資料來源：司法院裁判書系統
臺灣新北地方法院106年度訴字第49號
臺灣新北地方法院刑事判決 106年度訴字第49號
- 公訴人
- 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
- 被告
- 林暉恩
- 選任辯護人
- 鄭凱鴻律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第20999 號、105 年度毒偵字第5995號），本院判決如下：
主文
林暉恩犯如附表壹、貳「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表壹、貳「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並分別諭知如附表壹、貳「沒收」欄所示之沒收；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點玖參玖捌公克）及其外包裝袋壹個沒收銷燬。應執行有期徒刑捌年貳月。
事實
一、林暉恩知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，亦經行政院衛生福利部明令公告列為禁藥管理，為藥事法第22條第1 項第1 款所規範之禁藥，依法不得販賣、轉讓及施用，竟分別為下列之行為：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，以其所持用之行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張），作為販賣第二級毒品甲基安非他命事宜之聯絡工具，分別於如附表壹所示時間、地點，以如附表壹所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予葉山林、胡國祥、賴振飛等人共9 次以牟利。
㈡基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，以其所持用之上開行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張），作為轉讓禁藥事宜之聯絡工具，於如附表貳所示時間、地點，以如附表貳所示之方式，轉讓如附表貳所示重量之禁藥甲基安非他命予張怡蘋1 次。
㈢基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105 年7月6 日上午9 、10時許，在新北市○○區○○路000 巷00號2 樓之住處內，以將甲基安非他命放置於玻璃球後，燒烤吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣經警對林暉恩使用之上揭門號實施通訊監察後，於105 年7月6 日下午5 時35分許，在新北市○○區○○街00巷00號前查獲另案遭通緝之林暉恩，並當場扣得其施用剩餘之第二級毒品甲基安非他命1 包（淨重0.94公克，驗餘淨重0.9398公克）及上揭行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1張）等物，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和第一分局（現已改制為中和分局）報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議可資參照）。經查，被告林暉恩前因施用第二級毒品案件，經國防部北部地方軍事法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年9 月19日觀察、勒戒執行完畢，並經國防部北部地方軍事法院檢察署檢察官以94年度偵字第310 號為不起訴處分確定，其又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放之5 年內，又因施用第二級毒品案件，經本院以96年度簡字第7650號判決判處有期徒刑3 月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表各1 份在卷可稽，揆諸前揭說明，被告本次犯行雖距上開觀察、勒戒執行完畢釋放時已逾5 年，然其既已於上開觀察、勒戒執行完畢釋放5 年內再犯，原實施觀察、勒戒已無法收其實效，即應依法追訴，是本件檢察官就此部分提起公訴，核屬適法，合先敘明。
二、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件檢察官、被告及辯護人就本院所引用各項供述證據之證據能力，均表示不爭執（見本院卷第78頁），且本院審酌該等證據作成時，並無何干擾或違反、不當取供之情形存在，認以之作為證據應屬適當，復經本院於審判程序中逐一提示、朗讀並告以要旨（見本院卷第106 頁反面至第109 頁反面），迄言詞辯論終結前均未就有何不得為證據之情形聲明異議，揆諸前揭說明，本院所引用之各項供述證據自均具有證據能力。
㈡另本案所引用之各項非供述證據，業經本院於審判程序中依法踐行調查證據程序，檢察官及被告、辯護人復不爭執各該證據之證據能力，且亦查無應依法排除證據能力之情形，是各該非供述證據自具有證據能力，併予敘明。
貳、實體部分：
