李基隆：「喂，嗯，好，來這裡說。」

⑶檔案名稱「M2U00782」：李基隆：「我還沒到，等一下，馬上到，OK。」

⑷檔案名稱「M2U00785」：李基隆：「喂？怎麼到這麼晚？」 吳昱陞：「我這邊事情很多，所以才到這麼晚。」李基隆：「現在到了？還要多久？」吳昱陞：「我在新北大道了。」李基隆：「新北大道，等很久了，不行的話明天。」吳昱陞：「10分鐘。」李基隆：「好啦，10分鐘，不行就明天沒關係，不要讓我一直等。」吳昱陞：「10分鐘。」李基隆：「好，OK。」

⑸檔案名稱「M2U00786」：李基隆：「喂？鐵門？我要去…」

⑹檔案名稱「M2U00786」： 李基隆：「我幫你按上來。」吳昱陞：「等一下我還沒走進去，我現在走進去了，等下。」李基隆：「你打電話給我，到了喔？喂？」

⒌本件就被告上開104 年6 月18日關於「半個蛋糕」之供詞、證人李基隆前揭證言及上述勘驗內容，互核以觀，若非被告與證人李基隆已於104 年6 月18日前達成買賣海洛因之合意，何以被告於104 年6 月17日22時許，接獲證人李基隆之來電後，完全未詢問證人李基隆要求其深夜前往渠住處之目的，即於翌日凌晨1 時許，攜帶純質淨重高達63.85 公克之海洛因及電子磅秤1 臺，偕同證人劉靜渝至證人李基隆上址住處？又若被告確實係因認為證人李基隆在電話中口齒不清、語焉不詳，不知其意，被告大可在電話中向證人李基隆問明緣由，或要求證人李基隆以傳送訊息之方式解釋清楚，以免白跑一趟；況依證人劉靜渝於偵查中之證述，當日被告於接獲證人李基隆來電前，原本欲載送其返回桃園住處（見偵卷一第73頁正、反面），被告何以會在不知證人李基隆要求見面之原因、需耗時多久之情形下，專程於深夜1 時許要求證人劉靜渝陪同趕往證人李基隆之住處會面？復於證人李基隆表示不耐久候，不行的話就明天時，一再陳稱10分鐘即會抵達？倘被告果真不知證人李基隆要求深夜見面之目的，縱多等1 、2 日又何妨？何須急於在104 年6 月18日1 時許與證人李基隆會面？顯見被告於104 年6 月18日抵達證人李基隆上址住處前，已知悉該次見面之目的係為進行買賣海洛因之交易，始會在電話中未問明緣由，即於深夜攜帶純質淨重高達63.85公克之海洛因前往證人李基隆之住處。從而，被告於104年6 月18日攜帶附表一編號1 所示之海洛因至證人李基隆住處，應係為依約販賣海洛因與證人李基隆，惟因為警當場查獲而未遂等事實，已足認定。

