臺灣新北地方法院106年度訴字第80號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　 106年度訴字第80號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

曾國荃

指定辯護人

本院公設辯護人彭宏東

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第28734 號、105 年度毒偵字第8338號），本院判決如下：

主文

事實

一、曾國荃知悉海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、販賣及施用，竟仍分別為下列犯行：

㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105 年6 月20日下午7 時許，在新北市○○區○○街0 巷00號住所內，以新臺幣（下同）1 萬元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包（重量約35公克，純質淨重已逾20公克）予田忠鎰以牟利，田忠鎰當場交付現金9,000 元及於翌（21日）日匯款1,000 元予曾國荃而完成交易。

㈡基於持有第一級毒品之犯意，於105 年9 月22日前數日下午某時許，在新北市○○區○○街0 巷00號之住所內，自不詳友人處取得第一級毒品海洛因1 包（淨重2.72公克）而持有之。

㈢意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於105 年9 月21日凌晨4 時許，以其持用之門號0000000000號行動電話與真實姓名、年籍不詳綽號「阿川」之成年男子聯絡購買甲基安非他命事宜後，再於同日凌晨4 時20分許，在桃園市八德區之觀光夜市附近路邊，以1 萬元之價格，向「阿川」購入甲基安非他命約35公克（純質淨重已逾20公克），欲伺機販賣牟利，惟尚未及賣出，即於後述二之時間、地點為警查獲而未遂。

㈣基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年9 月21日下午某時許，在新北市鶯歌區鶯桃路附近某友人之住所內，從上揭向「阿川」成年男子購得毒品中取出部分甲基安非他命後，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤並吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

二、嗣因田忠鎰另涉毒品案件為警查獲，並供出毒品來源為曾國荃，經警於105 年9 月22日下午7 時許，在新北市三峽區清水街河堤邊對曾國荃實施盤查，當場扣得其所有如附表編號一至五所示之物，並經其同意採集尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上揭㈠至㈣之犯行。

三、案經新北市政府警察局三峽分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次、97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。經查，被告曾國荃前因施用毒品案件，經本院以96年度毒聲字第158 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年7 月19日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以96年度毒偵緝字第280號、96年度毒偵字第4276號為不起訴處分確定，然其復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之97年間，因再犯施用第二級毒品案件，經本院以97年度簡字第711 號判決判處有期徒刑2 月確定，有其之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，揆諸前揭說明，被告本次施用毒品犯行雖距上開觀察、勒戒執行完畢釋放時已逾5 年，然其既已於上開觀察、勒戒執行完畢釋放5 年內再犯，原實施觀察、勒戒已無法收其實效，即應依法追訴，是本件檢察官對被告提起公訴，其訴追條件業已充足，於法亦無不合。

二、證據能力：

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件檢察官、被告曾國荃及辯護人對本院所引用之各項供述證據，均表示沒有意見，同意作為本案證據（見本院卷第67頁至第68頁），且本院審酌該等證據作成時，並無何干擾或違反、不當取供之情形存在，認以之作為證據應屬適當，復經本院於審判程序中逐一提示、朗讀並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均表示沒有意見（見本院卷第84頁至第87頁），揆諸前揭說明，本院所引用之各項供述證據自均具有證據能力。

㈡另本案所引用之各項非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且經本院於審判程序中依法踐行調查證據程序，被告及辯護人亦未於言詞辯論終結前爭執各該證據之證據能力，應可作為本件之證據，合先敘明。

貳、實體方面：

一、得心證之理由：

㈠上揭事實欄一、㈠至㈣所載之犯罪事實，業據被告曾國荃於警詢、偵訊及本院準備暨審理程序中均坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署【下同】105 年度偵字第28734 號卷第9頁至第14頁、第15頁至第17頁、第74頁至第77頁，本院卷第65頁至第66頁、第89頁），核與證人田忠鎰於警詢及偵訊時證述之情節大致相符（見105 年度偵字第28734 號卷第18頁至第19頁、第20頁至第27頁、第28頁至第31頁、第84頁至第85頁），並有新北市政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：田忠鎰）、證人田忠鎰手繪之現場圖、本院105 年聲搜字第2138號搜索票、新北市政府警察局三峽分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、扣案物暨現場照片共11張（見105 年度偵字第28734 號卷第32頁、第33頁、第34頁、第35頁至第38頁、第39頁、第49頁至第54頁）在卷可稽，復有如附表編號一至五所示物品扣案可資佐證。又扣案如附表編號一所示白色粉末1 包（淨重2.72公克，驗餘淨重2.68公克）經鑑驗結果，檢出第一級毒品海洛因成分；如附表編號二所示白色結晶塊2 包（淨重31.2360 公克，驗餘淨重30.8169 公克，純質淨重29.3306 公克）經鑑驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室105 年10月17日調科壹字第10523022150 號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心105 年11月8 日航藥鑑字第00000000、00000000Q 號毒品鑑定書各1 份（見105 年度偵字第28734 號卷第94頁、第96頁、第97頁）在卷可參。再被告於事實欄二所述時、地為警所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司先以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析/ 質譜儀法確認檢驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：L0000000號）、新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表（檢體編號：L0000000號）及台灣檢驗科技股份有限公司105 年10月7 日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2016/00000000，檢體編號：L0000000號）各1 份（見105 年度毒偵字第8338號卷第31頁、第63頁、第62頁）附卷可稽，足徵被告前開自白均與事實相符，堪以採信。