一、得心證之理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告林暉恩於偵訊及本院審理時坦承不諱，核與證人即購毒者葉山林、胡國祥、賴振飛、證人即受禁藥轉讓者張怡蘋於警詢及偵訊時所證述之情節相符（見臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第20999 號卷【下稱偵字卷】第28頁至第31頁、第133 頁至第138 頁、第23頁至第27頁、第126 頁至第130 頁、第32頁至第35頁、第141 頁至第145 頁、第36頁至第39頁、第148 頁至第151 頁），並有新北市政府警察局中和第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：E0000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司105 年7 月26日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：E0000000號）、本院105 年度聲監字第731 號、105 年度聲監續字第614 號通訊監察書暨附表、通訊監察譯文各1 份及現場暨扣案物照片共6 張在卷可稽（見偵字卷第49頁至第51頁、第75頁至第78頁、第79頁至第94頁、第109 頁至第110 頁、第174 頁，臺灣新北地方法院檢察署105 年度毒偵字第5995號卷【下稱毒偵字卷】第26頁、第56頁），復有扣案之白色結晶1 包（驗餘淨重0.9398公克）及行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張）可資佐證，又扣案之白色結晶1 包，經送鑑驗，確含第二級毒品甲基安非他命成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心105 年8 月10日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 紙附卷可參（見毒偵字卷第52頁），從而，足認被告之任意性自白均與事實相符。
㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有鉅額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為鉅額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。查被告於本院審理中已自承有附表壹編號一至九所示9 次販賣第二級毒品以牟利之犯行，並供稱：（問：本件你販賣毒品給葉山林、胡國祥、賴振飛等人，可以賺取什麼利益？）我就是挖一些毒品起來給自己，賺量差等語（見本院卷第110 頁），益徵被告係利用先向他人購得毒品，再販售毒品予葉山林、胡國祥、賴振飛，以牟取「量差」之利益甚明，是被告主觀上具有營利之意圖，亦臻明確。
㈢綜上所述，本件事證業臻明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠罪名：
1.按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定之第二級毒品，亦為藥事法第22條第1 項第1 款所規範之禁藥，不得持有、販賣及施用。是核被告如事實欄一、㈠（即附表壹編號一至九）所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告為如附表壹編號一至九所示9 次販賣第二級毒品犯行前，分別意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之行為，均屬低度行為，分別為其後販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
2.查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，且前經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）公告列為禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬藥事法所定之禁藥，而藥事法第83條第1 項業於93年4 月21日修正公布，並自同年月23日起施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1 項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金，毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑則為6 月以上，5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金，兩者相較，以藥事法第83條第1 項之法定刑為重，又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量（按行政院於93年1 月7 日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2 條第2 款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上者，應加重其刑至二分之一，嗣因毒品危害防制條例第11條條文於98年5 月20日修正，而於98年11月20日配合修正暨更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2 條第2 款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上者，加重其刑至二分之一），或成年人轉讓予未成年人，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰（最高法院97年度台非字第397 號、98年度台上字第5362號、98年度台上字第3490號刑事判決及臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8 號結論意旨可資參照）。