⒍辯護人雖主張：依前述蒐證光碟之勘驗結果，證人李基隆並未在電話中提及「半塊蛋糕」或任何交易毒品之內容，與證人李基隆前開於偵查中之證詞不符，且李基隆持用之行動電話門號0000000000號至少自104 年5 月6 日起已為警監聽，然李基隆之監聽譯文中並無其所稱與被告談及「蛋糕」之內容，故證人李基隆證稱被告欲販賣海洛因與其，顯非實在云云。惟證人李基隆於本院審理時證述：那天（即104 年6 月17日）被抓之前我就跟被告一直在聯絡，聯絡後我被警察抓；是被告說他朋友會進來「蛋糕」，有的話金額可以比較便宜，這是在被警察抓到之前講好的等語（見本院卷二第157 至158 頁），被告於偵訊時亦自承104 年6 月17日晚上證人李基隆曾撥打電話予其，對其說要半個蛋糕乙情不諱（見偵卷一第49頁反面至50頁），足見證人李基隆於104 年6 月17日確實有與被告在電話中談及「半個蛋糕」，至證人李基隆就其於依員警指示撥打電話予被告時，究竟有無言及「半個蛋糕」等詞，或係因證人李基隆不久前曾在電話中與被告有過關於「半個蛋糕」之談話內容，致一時混淆，誤認於員警在場時其亦有在電話中對被告提及「半個蛋糕」，然此並無礙於證人李基隆於為警查獲前，即已與被告在電話中達成買賣海洛因之合意此一事實之認定。又臺北市政府警察局萬華分局固自104 年5 月1 日起即開始監聽證人李基隆持用之行動電話門號0000000000號，然於執行通訊監察期間，因發現證人李基隆於104 年5 月下旬起至同年6 月3 日止，將前述電話門號關機未用，繼於同年6 月4 日起再次開機使用，並更換為證人李基隆旗下販毒共犯綽號「紅銅」之男子持用等情，業經本院調閱本院104 年度聲監字第823 號、104 年度聲監續字第810 號卷宗查閱無訛，故自104 年6 月4 日起，上開門號已非證人李基隆持用，縱無證人李基隆於104 年6 月16日至18日間與被告間關於「半個蛋糕」之通訊監察譯文，亦無從認定證人李基隆前開偵查中及本院審理時之證詞係虛偽不實。

⒎被告又辯稱：我是因為家中有人賭博，人多手雜，怕甲基安非他命及海洛因被偷走，加上李基隆說話不清楚，有時我們會互請毒品，且我本來就有施用海洛因，所以帶在身上云云。然若被告係擔心毒品放在其住處會遭人竊取，理應將持有之所有毒品全數攜帶外出，惟被告僅攜帶如附表一編號1 、2 所示之海洛因與甲基安非他命至證人李基隆之住處，尚留存如附表二編號1 至3 、6 至11所示之大量毒品乙情，有臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份可佐（見偵卷一第16至18頁、第20至22頁），顯然與其說詞矛盾；又若被告係為供自己施用或請證人李基隆施用，何以須攜帶數量如此龐大之海洛因？且未攜同放置在其住處內之吸食器外出，卻不忘隨身攜帶電子磅秤？況被告於出發前往證人李基隆住處前，原本欲載送證人劉靜渝返家，為何會突然起意要在證人李基隆之住處施用海洛因？故被告前開所辯，在在與常情有違，實無可採。另辯護人雖以：李基隆於104 年6 月17日為警查獲時，身上並無足資購買毒品之現金，可見根本無販賣海洛因之事云云置辯，惟證人李基隆於偵查中已證述其原本尚在籌錢準備向被告購買海洛因，但於104 年6 月17日16時突然被抓等語（見偵卷一第62頁），是證人李基隆係因臨時為警逮捕，始不及籌措購毒資金，尚難以此遽為有利於被告之認定。

⒏末按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。另參酌本判決書乙、一、㈠⒊部分之說明，衡情被告若無利可圖，豈會甘冒重刑之風險，特意費心向「李正偉」購入數量如此龐大之海洛因？是被告確有出售持有之海洛因與證人李基隆而從中賺取差價以牟利之意圖，灼然甚明。

㈤綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯行均堪予認定，俱應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠罪名與罪數：

⒈按刑法上之吸收犯，其類型非僅以高度行為吸收低度行為之一種，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又高度行為吸收低度行為，係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，得論以吸收關係。98年5 月20日修正之毒品危害防制條例，既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量，作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於較僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之提高，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於修法前施用行為吸收持有行為關係，應依行為不法內涵高低行為判斷標準，認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而不為施用毒品行為所吸收。

⒉又毒品危害防制條例第2 條第2 項既依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3 至6 項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算（臺灣高等法院暨所屬法院102 年法律座談會刑事類提案第19號研討結果參照）。

⒊另本件證人李基隆係配合員警，向被告佯稱欲依約購買海洛因，雖無實際購毒之真意，但被告既有販賣毒品之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販賣毒品之行為，惟因證人李基隆並無買受毒品之真意，其虛與買賣毒品，意在協助員警辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，故被告應僅論以販賣第一級毒品未遂罪。

