臺灣新北地方法院107年度審訴字第1382號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　 107年度審訴字第1382號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

林俊志

　　　　　　　　（現於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度毒偵字第3902 號），被告為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、林俊志有下列觀察、勒戒與強制戒治處分情形及科刑與執行之紀錄：

㈠觀察、勒戒與強制戒治處分之情形：

1.於民國87年間，因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第77號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年7月13 日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以87年度偵字第11102號為不起訴處分確定。

2.於88年間，因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第5612號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年10月1 日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第822 號為不起訴處分確定。

3.於91年間，因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第2532號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因強制戒治已屆滿4 月，其成效經評定為合格，認無繼續戒治必要，經本院以92年度毒聲字第683 號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於92年4月11 日停止其處分釋放出所，至92年9月29 日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵第1475號、第1071號提起公訴。

㈡科刑及執行之紀錄（僅列合於累犯之前科）：

1.前述㈠之3.之施用毒品犯行，並經本院以91年度板簡字第1222號判處有期徒刑4月確定。

2.於98年間，因施用毒品（2罪）案件，經本院以98 年度訴字第472號各判處有期徒刑9月、4月（下稱①② 罪），應執行有期徒刑11月確定。

3.於98年間，因施用毒品（3罪）案件，經本院以98 年度訴字第1155號各判處有期徒刑10月、6月、6月（下稱③④⑤罪），應執行有期徒刑1年6月，嗣經臺灣高等法院以98年度上訴字第3816號判決上訴駁回確定。

4.於98年間，因持有毒品案件，經本院以99年度簡字第 896號判處有期徒刑3月（下稱⑥罪）確定。

5.於98年間，因施用毒品案件，經本院以98年度簡字第4243號判處有期徒刑6月（下稱⑦罪），嗣經本院以98 年度簡上字第1048號判決上訴駁回確定。

6.於98年間，因持有毒品案件，經本院以98年度簡字第5735號判處有期徒刑4月（下稱⑧罪），嗣經本院以98 年度簡上字第1316號判決上訴駁回確定。

7.於98年間，因竊盜（2罪）案件，經本院以98年度易字第1313號各判處有期徒刑4月、7月（下稱⑨⑩ 罪），應執行有期徒刑9月，嗣經臺灣高等法院以98年度上易字第 2681號判決上訴駁回確定。

8.於98年間，因施用毒品案件，經本院以98年度易字第1466號判處有期徒刑7月（下稱⑪ 罪），嗣經臺灣高等法院以98年度上易字第2363號判決上訴駁回確定。

9.於98年間，因持有毒品案件，經臺灣臺北地方法院以98年度易字第1813號判處有期徒刑4月（下稱⑫ 罪），嗣經臺灣高等法院以98年度上易字第2389號判決上訴駁回確定。

10.於98年間，因施用毒品（2罪）案件，經本院以98 年度訴字第2441號各判處有期徒刑10月、5月（下稱⑬⑭ 罪），應執行有期徒刑1年1月，嗣經臺灣高等法院以98年度上訴字第3950號判決上訴駁回確定。

11.於98年間，因施用毒品（2罪）案件，經本院以98 年度訴字第2591號各判處有期徒刑11月、7月（下稱⑮⑯ 罪），應執行有期徒刑1年4月，嗣經臺灣高等法院以98年度上訴字第3822號判決上訴駁回確定。

12.於98年間，因施用毒品案件，經本院以98年度易字第2388號判處有期徒刑6月（下稱⑰罪）確定。

13.於98年間，因竊盜（5罪）案件，經本院以98年度易字第2461號各判處有期徒刑8月、7月、3月、3月、8月（下稱⑱⑲⑳㉑㉒罪），應執行有期徒刑2年3月確定。

14.於98年間，因施用毒品（2 罪）案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第2410號各判處有期徒刑10月、5 月（下稱㉓㉔罪），應執行有期徒刑1年1月確定。

15.於98年間，因竊盜案件，經本院以98年度簡字第7812號判處有期徒刑4月（下稱㉕罪）確定。

16.前述①至⑯罪、⑰至㉕罪，嗣經本院以99年度聲字第4094號裁定，分別定應執行有期徒刑7年2月（下稱甲案，檢察官執行指揮書執行期間為98年7月31日至105年9月23 日）、3年11月（下稱乙案，檢察官執行指揮書執行期間為105年9月24日至109年7月24日），甲案、乙案接續執行，於106年9月11 日因縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣假釋期間再犯罪，經撤銷假釋後應執行殘刑2年7月26日（尚未執行完畢）。

二、林俊志猶不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年5月8 日某時許，在新北市○○區○○路0段000巷00號3 樓住處，將海洛因及甲基安非他命混合後，放入玻璃球內，以火燒烤後再吸食所冒出含有海洛因與甲安非他命之氣體，以此方式同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。嗣於同日21時10分許，騎乘車號000-000普通重型機車行經新北市板橋區文化路與陽明街交岔路口，因形跡可疑為警攔查，嗣經其同意搜索後，經警在其腳上襪子內，扣得第一級毒品海洛因4 包（合計淨重3.76公克，驗餘合計淨重3.68公克）、第二級毒品甲基安非他命6 包（合計淨重6.4077公克，取樣0.0014公克，驗餘量合計6.4063公克），並經其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

三、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序方面：

㈠本件被告林俊志所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，於準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，認適宜改依簡式審判程序進行，爰依刑事訴訟法第273條之1第1 項規定，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。