經查，本件被告於如附表貳所示時間、地點，有償轉讓如附表貳所示數量之禁藥即第二級毒品甲基安非他命予證人張怡蘋，且該數量未逾前開「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款所定之淨重10公克以上，揆諸前揭說明，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。是核被告如事實欄一、㈡（即附表貳）所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。公訴意旨認被告此部分所為係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，容有未洽，惟其起訴之基本社會事實同一，本院審理時亦告知被告涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，供被告充分行使防禦權，被告並為認罪之表示（見本院106 年7 月6 日審判筆錄即本院卷第106 頁正反面），爰依刑事訴訟法第300 條規定，變更起訴法條。至被告轉讓禁藥前持有甲基安非他命之行為，為轉讓行為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有禁藥即第二級毒品甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，附此敘明（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決所揭示之法理可資參照）。
3.核被告如事實欄一、㈢所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，亦為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡罪數關係：被告所犯9 次販賣第二級毒品罪、1 次轉讓禁藥罪及1 次施用第二級毒品罪間（共11罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重減輕事由：
1.被告前因施用第二級毒品案件，經本院以100 年度易字第1146號判決判處有期徒刑7 月，於100 年6 月1 日確定；又因轉讓禁藥案件，經本院以100 年度訴字第1789號判決分別判處有期徒刑7 月（共3 罪），應執行有期徒刑1 年5 月，於100 年10月28日確定；再因施用第二級毒品案件，經本院以100 年度易字第1612號判決判處有期徒刑7 月，於100 年7月5 日確定；更因施用第二級毒品案件，經本院以100 年度簡字第5416號判決判處有期徒刑6 月，於100 年8 月24日確定；上揭四案，經本院以101 年度聲字第92號裁定應執行有期徒刑2 年6 月；另因施用第二級毒品案件，經本院以100年度易字第3889號判決判處有期徒刑7 月，於101 年1 月3日確定，經與上開所定應執行刑接續執行，甫於103 年5 月23日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於103 年10月16日保護管束期滿而未經撤銷等情，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表、臺灣新北地方法院檢察署執行指揮書電子檔紀錄各1 份在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
2.按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告就如附表壹編號一至九所示之9 次販賣第二級毒品予葉山林、胡國祥、賴振飛之犯行，於偵查及審判中均自白犯罪（見偵字卷第156 頁至第158 頁，本院卷第106 頁反面、第110 頁），則被告此部分如附表壹所示之9 次販賣第二級毒品等犯行，自均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1 項之規定，先加後減之。另按法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用，行為人既應優先適用藥事法第83條第1 項規定論罪科刑，其雖於偵查及審判中均自白犯罪，但藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第1367號、第4426號判決意旨參照）。查被告就其如附表貳所示轉讓禁藥之犯行，固於偵查及本院審理時均坦承不諱，然被告此部分之犯行既論以藥事法第83條第1 項之罪，揆諸前揭說明，自無從再行割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之餘地，併此說明。