⒋是核被告就事實欄一、㈠所為，係違反毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一、㈡所為，係違反同條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪、第11第5 項、第6 項之持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上罪，就事實欄一、㈢所為，係違反同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪；就事實欄一、㈣所為，則係違反同條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪。被告持有如附表一編號2 所示之甲基安非他命並進而施用之低度行為，應為其上開持有超過法定數量第二級毒品之高度行為所吸收，至其為施用而持有第一級毒品之低度行為，則應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告係以一行為同時持有如附表二編號1 至3、6至11所示之第二級毒品與第三、四級毒品純質淨重20公克以上，觸犯三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段從一重之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。再被告雖係以一行為同時施用、持有如附表一編號2 所示之甲基安非他命及施用部分之海洛因，惟因吸收關係具有法律排斥效果，被告施用第二級毒品、持有施用部分之第一級毒品等犯行，既已分別為其持有第二級毒品純質淨重20公克以上、施用第一級毒品之犯行所吸收，皆不另成罪，則被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、施用第一級毒品罪，自應予分論併罰（臺灣高等法院暨所屬法院101 年度法律座談會刑事類提案第25號研討結果參照），檢察官認應依想像競合犯之規定從一重論以施用第一級毒品罪，容有誤會。被告所犯上開販賣第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重20公克以上、施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上、販賣第一級毒品未遂等5 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另檢察官固認被告係以一持有行為同時觸犯持有第二、三、四級毒品純質淨重20公克以上、販賣第一級毒品未遂罪，為想像競合犯，應從一重論以販賣第一級毒品未遂罪，惟販賣第一級毒品與持有第二、三、四級毒品純質淨重20公克以上，在行為態樣上截然不同，且無行為局部同一之關係，況被告係於不同時點取得如附表一編號1 所示之海洛因及附表二編號1 至3 、6 至11所示之第二、三、四級毒品，業經被告於偵查中供述明確（見偵卷一第50頁反面），自難認係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，附此敘明。

㈡刑之加重、減輕事由：

⒈累犯加重：被告前因施用毒品案件，經本院以103 年度簡字第4277號判處有期徒刑6 月確定，於104 年3 月24日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，是被告於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。

⒉未遂減輕：被告已著手於事實欄一、㈣所示販賣第一級毒品犯罪之實行而未遂，爰依刑法第25條第2 項規定，就該部分犯行減輕其刑。

⒊被告本案犯行俱無毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用：按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院103 年度台上字第3383號刑事判決意旨參照）。查本件被告於警詢、偵查及本院審理時，均辯稱其係以原價轉讓500 公克甲基安非他命與證人李基隆，並未從中賺取差價，及其並無販賣海洛因與證人李基隆之意云云（見偵卷一第50頁、第55頁反面至56頁、第131 頁反面至132頁、第153 至155 頁，本院104 年度訴字第9968號卷105年11月16日準備程序筆錄第5 頁），是其否認主觀上有販賣第一、二級毒品之營利意圖，僅承認客觀上有交付第二級毒品及收取15萬元價金之行為，即與販賣毒品罪之構成要件不符，難認已自白犯販賣第二級毒品罪、販賣第一級毒品未遂罪犯罪事實之全部或主要部分，自無適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之餘地。另辯護人雖請求就被告所犯施用第一、二級毒品、持有第二、三、四級毒品純質淨重20公克以上犯行部分，均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑云云，惟該等犯行分別係犯該條例第10條、第11條之罪，與第17條第2 項「犯第4 條至第8 條之罪」之減刑要件不合，自無從依該項規定減輕其刑，是辯護人此部分主張，即屬無據。