㈡按我國法令對販賣毒品者處以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。再者，毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。查被告於本院審理中已自承有事實欄一、㈠、㈢所示販賣第二級毒品既、未遂之犯行，並供稱：我賣甲基安非他命給田忠鎰大概賺取1,000 元之利潤；另外我向「阿川」買毒品後，如果有人要向我購買時，我會以1 公克500 元至1,000 元不等之代價販售給他人等語（見本院卷第66頁），而被告向「阿川」取得扣案甲基安非他命之成本約為每公克286 元（計算式：10,000/35 ≒285.71），益徵被告係利用先向他人購得毒品，再販售予田忠鎰或伺機販售予其他買家以牟取「價差」之利益甚明，是被告主觀上具有營利之意圖，亦臻明確。

㈢至起訴書雖依證人田忠鎰於警詢及偵訊中之證述（見105 年度偵字第28734 號卷第25頁至第26頁、第84頁至第85頁）認被告於事實欄一、㈠所示時、地，係以「1 萬3,000 元」之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命「1 兩」給證人田忠鎰，而與被告自承：我賣給田忠鎰只有跟他收1 萬元，另我於警詢、偵訊時提到販賣、購入之甲基安非他命數量為1 兩，且都說1 兩是35公克，是因為外面說1 兩都是指35公克，這個沒有含包裝的重量（見本院卷第88頁至第89頁）等內容不盡相符。惟購毒者常向不同之毒販買進毒品，且其實際取得毒品之重量係由販毒者自行秤重分裝而成，購毒者鮮少於交易現場以電子磅秤等工具衡量毒品之重量；反之，販毒者對於購入毒品之成本及出售之利潤至為關切，對於實際售出之毒品重量及價金亦錙銖必較，以免虧本，因此販毒者對於交付毒品之重量及收取之價金應比購毒者更為清楚。本件被告業已坦承事實欄一、㈠之販賣第二級毒品犯行，且於警詢、偵訊、本院準備暨審理程序時就交付毒品重量35公克及收取價金1 萬元均為一致之陳述（見105 年度偵字第28734 號卷第13頁、第76頁，本院卷第65頁至第66頁、第89頁），而卷內除證人田忠鎰之證述外，尚乏其他積極證據足資認定被告此次向田忠鎰收取之價金確為1 萬3, 000元，是此部分事實尚存有合理之懷疑，佐以被告係本案毒品交易時實際秤重分裝毒品並收取價金者，其所述應與實情較為相符，依罪疑唯輕、有利歸於被告之原則，本院認此部分應採對被告有利之認定，即被告此次應係出售35公克之甲基安非他命予田忠鎰並向其收取1 萬元之價金，起訴書此部分所載之毒品重量及價金應予更正。

㈣綜上所述，本件事證業臻明確，被告如事實欄一、㈠、㈡、㈢、㈣所示之犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2 條第2項第1 、2 款所明定之第一、二級毒品，不得持有、販賣及施用。次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議㈠決議意旨參照）。查被告如事實欄一、㈢所示基於販賣毒品以營利之意思，向「阿川」販入甲基安非他命35公克之行為，核屬販賣毒品罪之著手，其未及賣出即為警查獲，此部分販賣行為尚處於未遂階段。是核被告曾國荃如事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；如事實欄一、㈡所為，係犯同條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪；如事實欄一、㈢所為，係犯同條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪；如事實欄一、㈣所為，係犯同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告如事實欄一、㈠、㈢所為同時該當意圖販賣而持有第二級毒品罪與販賣第二級毒品既、未遂罪，依前揭最高法院決議，為法條競合，不另論意圖販賣而持有毒品罪。被告為如事實欄一、㈠、㈢所示販賣第二級毒品既、未遂犯行前非法持有純質淨重20公克以上第二級毒品之行為，各為販賣既、未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告為供販賣及施用，於事實欄一、㈢所載時、地購入持有35公克（純質淨重20公克以上）甲基安非他命後，固從中取出部分甲基安非他命施用，惟因吸收關係具有法律排斥效果，被告如事實欄一、㈢所示之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，已為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，已無另成罪之可能，是被告如事實欄一、㈣所示之施用第二級毒品行為，自無從為上揭販賣第二級毒品未遂犯行所吸收，而應予分論併罰，附此說明。

