臺灣新北地方法院105年度訴字第265號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第265號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

蔡宗佑

選任辯護人

蔡柱律師（法律扶助）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵緝字第2443號），本院判決如下：

主文

事實

一、蔡宗佑明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟分別為下列行為：

(一)其與真實姓名年籍不詳之成年男子（下稱甲男），共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於如附表編號1所示之時、地，以如附表編號1所示方式、數量及價格，販賣甲基安非他命予楊宗憲（詳細之販賣毒品時間、地點、數量、價格、經過、販毒所得，均詳如附表編號1所載）。

(二)其與另名真實姓名年籍不詳之成年男子（下稱乙男），共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於如附表編號2所示之時、地，以如附表編號2所示方式、數量、價格，販賣甲基安非他命予楊宗憲（詳細之販賣毒品時間、地點、數量、價格、經過、販毒所得，均詳如附表編號2所載）。

(三)其基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於如附表編號3所示之時、地，以如附表編號3所示方式、數量、價格，販賣甲基安非他命予黃崇哲（詳細之販賣毒品時間、地點、數量、價格、經過、販毒所得，均詳如附表編號3所載）。

二、嗣經警依本院核發之通訊監察書，對蔡宗佑使用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察，始查知上情。

三、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本院以下所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然公訴檢察官、被告蔡宗佑及辯護人經本院於審判期日一一提示，均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為公訴檢察官、被告及辯護人均同意本院以下所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均具有證據能力，復本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、次按本案判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係經公務員違背法定程序所取得，況公訴檢察官、被告及辯護人對該等非供述證據之證據能力迄本院言詞辯論終結時均未予爭執，是堪認均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

(一)前揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦認不諱（見本院卷第45頁背面至第46頁背面），核與證人黃崇哲、楊宗憲於偵查中證述之情節相符（見他卷第10頁至第12頁、第15頁至第16頁），並有本院104年度聲監字第402號通訊監察書（通訊監察門號為0000000000號，見偵卷第85頁正、背面）、被告與購毒者楊宗憲、黃崇哲間以其等持用之行動電話門號通話談論購買毒品之通訊監察錄音譯文（所在卷頁詳見附表各編號「通訊監察錄音譯文所在卷頁」欄所示）各1份在卷可參。按販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，且不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次販賣之價量，亦可能因雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕，查緝是否嚴緊，購買者被查獲時有無可能供出購買對象之可能性風險評估等，而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖而失情理之平。再參酌甲基安非他命物稀價昂，取得不易，且此等交易為政府嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦論處重刑之危險，平白無端且無償為該買賣之行為。查被告於附表各編號所示時、地販售甲基安非他命予附表各編號所示之對象，係以對方所能提出之金錢作為基礎，計算交付毒品之數量，此顯係以錢易物，具有交易性質之行為，況被告於本院準備程序及審理程序時供稱：伊跟上游買1克約新臺幣（下同）數百至1千元，再用1克2,5 00元賣給下游等語（見本院卷第29頁正面、第46頁正面），其既以上開方式從中賺取差價以獲利，則其主觀上具有營利意圖，至為灼然。