⒋本件被告販賣第二級毒品、販賣第一級毒品未遂之犯行，均不適用刑法第59條之酌減規定：另按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號刑事判決意旨參照）。查被告販賣與李基隆之甲基安非他命重量高達500 公克，情節非輕；又其所犯販賣第一級毒品罪依未遂犯之規定減輕其刑後，已減至「無期徒刑」、「20年以下15年以上有期徒刑」，而毒品係法律嚴格禁止販賣之違禁物，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，被告為牟取個人私利，竟販賣重達500 公克之甲基安非他命、總純質淨重63.85 公克之海洛因，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，是本院衡酌被告上開所犯，與其所參與之行為及對法益所造成之危害程度等情比例衡量後，認其犯罪之情狀在客觀上不足以引起一般人之同情，並無宣告法定最低度刑或依未遂犯減輕後之最低刑度仍嫌過重之情形，而俱無依刑法第59條規定減輕（販賣第二級毒品）或遞減輕（販賣第一級毒品未遂）其刑之必要。

㈢量刑：爰以被告之責任為基礎，審酌其明知海洛因、甲基安非他命、4-甲氧基安非他命、對- 氯安非他命、硝甲西泮、三氟甲苯派嗪、愷他命、甲基麻黃等毒品戕害人體身心健康甚鉅，竟販賣甲基安非他命、海洛因以牟利，並持有第二、三、四級毒品達純質淨重20公克以上，不僅擴大毒品之流通範圍，且對社會風氣及治安造成危害，又其前曾因施用毒品案件經送觀察、勒戒，並經法院判刑確定執行後，猶再度施用第

一、二級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟念其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人法益尚無具體危害，及施用毒品者均有相當程度之成癮性與心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，並參酌其素行、教育程度、家庭與經濟狀況、犯罪動機、目的、手段；兼衡其販賣甲基安非他命、海洛因之數量、對象、所得利益多寡、持有第二、三、四級毒品之時間、數量，及其於犯後坦承有施用第一、二級毒品及持有第二、三、四級毒品純質淨重20公克以上之犯罪事實，然否認其餘犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示處罰。

㈣沒收：

⒈相關法律之修正：

⑴被告行為後，刑法第2 條第2 項於104 年12月30日修正公布，並同時增訂同法第38條之1 至第38條之3 ，而於105 年7 月1 日施行。修正後之刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，另增訂刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則；復為因應上開刑法施行法第10條之3 第2項規定，故毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行；原第19條第1 項：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』」規定，則修正為：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故予以刪除。

⑵再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項：「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1 ：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定（第1 項）。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得（第2 項）。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第3 項）。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息（第4 項）。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵（第5 項）。」規定。

⑶綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣第

一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第一、二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉另按毒品危害防制條例依毒品之成癮性、濫用性及對社會危害性，將毒品分為四級，而該條例第18條第1 項前段所定應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，該條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上者，依同條例第11條第5 項、第6 項之規定應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之規定。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有，另同條例第18條第1 項後段則規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重20公克者而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、轉讓第三級、第四級毒品、持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克以上，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。是同條例對於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之規定而沒收之，始為適法（最高法院99年度台上字第2733號、第3908號刑事判決意旨、100 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。

⒊扣案如附表一編號1 、2 、附表二編號1 至3 、6 至11所示之第一、二、三、四級毒品，均係違禁物，且其中第三級毒品愷他命合計純質淨重約25.5656 公克、三氟甲苯派嗪驗前總純質淨重約21.09 公克，第四級毒品甲基麻黃驗前總純質淨重106.97公克，均已達純質淨重20公克以上，應分別依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段、刑法第38條第1 項規定，於被告所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上（附表二編號1 至3 、6 至11）、持有第二級毒品純質淨重20 公 克以上（附表一編號2 ）、販賣第一級毒品未遂（附表一編號1 ）之罪刑項下諭知沒收銷燬或沒收（至鑑驗用罄部分，因已滅失，爰不再為沒收銷燬或沒收之諭知），而盛裝上開毒品之包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收銷燬或沒收。

⒋被告販賣第二級毒品甲基安非他命之所得15萬元，雖未扣案，然既屬被告因前揭犯罪之所得，亦核無刑法第38條之2 第2 項所定情形，自應依新修正刑法第38條之1 第1 項前段規定，於被告所犯販賣第二級毒品之罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條之1 第3 項規定追徵其價額。至被告販賣第一級毒品未遂部分，因實際上並未取得價金，自無從依上開規定為沒收或追徵之諭知。