㈡被告所犯上揭販賣第二級毒品既遂1 次、持有第一級毒品1次、販賣第二級毒品未遂1 次及施用第二級毒品1 次等犯行，均犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈢刑之加重減輕事由：

⒈被告前因①販賣毒品案件，經本院以96年度訴字第2859號判決判處有期徒刑3 年10月，上訴後經臺灣高等法院以97年度上訴字第1709號判決駁回上訴而確定；②施用毒品案件，經本院以97年度簡字第711 號判決判處有期徒刑2 月確定，上開①、②案件嗣經臺灣高等法院以102 年度聲字第3214 號裁定合併定應執行有期徒刑3 年11月確定；復因③施用毒品案件，經本院以98年度簡字第6936號判決判處有期徒刑4 月確定，與前揭有期徒刑3 年11月部分接續執行，於101 年3月15日縮短刑期假釋出監，復經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑1 年3 月21日；又因④施用毒品案件，經本院以101 年度易字第2465號判決判處有期徒刑4 月、4 月，應執行有期徒刑6 月確定；再因⑤施用毒品案件，經本院以102 年度簡字第4513號判決判處有期徒刑4 月確定，嗣上開④、⑤案件與殘刑部分接續執行，於104 年3 月28日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除販賣第二級毒品法定本刑為無期徒刑之部分，依法不得加重外，其餘皆應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

⒉按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院100 年度台上字第533 號判決意旨參照）。經查，被告於偵查及本院審理中，就其所犯如事實欄一、㈠、㈢所示販賣第二級毒品（既、未遂）罪均自白犯行，業如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，各減輕其刑，並依刑法第71條第1 項之規定，先加後減之。又被告如事實欄一、㈢所為販賣第二級毒品犯行，僅意圖營利販入毒品而著手，然尚未賣出即遭查獲，犯罪未達既遂程度，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之，且此部分犯行有上開2 種減輕其刑之事由，應依刑法第70條之規定遞減之。

⒊再按毒品危害防制條例第17條第1 項明文規定，犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減輕其刑（最高法院97年度台上字第1475號判決意旨參照）。經查，被告於警詢、偵訊時固曾供出毒品來源為綽號「阿川」之男子供警方調查，惟經本院函詢新北市政府警察局三峽分局說明本件是否有被告供出上開毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情形，該分局回覆略以：「被告於本分局警詢筆錄中供述渠毒品來源係向綽號阿川男子所購買，並未供出渠真實年籍資料，且使用電話已停用，故本分局無從偵辦」等節，有新北市政府警察局三峽分局106 年3 月1 日新北警峽刑字第1063337771號函暨檢附偵查報告1 份（見本院卷第112 頁至第114 頁）附卷可參，足認檢警並未因被告之上開供述而查獲其他正犯或共犯，是本案被告所涉上揭販賣及施用第二級毒品等罪，自均無適用毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之餘地，併此說明。