(二)綜上，足認被告前開任意性之自白與事實相符，被告於附表各編號所示時、地販賣甲基安非他命之犯行，洵堪認定。本案事證明確，應依法論科。

二、論罪科刑之理由

(一)核被告就附表編號1至3之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。又按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯（最高法院25年上字第2253號判例、49年台上字第77號、45年台上字第473號判例可資參考）。復按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院100年度台上字第6329號判決意旨可資參照）。查證人楊宗憲於偵訊時證稱：104年3月9日之通訊監察譯文為伊與「獒犬」之通話，伊向「獒犬」買1公克2,500元安非他命，「獒犬」請一個伊不認識的男子拿毒品給伊，伊把2,500元交給那個伊不認識的男子；104年3月10日之通訊監察譯文是伊跟「獒犬」的通話，伊向「獒犬」買1公克2,500元的安非他命，「獒犬」請一個跟昨天不一樣且伊不認識的男子拿毒品給伊，伊把2,500元交給那個伊不認識的男子等語（見他卷第15頁背面），而被告於本院準備及審理程序時亦供稱：伊的綽號叫「獒犬」；起訴書附表編號1、2之毒品是請真實姓名年籍不詳的成年男子幫伊送給楊宗憲、兩次幫伊送毒品之男子是不同人等語（見本院卷第29頁正面、第45頁背面至第46頁正面），是被告顯係請兩名真實姓名年籍不詳之成年男子（即甲男、乙男）分別於附表編號1、2所示時、地交付毒品予楊宗憲並收取販毒價金，又此等行為均屬販賣第二級毒品罪之構成要件事實之部分行為，揆諸上開說明，要難謂甲男、乙男客觀上未參與販賣毒品之構成要件行為以及主觀上非以自己犯罪之意思而為，故而被告與甲男就附表編號1所示販賣第二級毒品罪、與乙男就附表編號2所示販賣第二級毒品罪，各有犯意聯絡及行為分擔甚明，各應論以共同正犯。至辯護人辯護稱：被告與甲男、乙男間並無犯意聯絡及行為分擔，不成立共同正犯云云，要非可採。次按刑法於94年2月2日修正公布（於95年7月1日施行）時，刪除第56條連續犯之規定，將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後觸犯犯罪構成要件相同之多次犯行，原則上應按行為次數採一罪一罰，始符合立法本旨。又接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰（最高法院102年度台上字第2810號判決意旨參照）。查被告於附表編號1、2所為之各次販賣第二級毒品犯行，雖購毒者均為楊宗憲，然被告與楊宗憲聯繫販賣毒品之時間為104年3月9日、同年月10日，在時間上並非密切連接，且被告於聯繫完畢後分別委請甲男、乙男交付毒品，顯見被告應係分別起意為附表編號1、2之販賣第二級毒品犯行，準此，被告上開各次販賣第二級毒品犯行，在刑法評價上，各具獨立性，依前開判決意旨，自應按照行為次數，一罪一罰，辯護人辯護稱：附表編號1、2之販賣第二級毒品犯行，應論以單純一罪云云，自非可採。被告所犯販賣第二級毒品罪共3罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

(二)被告前於99年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以99年度易字第642號判處有期徒刑4月、緩刑3年確定，復經本院以100年度撤緩字第27號裁定撤銷緩刑確定；又於99年、100年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院分別以99年度簡字第9722號判處有期徒刑2月、100年度簡字第63號判處有期徒刑3月，再經本院以100年度聲字第1451號裁定應執行有期徒刑4月確定；復於100年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以100年度桃簡字第1453號判處有期徒刑5月確定；再於100年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院分別以100年度簡字第4362號判處有期徒刑4月、100年度簡字第5388號判處有期徒刑4月、100年度簡字第5941號判處有期徒刑5月，嗣經本院以100年度聲字第4842號裁定應執行有期徒刑11月確定。上開各案件之宣告刑即有期徒刑4月、5月及應執行刑即有期徒刑4月、11月經接續執行，其於100年8月25日易科罰金執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其於徒刑執行完畢後5年內，再犯事實欄之附表各編號所示有期徒刑以上之罪，均屬累犯，原均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟依刑法第65條第1項之規定，無期徒刑不得加重，是僅就有期徒刑部分加重其刑。按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；倘對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白，但必須所陳述之事實，即其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式，始足當之。若被告根本否認有犯罪構成要件之事實，或其陳述之事實，與犯罪構成要件無關，而不能認為其所陳述之事實已經合於犯罪構成要件之形式者，即與單純主張或辯解有阻卻責任或阻卻違法之事由有別，自難認其已經自白犯罪（最高法院103年度台上字第1689、1536號判決意旨可參）。次按毒品條例第17條第2項規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院103年度台上字第3383號判決意旨可參）。查被告對於附表編號1、2所示販賣第二級毒品犯行，於偵查中係辯稱：楊宗憲有跟伊拿過安非他命，但伊沒跟他收錢云云（見偵緝卷第77頁），對於附表編號3所示販賣第二級毒品犯行，則於偵查中辯稱：伊沒有印象有於附表編號3所示時、地、價格販賣甲基安非他命1包給黃崇哲，伊沒有拿過毒品給黃崇哲云云（見偵緝卷第77頁），是被告分別以其雖有交付毒品予楊宗憲，但並未收取金錢而屬無償轉讓、並未交付毒品予黃崇哲而沒有販賣毒品云云置辯，揆諸上開說明，顯均未自白販賣第二級毒品犯行，自核與前揭減輕其刑要件不符。辯護人辯護稱：被告就附表各編號所示販賣第二級毒品犯行，於偵、審均自白犯罪，有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用云云（見本院卷第47頁正面），自非可採。