⒌另扣案如附表一編號3 所示之物，係被告所有供其為本案販賣第一級毒品未遂犯行所用之物；未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），則係供被告與證人李基隆聯繫販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命事宜之用，業據證人李基隆於偵查中證述在卷（見偵卷一第62頁、第148 至149 頁），且有被告持用之行動電話門號0000000000號與證人李基隆持用之行動電話門號0000000000號於104 年6 月6 日之通聯紀錄附卷可考（見偵卷一第165 頁），不問屬與被告與否，皆應依同條例第19條第1 項規定，各於被告所犯販賣第二級毒品（上開未扣案之行動電話1 支）、販賣第一級毒品未遂罪（附表一編號3 及上開未扣案之行動電話1 支）之罪刑項下宣告沒收，另依刑法第38條第4 項規定，就上開未扣案之行動電話1 支，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又扣案如附表二編號12、13所示之電子磅秤2臺、吸食器3 組，被告供稱為其所有供其施用毒品及秤重使用等語（見偵卷一第50頁正、反面，本院卷二第326 頁），應依刑法第38條第2 項前段規定，於被告所犯施用第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪刑項下諭知沒收。

⒍至扣案之現金367,000 元，被告供稱其中5 萬元為貨款，1 萬元是其自己的錢，30萬元為公司要補貨款所用等語（見偵卷一第49頁反面）；又扣案如附表一編號5 所示之物，被告供稱為其友人所有（見偵卷一第5 頁）；另扣案如附表二編號14之白色細結晶1 包、白色結晶粒2 包，經送驗後，並未檢出毒品成分，此有內政部警政署刑事警察局104 年8 月11日刑鑑字第1040060370號鑑定書1 份在卷可查（見偵卷一第204 至206 頁），與前揭扣案之現金367,000 元、附表一編號5 所示之物，均無證據足資證明與被告本件犯行直接相關，爰皆不於本案中為沒收之宣告，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第6 項、第10條第1 項、第11條第2 項、第4 項、第5 項、第6 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第55條、第25條第2 項、第47條第1 項、第38條第1 項、第2 項前段、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官黃翊雯偵查起訴，由檢察官歐蕙甄、楊雅婷到庭執行公訴。