3.又按毒品危害防制條例第17條第1 項明文規定，犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減輕其刑（最高法院97年度台上字第1475號判決意旨可資參照）。經查，被告於警詢時雖供稱：我的毒品來源為邱錦宏、林浩恩等人等語（見偵字卷第20頁），然經警方後續追查結果，被告所供稱毒品上游之行動電話門號均查無任何通聯，且依被告所供承之地點聲請執行搜索亦未有結果，臉書資料之相關證據已遭刪除，致未因被告之供述而查獲其毒品來源一節，有新北市政府警察局中和分局偵查佐鄭杰所製作之職務報告1 份附卷可佐（見本院卷第103 頁），可見被告雖供出毒品來源，然尚未使警方因而查獲其他正犯或共犯甚明，自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑。
4.再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例要旨可資參照）。辯護人雖為被告利益主張：被告如附表壹編號一至九所示之9 次販賣第二級毒品犯行，其犯罪情節與大、中盤毒梟多次販賣、運輸大量毒品，危害社會治安重大並賺取鉅額價差之情形尚屬有別，被告之犯罪情節、造成損害均甚輕微，若依最低本刑論處，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，有堪予憫恕之處，均請依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟查，被告所為販賣第二級毒品之犯行，除漠視國家禁制毒品流通之法令外，更將使施用者進一步成癮，進而危害國民整體身體健康甚鉅，且恐影響社會整體秩序，是被告所為9 次販賣第二級毒品之犯行，雖販毒所得金額均非高，然客觀上尚難以引起一般同情，且本件被告所犯如附表壹編號一至九所示販賣第二級毒品予葉山林、胡國祥、賴振飛共9 次之犯行，各經依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後，最輕法定刑度已依法減輕，實均難認有何情輕法重之情，本院認尚無刑法第59條所定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重之情，自均無從依刑法第59條之規定減輕其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正當途徑獲取財物，竟以販賣第二級毒品甲基安非他命予葉山林、胡國祥、賴振飛等人之方式營利，並轉讓禁藥予張怡蘋，被告顯無視於政府禁制毒品及管制藥品之決心，其所為除助長毒品及禁藥流通，致易滋生相關犯罪，更有害於國民整體身體、健康及社會秩序，且被告販賣毒品之對象、次數均非單一，轉讓予張怡蘋之禁藥數量亦非少，又其前已受觀察、勒戒、刑事制裁等處遇程序，而有多次施用第二級毒品之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可考，被告本應知所警惕，竟仍再次漠視法令禁制施用毒品，不惟戕害自身健康，對社會風氣亦足生重大影響，顯無戒除毒癮惡習之決心，所為應予非難，兼衡被告本案販賣第二級毒品予葉山林、胡國祥、賴振飛之毒品數量、所得價金均不多，且其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大之實害，又施用毒品者均具相當程度之生理成癮性及心理依賴性，應側重以醫學治療、心理矯治處理為宜，復參酌被告犯後坦承犯行不諱之態度，及其高職畢業之智識程度、業木工、未婚、與父母及兄長同住而經濟狀況普通（參本院106 年7 月6 日審判筆錄即本院卷第111 頁），暨其犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，分別量處如附表壹、貳「罪名及宣告刑」及主文欄所示之刑。
㈤復按數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100 年度台抗字第962 號裁定參照）。是刑法第51條數罪併罰定應執行刑時，非採實質累加方式定之，而係採限制加重之方式，則應考量各罪刑罰之目的、數罪之間及與前案紀錄之關聯性、各行為侵害法益之狀況，輔以比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等，俾為妥適之量定。經查，本件被告分別所犯如附表壹編號一至九所示販賣第二級毒品罪及如附表貳所示轉讓禁藥等犯行間，均屬犯罪性質相同之犯罪，且各次販賣第二級毒品及轉讓禁藥等犯行間，犯罪方法、過程、態樣均大致相同，並無二致，又被告各次犯行集中於105 年5 至6 月間，間隔期間尚屬接近，各次販賣第二級毒品之毒品數量不多、從中獲利亦非鉅額，且販賣毒品及轉讓禁藥之對象共為4 人，毒品或管制藥品擴散之程度尚屬有限，另被告如事實欄一、㈢所示之施用第二級毒品之犯行，亦與上揭犯行屬性質相類之犯罪，揆諸前揭說明，以上各罪，依期待可能性及罪責相當原則並綜合判斷，於內、外部界限內，就本件犯罪整體犯罪之非難評價、各行為之偶發性、侵害法益之專屬性及同一性加以綜合判斷，俾酌情定應執行刑如主文所示。
三、沒收：