(三)按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨）。再就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。查被告於103年3月9日至同年4月27日之期間，分別為附表各編號所示販賣第二級毒品犯行，次數為3次，均係少量、零星販售甲基安非他命，每次販出之價金亦僅2,500元至1,500元不等，顯見被告並非大規模販賣毒品，且所為販賣毒品價格尚非鉅額，所得之利益甚微，販售之數量亦非鉅量，顯非組織性、常態性之犯罪，為小額交易，屬毒品交易之下游，被告之惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販顯有差異。是以本院認依毒品危害防制條例第4條第2項法定刑，縱使科以最低法定刑度，並依法減輕其刑，猶嫌過重，在客觀上仍足以引起一般人同情，爰就被告如附表各編號所示販賣第二級毒品犯行，依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並均依法加後減之。爰審酌被告前有多次施用毒品前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，其因此明知甲基安非他命戕害國人身心甚鉅，卻仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而以販賣之方式流毒予他人，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，並對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，兼衡其販賣毒品之次數有3次、販賣毒品之實際所得為6,500元（金額計算詳下述之沒收諭知部分），已獲有一定額度之不法利益、如附表各編號所示之販毒重量，再酌其犯後已坦承犯行、高中畢業之教育程度等一切情狀，分別量處如附表各編號「罪名及宣告刑欄」所示之刑，並依法合併定其應執行刑。

(四)沒收之諭知

1.按犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。次按毒品危害防制條例第19條第1項固規定犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應沒收，惟該條既未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」等語，依該條沒收之物自應以屬於犯人者為限（最高法院93年度台上字第3263號判決意旨參照）。又此項關於沒收之特別規定，採義務沒收主義。故凡犯上開條項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，倘未能證明確已滅失，均應依上開規定宣告沒收之（參最高法院91年度台上字第4149號判決意旨）。再按毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度台上字第305號判決要旨參照）。

2.查被告係使用其所有之未扣案之手機1具（內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）用以聯繫如附表各編號所示販賣第二級毒品事宜之物，而行動電話門號0000000000號為其母親為其申辦之門號，該門號SIM卡係由其母親送其使用而屬其所有之物，該手機及SIM卡已賣予他人一節，業經被告於本院審理時供承無訛（見本院卷第45頁背面至第46頁正面），並有行動電話門號0000000000號申登人資料、附表各編號所示之通訊監察錄音譯文各1份附卷可查（見本院卷第42頁、詳如附表各編號「通訊監察錄音譯文所在卷頁欄」所示），足見未扣案之手機1具（內含行動電話門號0000000000 號SIM卡1張）係被告所有供犯附表各編號販賣第二級毒品所用之物，該未扣案之手機1具（內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）雖未扣案，然無證據證明已不存在，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於附表各編號所示販賣第二級毒品罪項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另按因法院裁判之效力僅及於受裁判之人，對於受裁判以外之人並無拘束力（最高法院100年度台非字第203號判決意旨參照），甲男、乙男與被告就附表編號1、2之販賣第二級毒品犯行雖各為共同正犯，然甲男、乙男既非本案受判決人，關於沒收部分，自不宜在本案主文宣示其等應分別與被告連帶沒收、抵償、追徵之旨。至判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然（最高法院98年度台上字第7613號判決意旨參照），附此敘明。

3.按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。又按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。故有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104年度台上字第2924號、第2596號判決意旨參照）。查被告販賣第二級毒品予如附表各編號所示交易對象之實際所得各為2,500元（編號1）、2,500元（編號2）、1,500元（編號3），合計6,500元，均由被告一人單獨所有一節，業據被告於本院準備程序時供述在卷（見本院卷第29頁正面），堪認被告為附表各編號所示販賣第二級毒品犯行所得之財物各為2,500元（編號1）、2,500元（編號2）、1,500元（編號3），此等財物雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於附表各編號所示販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官陳詩詩偵查起訴，由檢察官王江濱到庭執行公訴。