⒋再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例意旨參照）。辯護人雖為被告利益主張：被告如事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品予田忠鎰之犯行，其交易次數僅有1 次、交易金額僅1 萬元，雖該次交易毒品數量達35公克，但被告實際獲利僅1,000 元，足見其犯罪情節與一般販毒集團大量販毒並可獲得厚利之情形比較，所生危害尚非過鉅，情節尚屬輕微，遽以量處經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑後之最低刑度，似仍嫌過重，客觀上足以引起一般人之同情，而有情堪憫恕之處，請依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟查，被告所為如事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品之犯行，除漠視國家禁制毒品流通之法令外，更將使施用者進一步成癮，進而危害國民整體身體健康甚鉅，且恐影響社會整體秩序，是被告所為如事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品之犯行，雖該次販毒所得利潤非高，然被告如事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品之數量非低（重量約35公克），於客觀上尚難以引起一般同情，且被告所犯此部分犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後，其最低度刑已大幅降低，實難認有何情輕法重之情，本院認尚無刑法第59條所定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重之情，自無從依刑法第59條之規定減輕其刑，附此敘明。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命為政府嚴令禁止持有、販賣之違禁物，不僅對人體有莫大之戕害，危害國民身體健康及社會風氣，且有滋生其他犯罪之虞，其為貪圖不法利益，仍分別為事實欄一、㈠、㈡、㈢所述販賣毒品（既、未遂）、持有毒品之行為，且其販入而持有第二級毒品甲基安非他命之數量非微，助長毒品之流通，敗壞社會治安，所生危害非輕，又其已受觀察、勒戒及刑事制裁等處遇程序，本應知所警惕，竟仍再次漠視法令禁制為事實欄一、㈣所示施用第二級毒品犯行，不惟戕害自身健康，對社會風氣亦足生重大影響，顯無戒除毒癮惡習之決心，其上開行為實均應予相當之非難；惟念及被告犯後坦承全部犯行，考量其本件僅交易成功1次，惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販輕，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、高中肄業之智識程度、業外燴廚師、家庭經濟勉持之生活狀況，各量處如主文所示之刑，並就如事實欄一、㈡、㈣所示得易科罰金之罪刑部分，諭知易科罰金之折算標準；另就如事實欄一、㈠、㈢所示不得易科罰金之販賣第二級毒品（既、未遂）罪刑部分，定其應執行刑。

三、關於沒收（銷燬）：

㈠被告於本案如事實欄一、㈠行為後，刑法沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行（下稱新修正刑法），依新修正刑法第2 條第2 項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。其立法理由亦謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修正後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法。」等語，是此次修正確立沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，且明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。復於刑法施行法第10條之3 第2 項增訂「施日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則，惟毒品危害防制條例第18條之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，乃係因應上開刑法施行法第10條之3 施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，在毒品案件中關於毒品之沒收，應優先適用毒品危害防制條例第18條第1 項之規定，至於其他諸如犯罪所得之沒收，則回歸適用刑法沒收之規定，先予敘明。

㈡被告犯如事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品罪之所得財物1萬元，依卷內證據並無其變得之物或財產上利益及其孳息，又乏事證足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有，復無修正後刑法第38條之2 第2 項所定之情形，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，在其如事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品犯行之罪刑項下，予以宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收時（此部分販賣第二級毒品所得財物並無不宜執行沒收之情形），追徵其價額。

㈢本件扣案如附表編號一所示第一級毒品海洛因1 包（驗前淨重2.72公克，因鑑驗用罄0.04公克，驗餘淨重2.68公克），為被告於事實欄一、㈡所示時、地持有之第一級毒品；扣案如附表編號二所示第二級毒品甲基安非他命2 包（合計驗前淨重31.2360 公克，因鑑驗用罄0.4191公克，合計驗餘淨重30.8169 公克），則係被告犯如事實欄一、㈢所示販賣第二級毒品未遂之販入後未及賣出之毒品，亦為其如事實欄一、㈣所示施用第二級毒品行為後所剩餘之毒品，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，在被告所犯相關罪刑項下，宣告沒收銷燬，至因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知。另包裝上開第一、二級毒品之外包裝袋共3 個，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併予沒收銷燬。

㈣扣案如附表編號三至五所示之物，均為被告所有供犯如事實欄一、㈣所示施用第二級毒品罪所用或預備之物，此據被告供承無誤（見本院卷第66頁至第67頁、第87頁），爰依刑法第38條第2 項規定，在被告如事實欄一、㈣所示施用第二級毒品犯行之罪刑項下，均宣告沒收。

㈤又104 年12月30日修正後之刑法雖將原規定於刑法第51條第9 款關於宣告多數沒收之規定，移置同法第40條之2 第1 項（即「宣告多數沒收者，併執行之。」），然此僅涉及條項之變更，而非有實質內容之修正，並不影響檢察官依修正前刑法第51條第9 款合併執行之法律效果，是本案主文所宣告之多數沒收，自應由執行檢察官依修正後刑法第40條之2 第1 項規定併執行之，爰不再於主文定應執行刑後為合併沒收之諭知，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第10條第2 項、第11條第1 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第2 條第2 項、第47條第1 項、第25條第2 項、第41條第1 項前段、第51條第5款、第38條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官周懿君偵查起訴，由檢察官黃佳彥到庭執行公訴。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。