㈠法律修正部分：按被告為本案行為後，刑法業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」；且就刑法修正後與其他法律間之適用關係，另於105 年6 月22日增訂刑法施行法第10條之3 第2 項：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，而優先適用修正後刑法規定，且依修正後刑法第2 條第2 項之規定亦毋庸為新舊法比較。是違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定（按：修正後毒品危害防制條例第18條、第19條即為此處所明定之特別規定，詳後述）；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前項沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條第1 項、第2 項、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。又毒品危害防制條例第18條、第19條亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行（參修正後毒品危害防制條例第36條規定），而依立法理由說明，本次修正係為因應上揭修正後刑法施行法第10條之3 第2 項規定所為之修法，且毒品危害防制條例第18條第1 項之規定僅係就文字為調整；另修正前毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。修正後毒品危害防制條例第19條第1 項則規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。是就沒收販賣毒品所得財物部分，修正後毒品危害防制條例第19條第1 項，已刪除犯罪所得沒收之規定；而本條立法理由亦指明：「第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，爰刪除之」。是關於販賣毒品所得財物之沒收，自應回歸適用上開刑法沒收之規定。
㈡本件扣案之白色結晶1 包（驗餘淨重0.9398公克），經送鑑驗，確為第二級毒品甲基安非他命一情，有上揭毒品鑑定書1 份在卷可佐，且為被告如事實欄一、㈢所示犯行所剩餘之第二級毒品一節，亦據被告陳明在卷（見本院卷第109 頁），又盛裝上開第二級毒品之包裝袋1 只，內含微量第二級毒品甲基安非他命難以析離，亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依現行毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬；至因鑑驗用罄之部分，既已滅失，自毋庸併予宣告沒收銷燬，附此敘明。
㈢本件扣案之行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1張），於案發時確為被告所持用一節，為被告於本院審理時自承在卷（見本院卷第109 頁），且係供被告為如附表壹編號一至九所示販賣第二級毒品、如附表貳所示轉讓禁藥等犯行時聯繫所用之工具，有卷附通訊監察譯文1 份可參（見偵字卷第79頁至第94頁），自應分別依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第2 項之規定宣告沒收。
㈣次按犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年台上字第3081號判決要旨可資參照）。經查：
1.被告如附表壹編號一至六、八、九所示8 次販賣第二級毒品犯行，分別取得如附表壹編號一至六、八、九所示之價金一節，業經被告於本院審理時自承在卷（見本院卷第76頁反面至第77頁），而上開犯罪所得價金均未據扣案，揆諸前揭說明，自均應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段宣告沒收，並依同條第3 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2.另按毒品危害防制條例第19條第1 項所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，或僅為販賣毒品所得之利益（如抵償債務），要無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院89年度台上字第1244號、第3434號判決意旨可資參照）。經查，被告如附表壹編號七所示販賣第二級毒品甲基安非他命予賴振飛部分，公訴意旨雖認被告確已收取毒品價金1,000 元，惟被告於本院審理時供稱：（問：本件就起訴書附表編號9 之犯行，證人賴振飛於偵訊時證稱是在105 年6 月12日當天，在他家公寓一樓樓梯間有拿1,000 元給你，是否如此？）我記得我那天沒有跟他拿1,000 元，因為他當時跟他太太離婚，我用另一支電話打電話給他，問他有沒有什麼財務壓力，然後我就拿毒品給他等語（見本院卷第110 頁），從而，此部分情節除證人賴振飛之片面證述外，卷內別無其他證據可資補強，依罪疑唯輕原則，此部分應為對被告有利之認定，亦即認被告實際上並未獲取販毒價金，揆諸前開說明，自無從宣告沒收，併予說明。