附表一：（時間：104年6月18日1時10分，地點：新北市○○區○○○道0段000號7樓，持有人：吳昱陞）┌──┬──────────┬──────────────┐│編號│扣案物品及數量 │備註 │├──┼──────────┼──────────────┤│ 1 │碎塊狀檢品2 包 │驗得第一級毒品海洛因成分（驗││ │ │前總淨重87.64 公克、驗餘總淨││ │ │重87.48公克、總純質淨重63.8 ││ │ │5 公克） │├──┼──────────┼──────────────┤│ 2 │白色微黃結晶1 包 │驗得第二級毒品甲基安非他命成││ │ │分（驗前淨重51.0540 公克、驗││ │ │餘淨重50.8614 公克、純質淨重││ │ │51.0029公克） │├──┼──────────┼──────────────┤│ 3 │電子磅秤1臺 │ │├──┼──────────┼──────────────┤│ 4 │現金367,000元 │ │├──┼──────────┼──────────────┤│ 5 │行動電話1 支（含門號│ ││ │0000000000號SIM 卡1 │ ││ │張） │ │└──┴──────────┴──────────────┘附表二：（時間：104年6月18日，地點：新北市○○區○○○街00號4樓，持有人：吳昱陞）┌──┬──────────┬──────────────┐│編號│品名及數量 │備註 │├──┼──────────┼──────────────┤│ 1 │淡黃色細晶體2 包 │驗得第四級毒品甲基麻黃成分││ │ │（驗前總淨重109.16公克、驗餘││ │ │總淨重108.99公克、驗前總純質││ │ │淨重106.97公克） │├──┼──────────┼──────────────┤│ 2 │淡黃色晶體4 包 │送驗編號A3及A5至A7，驗得第二││ │ │級毒品甲基安非他命成分（驗前││ │ │總淨重4.48公克、驗餘淨重4.42││ │ │公克、驗前總純質淨重約4.25公││ │ │克） │├──┼──────────┼──────────────┤│ 3 │白色晶體2 包（起訴書│送驗編號A4及A8，驗得第二級毒││ │漏載） │品甲基安非他命成分（驗前總淨││ │ │重2.62公克、驗餘總淨重2.4 公││ │ │克、驗前總純質淨重約2.54公克││ │ │） │├──┼──────────┼──────────────┤│ 4 │粉末檢品3包 │送驗編號3 、5 、6 ，驗得第一││ │ │級毒品海洛因成分（原編號3 、││ │ │5 部分驗前總淨重3.09公克、驗││ │ │餘總淨重2.87公克，原編號6 部││ │ │分驗前淨重0.11公克、驗餘淨重││ │ │0.1 公克） │├──┼──────────┼──────────────┤│ 5 │粉末檢品1包 │送驗編號4 ，驗得ETHYLONE及ME││ │ │THMETHOXETAMINE成分 │├──┼──────────┼──────────────┤│ 6 │米白色結晶5 包（送驗│送驗編號16至20檢出第三級毒品││ │編號16至20 ） │愷他命成分（驗前總淨重18.843││ │ │0 公克、驗餘總淨重18.664 8公││ │ │克、總純質淨重17.3356 公克）│├──┼──────────┼──────────────┤│ 7 │疑似MDMA藍色藥錠2 顆│各均檢出第二級毒品4-甲氧基安││ │；紅色藥錠1 顆 │非他命、第三級毒品對- 氯安非││ │ │他命成分（驗前總淨重0.58公克││ │ │、0.28公克，驗餘淨重0.56公克││ │ │、0.26公克） │├──┼──────────┼──────────────┤│ 8 │咖啡包1 包（褐白色粉│檢出微量第二級毒品甲基安非他││ │末） │命成分及微量第四級毒品甲基麻││ │ │黃成分 │├──┼──────────┼──────────────┤│ 9 │咖啡包51包（咖啡色鋁│送驗編號C1至C51 ，驗得微量第││ │箔包裝） │三級毒品硝甲西泮（Nimetazepa││ │ │-m）成分（微量為純度未達1%，││ │ │無法據以估算純質淨重，驗前總││ │ │淨重476.73公克、驗餘總淨重47││ │ │5.45公克） │├──┼──────────┼──────────────┤│ 10 │咖啡包39包（紅色鋁箔│送驗編號D1至D39 ，驗得微量第││ │包裝） │三級毒品愷他命及三氟甲苯派嗪││ │ │成分（Trifluoromethylphenylp││ │ │-iperazine、TFMPP ，驗前總淨││ │ │重411.80公克、驗餘總淨重409.││ │ │70公克，愷他命驗前總純質淨重││ │ │8.23公克；三氟甲苯派嗪驗前總││ │ │純質淨重20.59 公克） │├──┼──────────┼──────────────┤│ 11 │咖啡包5 包（橘紅色鋁│送驗編號D40 至D44 （起訴書誤││ │箔包裝） │載為D1至D39 ），驗得微量第三││ │ │級毒品三氟甲苯派嗪成分（驗前││ │ │總淨重50.73 公克、驗餘總淨重││ │ │49.10 公克、三氟甲苯派嗪驗前││ │ │總純質淨重0.50公克） │├──┼──────────┼──────────────┤│ 12 │電子磅秤2臺 │ │├──┼──────────┼──────────────┤│ 13 │吸食器3 組（起訴書誤│ ││ │載為2 組） │ │├──┼──────────┼──────────────┤│ 14 │白色細結晶1 包（送驗│未檢出毒品成分 ││ │編號14）、白色結晶粒│ ││ │2 包（送驗編號13、15│ ││ │） │ │└──┴──────────┴──────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。毒品危害防制條例第11條：持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。