㈡毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑庭會議決議意旨參照）。查：被告既有如事實欄一所示之觀察、勒戒與強制戒治處分及論罪科刑前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其再犯施用毒品犯行，依上揭說明，顯非5 年後再犯，即無再行觀察、勒戒或強制戒治之必要，揆諸前揭說明，檢察官依法追訴處罰，並無不合。

二、實體方面：

㈠認定犯罪事實所憑證據及理由：前揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序與審理時自白不諱（本院卷附107年9月27日準備程序筆錄與簡式審判筆錄），又被告經警採集之尿液檢體（檢體編號B0000000），送請台灣檢驗科技股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，並以GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗結果確有安非他命、甲基安非他命及可待因、嗎啡之陽性反應，有新北市政府警察局海山分局新海派出所偵辦刑案採驗尿液委驗單、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、及該公司107年5月30日出具之濫用藥物檢驗報告各1 份附卷可佐（偵查卷第23頁、第24頁、第47頁）。另查獲之碎塊狀1 包、粉末3包（共4包，合計淨重3.76公克，驗餘合計淨重3.68公克）、白色或透明晶體6包（合計淨重6.4077公克，取樣0.0014公克，驗餘量合計6.4063公克），分別經送法務部調查局濫用藥物實驗室、臺北榮民總醫院以氣相層析質譜儀（GC/MS ）法檢驗，分別檢出有海洛因、甲基安非他命之成分，有該實驗室107年6月12日調科壹字第10723014870 號鑑定書、該院107年6月21日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、自願受搜索同意書、新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、查獲現場及扣案物照片共30張在卷可稽（偵查卷第10頁至第13頁、第18頁至第22頁、第49頁及附於本院卷第87頁）。足見被告上開任意性之自白，核與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告之犯行洵堪認定。

㈡論罪科刑理由：

1.論罪之理由：

⑴查：海洛因與甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一級毒品與第二級毒品，不得非法持有、施用之。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項及第2項之施用第一級毒品與第二級毒品2 罪。又被告施用前後持有毒品之低度行為，應分別為其施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。

⑵被告係以一行為同時施用海洛因及甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。至檢察官起訴書雖認上開施用第一級毒品、施用第二級毒品2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，惟被告於本院準備程序時既供述係將海洛因、甲基安非他命同時置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式施用，且查無積極證據足認被告確係分別施用，是尚難認係屬數行為而構成數罪，附此說明。

2.科刑之理由：

⑴累犯，加重其刑：按併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得以同法第79條之1 另作例外之解釋，倘其中前罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在後罪徒刑執行中假釋者，於距前罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。查：被告上揭事實欄一㈡16. 所載有關甲案之有期徒刑7年2月，業於106年9月11日被告假釋出監前之105年9月23日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，參照前開最高法院刑事庭決議之意旨，縱其因與乙案之有期徒刑3年11 月接續執行，並在假釋期間內再犯他罪，仍無礙於該部分刑期即甲案已執行完畢之效力，故被告於有期徒刑執行完畢後， 5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

⑵刑法第57條科刑之審酌：爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告曾因施用毒品犯行經觀察勒戒、強制戒治之戒毒處遇及法院判刑，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而再犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其高中肄業之智識程度、未婚、之前從事鐵工之家庭經濟狀況（本院卷附107年9月27日簡式審判筆錄第4 頁）及坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈢沒收：本件扣案之碎塊狀1包、粉末3包（共4包，合計淨重3.76 公克，驗餘合計淨重3.68公克）、白色或透明晶體6 包（合計淨重6.4077公克，取樣0.0014公克，驗餘量合計6.4063公克），既經鑑定分別為第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，已如前述，自應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，均諭知沒收銷燬。至於鑑驗取樣用罄部分，因已滅失不存在，自毋庸諭知沒收銷燬。另直接包裝上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，均應視為毒品，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，一併宣告沒收銷燬。

㈣被告不符合自首之說明：被告雖於本院審理時供稱係其自動把毒品交給他們，其毒品是從黑襪拿出來的，其應是自首云云（見本院卷第134 頁），惟按刑法第62條所稱之「自首」，以對於未發覺之罪，向有偵查犯罪職權之機關或公務員自承犯罪而接受裁判為要件，如案件已被發覺，則被告縱有陳述自己犯罪之事實，祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院104年度台上字第181號判決參照）。又所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決參照）。查，被告於107年5月8日21時10 分許，因形跡可疑，為警攔查時，警員見其神色慌張，腳步不停碎步，經徵得被告同意後，被告自行脫鞋，警員見被告雙腳襪子內有不規則隆起物，警員遂將該物品扣押，並於同日22時5 分許，以毒品初篩檢驗測試劑組試劑初步檢驗上開物品，結果分別呈海洛因、安非他命反應，此有被告警詢筆錄、新北市政府警察局海山分局查獲林俊志涉嫌違反毒品危害防制條例案件毒品初步鑑驗報告單、查獲現場照片及內容說明各1 份在卷可佐（偵查卷第6頁反面、第18頁、第19 頁）。是以本件毒品查獲過程係警員經被告同意對其執行搜索時，被告並未主動配合交付毒品，係警員於其腳上襪子內搜得毒品，是警員依查獲之毒品，已對被告施用毒品之犯罪有相當證據為合理懷疑，並已知犯罪事實梗概，依前揭說明，本件應不符合自首之要件，附此說明。

三、適用之法律：

㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段。

㈡毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段。

㈢刑法第11條、第55條、第47條第1項。本案經檢察官吳文正提起公訴，由檢察官黃明絹到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。