㈤末查，104 年12月30日修正後之刑法將原規定於刑法第51條第9 款關於宣告多數沒收之規定，移置同法第40條之2 第1項（即「宣告多數沒收者，併執行之。」），乃因修正後刑法認沒收並非從刑，故宣告多數沒收之情形，並非數罪併罰，是本案主文所宣告之多數沒收，自應由執行檢察官依修正後刑法第40條之2 第1 項規定併執行之，爰不再於主文定應執行刑後為合併沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第2 條第2 項、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官周懿君偵查起訴，由檢察官黃佳彥到庭執行公訴。
刑事第十七庭審判長法 官 藍海凝
附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表壹： ┌─┬───┬────┬────┬───────────┬─────────┬─────────┐ │編│交 易│交易時間│交易地點│交易毒品種類、數量、金│ 罪名及宣告刑 │ 沒收 │ │號│對 象│ │ │額（新臺幣）及方式 │ │ │ ├─┼───┼────┼────┼───────────┼─────────┼─────────┤ │一│葉山林│105 年5 │新北市板│林暉恩意圖營利，基於販│林暉恩販賣第二級毒│扣案之行動電話壹支│ │（│ │月21日晚│橋區民族│賣第二級毒品之犯意，由│品，累犯，處有期徒│（內含門號○九八八│ │即│ │上9 時12│路小北百│葉山林於105 年5 月21日│刑參年拾月。 │九四三八六○號SIM │ │起│ │分林暉恩│貨前 │晚上9 時12分許，以其持│ │卡壹張）沒收；未扣│ │訴│ │與葉山林│ │用之市內電話號碼222654│ │案之販賣第二級毒品│ │書│ │通話後未│ │70號 ，與林暉恩所持用 │ │所得新臺幣伍佰元沒│ │附│ │久之同日│ │之行動電話門號00000000│ │收，於全部或一部不│ │表│ │某時許 │ │60號相互通話以聯繫購買│ │能沒收或不宜執行沒│ │編│ │ │ │甲基安非他命事宜後，由│ │收時，追徵其價額。│ │號│ │ │ │林暉恩在左開時、地，將│ │ │ │1 │ │ │ │重量約0.5 公克之第二級│ │ │ │）│ │ │ │毒品甲基安非他命1 包交│ │ │ │ │ │ │ │付予葉山林，葉山林即交│ │ │ │ │ │ │ │付現金500 元予林暉恩。│ │ │ ├─┼───┼────┼────┼───────────┼─────────┼─────────┤ │二│賴振飛│105 年5 │賴振飛位│林暉恩意圖營利，基於販│林暉恩販賣第二級毒│扣案之行動電話壹支│ │（│ │月27日（│於新北市│賣第二級毒品之犯意，由│品，累犯，處有期徒│（內含門號○九八八│ │即│ │起訴書誤│中和區住│賴振飛於105 年5 月27日│刑參年拾月。 │九四三八六○號SIM │ │起│ │載為105 │處之樓梯│上午6 時6 分許，以其持│ │卡壹張）沒收；未扣│ │訴│ │年5 月26│間 │用之行動電話門號098365│ │案之販賣第二級毒品│ │書│ │日，業經│ │9057號，與林暉恩所持用│ │所得新臺幣壹仟元沒│ │附│ │檢察官更│ │之行動電話門號00000000│ │收，於全部或一部不│ │表│ │正）上午│ │60號相互通話以聯繫購買│ │能沒收或不宜執行沒│ │編│ │6 時6 分│ │甲基安非他命事宜後，由│ │收時，追徵其價額。│ │號│ │林暉恩與│ │林暉恩在左開時、地，將│ │ │ │6 │ │賴振飛通│ │重量約1 公克之第二級毒│ │ │ │）│ │話後未久│ │品甲基安非他命1 包交付│ │ │ │ │ │之同日某│ │予賴振飛，賴振飛即交付│ │ │ │ │ │時許 │ │現金1,000 元予林暉恩。│ │ │ ├─┼───┼────┼────┼───────────┼─────────┼─────────┤ │三│胡國祥│①105 年│①不詳地│林暉恩意圖營利，基於販│林暉恩販賣第二級毒│扣案之行動電話壹支│ │（│ │5 月26日│點 │賣第二級毒品之犯意，由│品，累犯，處有期徒│（內含門號○九八八│ │即│ │晚上9 時│②新北市│胡國祥於105 年5 月26日│刑參年拾月。 │九四三八六○號SIM │ │起│ │12分林暉│板橋區民│晚上8 時56分、9 時12分│ │卡壹張）沒收；未扣│ │訴│ │恩與胡國│族路某豆│許，陸續以其持用之行動│ │案之販賣第二級毒品│ │書│ │祥通話後│漿店附近│電話門號0000000000號，│ │所得新臺幣壹仟元沒│ │附│ │未久之同│ │與林暉恩所持用之行動電│ │收，於全部或一部不│ │表│ │日某時許│ │話門號0000000000號相互│ │能沒收或不宜執行沒│ │編│ │②105 年│ │通話聯繫購買甲基安非他│ │收時，追徵其價額。│ │號│ │5 月27日│ │命事宜後，由胡國祥於左│ │ │ │4 │ │晚上9 時│ │開①所示時、地，先將毒│ │ │ │）│ │58分林暉│ │品價金1,000 元交付予林│ │ │ │ │ │恩與胡國│ │暉恩，胡國祥再於翌（27│ │ │ │ │ │祥通話後│ │）日晚上9 時41分、9 時│ │ │ │ │ │未久之同│ │58分許，陸續以其持用之│ │ │ │ │ │日某時許│ │上揭門號，與林暉恩所持│ │ │ │ │ │ │ │用之上揭門號相互通話聯│ │ │ │ │ │ │ │繫，再由林暉恩在左開②│ │ │ │ │ │ │ │所示時、地，將重量約1 │ │ │ │ │ │ │ │公克之第二級毒品甲基安│ │ │ │ │ │ │ │非他命1 包交付予胡國祥│ │ │ │ │ │ │ │。 │ │ │ ├─┼───┼────┼────┼───────────┼─────────┼─────────┤ │四│葉山林│105 年5 │新北市板│林暉恩意圖營利，基於販│林暉恩販賣第二級毒│扣案之行動電話壹支│ │（│ │月28日上│橋區民族│賣第二級毒品之犯意，由│品，累犯，處有期徒│（內含門號○九八八│ │即│ │午11時57│路小北百│葉山林於105 年5 月28日│刑參年拾月。 │九四三八六○號SIM │ │起│ │分（起訴│貨附近 │上午11時57分，以其持用│ │卡壹張）沒收；未扣│ │訴│ │書誤載為│ │之市內電話號碼00000000│ │案之販賣第二級毒品│ │書│ │同日中午│ │號，與林暉恩所持用之行│ │所得新臺幣伍佰元沒│ │附│ │12時37分│ │動電話門號0000000000號│ │收，於全部或一部不│ │表│ │）林暉恩│ │相互通話聯繫購買甲基安│ │能沒收或不宜執行沒│ │編│ │與葉山林│ │非他命事宜後，由林暉恩│ │收時，追徵其價額。│ │號│ │通話後未│ │在左開時、地，將重量約│ │ │ │2 │ │久之同日│ │0.5 公克之第二級毒品甲│ │ │ │）│ │某時許 │ │基安非他命1 包交付予葉│ │ │ │ │ │ │ │山林，之後葉山林再交付│ │ │ │ │ │ │ │現金500 元予林暉恩。 │ │ │ ├─┼───┼────┼────┼───────────┼─────────┼─────────┤ │五│賴振飛│105 年6 │賴振飛位│林暉恩意圖營利，基於販│林暉恩販賣第二級毒│扣案之行動電話壹支│ │（│ │月9 日上│於新北市│賣第二級毒品之犯意，於│品，累犯，處有期徒│（內含門號○九八八│ │即│ │午9 時54│中和區住│105 年6 月9 日上午8 時│刑參年拾月。 │九四三八六○號SIM │ │起│ │分林暉恩│處之樓梯│23分、9 時54分許，陸續│ │卡壹張）沒收；未扣│ │訴│ │與賴振飛│間 │以其持用之行動電話門號│ │案之販賣第二級毒品│ │書│ │通話後未│ │0000000000號，與賴振飛│ │所得新臺幣壹仟元沒│ │附│ │久之同日│ │所持用之行動電話門號09│ │收，於全部或一部不│ │表│ │某時許 │ │00000000號相互通話聯繫│ │能沒收或不宜執行沒│ │編│ │ │ │購買甲基安非他命事宜後│ │收時，追徵其價額。│ │號│ │ │ │，由林暉恩在左開時、地│ │ │ │7 │ │ │ │，將重量約1 公克之第二│ │ │ │）│ │ │ │級毒品甲基安非他命1 包│ │ │ │ │ │ │ │交付予賴振飛，賴振飛即│ │ │ │ │ │ │ │交付現金1,000 元予林暉│ │ │ │ │ │ │ │恩。 │ │ │ ├─┼───┼────┼────┼───────────┼─────────┼─────────┤ │六│賴振飛│105 年6 │新北市中│林暉恩意圖營利，基於販│林暉恩販賣第二級毒│扣案之行動電話壹支│ │（│ │月11日晚│和區和平│賣第二級毒品之犯意，由│品，累犯，處有期徒│（內含門號○九八八│ │即│ │上11時許│街76號之│賴振飛於105 年6 月11日│刑參年拾月。 │九四三八六○號SIM │ │起│ │ │小吃店 │晚上9 時3 分許，以其持│ │卡壹張）沒收；未扣│ │訴│ │ │ │用之行動電話門號098365│ │案之販賣第二級毒品│ │書│ │ │ │9057號，與林暉恩所持用│ │所得新臺幣壹仟元沒│ │附│ │ │ │之行動電話門號00000000│ │收，於全部或一部不│ │表│ │ │ │60號相互通話聯繫購買甲│ │能沒收或不宜執行沒│ │編│ │ │ │基安非他命事宜後，由林│ │收時，追徵其價額。│ │號│ │ │ │暉恩在左開時、地，將重│ │ │ │8 │ │ │ │量約1 公克之第二級毒品│ │ │ │）│ │ │ │甲基安非他命1 包交付予│ │ │ │ │ │ │ │賴振飛，賴振飛即交付現│ │ │ │ │ │ │ │金1,000 元予林暉恩。 │ │ │ ├─┼───┼────┼────┼───────────┼─────────┼─────────┤ │七│賴振飛│105 年6 │賴振飛位│林暉恩意圖營利，基於販│林暉恩販賣第二級毒│扣案之行動電話壹支│ │（│ │月12日下│於新北市│賣第二級毒品之犯意，由│品，累犯，處有期徒│（內含門號○九八八│ │即│ │午4 時52│中和區住│賴振飛於105 年6 月12日│刑參年拾月。 │九四三八六○號SIM │ │起│ │分林暉恩│處之樓梯│下午4 時8 分、4 時52分│ │卡壹張）沒收。 │ │訴│ │與賴振飛│間 │許，陸續以其持用之行動│ │ │ │書│ │通話後未│ │電話門號0000000000號，│ │ │ │附│ │久之同日│ │與林暉恩所持用之行動電│ │ │ │表│ │某時許 │ │話門號0000000000號相互│ │ │ │編│ │ │ │通話聯繫購買甲基安非他│ │ │ │號│ │ │ │命事宜後，由林暉恩在左│ │ │ │9 │ │ │ │開時、地，將重量約1 公│ │ │ │）│ │ │ │克之第二級毒品甲基安非│ │ │ │ │ │ │ │他命1 包交付予賴振飛，│ │ │ │ │ │ │ │惟賴振飛尚未交付毒品價│ │ │ │ │ │ │ │金予林暉恩。 │ │ │ ├─┼───┼────┼────┼───────────┼─────────┼─────────┤ │八│葉山林│105 年6 │新北市中│林暉恩意圖營利，基於販│林暉恩販賣第二級毒│扣案之行動電話壹支│ │（│ │月14日下│和區中山│賣第二級毒品之犯意，於│品，累犯，處有期徒│（內含門號○九八八│ │即│ │午6 時46│路與板南│105 年6 月14日下午6 時│刑參年拾月。 │九四三八六○號SIM │ │起│ │分林暉恩│路交岔路│16分、6 時46分許，陸續│ │卡壹張）沒收；未扣│ │訴│ │與葉山林│口附近某│以其持用之行動電話門號│ │案之販賣第二級毒品│ │書│ │通話後未│便當店 │0000000000號，與葉山林│ │所得新臺幣伍佰元沒│ │附│ │久之同日│ │所持用之行動電話門號09│ │收，於全部或一部不│ │表│ │某時許 │ │00000000號相互通話聯繫│ │能沒收或不宜執行沒│ │編│ │ │ │購買甲基安非他命事宜後│ │收時，追徵其價額。│ │號│ │ │ │，由林暉恩在左開時、地│ │ │ │3 │ │ │ │，將重量約0.5 公克之第│ │ │ │）│ │ │ │二級毒品甲基安非他命1 │ │ │ │ │ │ │ │包交付予葉山林，葉山林│ │ │ │ │ │ │ │即交付現金500 元予林暉│ │ │ │ │ │ │ │恩。 │ │ │ ├─┼───┼────┼────┼───────────┼─────────┼─────────┤ │九│胡國祥│①105 年│①新北市│林暉恩意圖營利，基於販│林暉恩販賣第二級毒│扣案之行動電話壹支│ │（│ │6 月21日│板橋區德│賣第二級毒品之犯意，於│品，累犯，處有期徒│（內含門號○九八八│ │即│ │下午4 時│興街某7-│105 年6 月21日下午3 時│刑參年拾月。 │九四三八六○號SIM │ │起│ │36分林暉│11便利超│58分、3 時59分、4 時25│ │卡壹張）沒收；未扣│ │訴│ │恩與胡國│商前 │分、4 時30分、4 時34分│ │案之販賣第二級毒品│ │書│ │祥通話後│②新北市│、4 時36分許，陸續以其│ │所得新臺幣壹仟元沒│ │附│ │未久之同│板橋區德│持用之行動電話門號0988│ │收，於全部或一部不│ │表│ │日某時許│興街某7-│943860號，與胡國祥所持│ │能沒收或不宜執行沒│ │編│ │②105 年│11便利超│用之行動電話門號093733│ │收時，追徵其價額。│ │號│ │6 月23日│商前 │9338號相互通話聯繫購買│ │ │ │5 │ │下午2 時│ │甲基安非他命事宜後，由│ │ │ │）│ │55分許 │ │胡國祥於左開①所示時、│ │ │ │ │ │ │ │地，先將毒品價金1,000 │ │ │ │ │ │ │ │元交付予林暉恩，胡國祥│ │ │ │ │ │ │ │再於105 年6 月23日下午│ │ │ │ │ │ │ │2 時49分，以其持用之上│ │ │ │ │ │ │ │揭門號，與林暉恩所持用│ │ │ │ │ │ │ │之上揭門號相互通話聯繫│ │ │ │ │ │ │ │，再由林暉恩在左開②所│ │ │ │ │ │ │ │示時、地，將重量約1 公│ │ │ │ │ │ │ │克之第二級毒品甲基安非│ │ │ │ │ │ │ │他命1 包交付予胡國祥。│ │ │ └─┴───┴────┴────┴───────────┴─────────┴─────────┘ 附表貳： ┌─┬───┬────┬────┬───────────┬─────────┬─────────┐ │編│受 讓│轉讓時間│轉讓地點│轉讓禁藥數量、金額（新│ 罪名及宣告刑 │ 沒收 │ │號│對 象│ │ │臺幣）及方式 │ │ │ ├─┼───┼────┼────┼───────────┼─────────┼─────────┤ │一│張怡蘋│105 年5 │張怡蘋位│林暉恩基於轉讓禁藥甲基│林暉恩明知為禁藥而│扣案之行動電話壹支│ │（│ │月31日晚│於新北市│安非他命之犯意，由張怡│轉讓，累犯，處有期│（內含門號○九八八│ │即│ │間至翌日│中和區中│蘋於105 年5 月31日下午│徒刑柒月。 │九四三八六○號SIM │ │起│ │即105 年│山路3 段│6 時2 分至翌日即106 年│ │卡壹張）沒收。 │ │訴│ │6 月1 日│某處 │6 月1 日下午4 時4 分許│ │ │ │書│ │下午間之│ │，陸續持用其所有之行動│ │ │ │附│ │某時許 │ │電話門號0000000000號，│ │ │ │表│ │ │ │與林暉恩持用之行動電話│ │ │ │編│ │ │ │門號0000000000號傳送簡│ │ │ │號│ │ │ │訊及相互通話聯繫轉讓禁│ │ │ │10│ │ │ │藥事宜後，由林暉恩在左│ │ │ │）│ │ │ │開時、地，轉讓重量約8.│ │ │ │ │ │ │ │5 公克之禁藥甲基安非他│ │ │ │ │ │ │ │命予張怡蘋，此後再向張│ │ │ │ │ │ │ │怡蘋收取毒品原價之現金│ │ │ │ │ │ │ │6, 500元。 │ │ │ └─┴───┴────┴────┴───────────┴─────────┴─────────┘