臺灣新北地方法院108年度易字第789號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　108年度易字第789號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

陳民基

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度毒偵字第2484號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法施用、持有，竟基於施用第二級毒品之犯意，於民國108年4月12日18時19分許為警採尿時回溯96小時內某時許（不含公權力拘束期間），在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年月12日16時30分許，甲○○行經新北市○○區○○○路000號前時，見警員楊釋瑜、郭起綸正在執行巡邏勤務，立即將其手中裝有第二級毒品甲基安非他命5包(驗前總淨重3.6201公克、驗餘總淨重3.6157公克)、安非他命吸食器1組、分裝夾鏈袋89個、鑽石機精密秤1台之塑膠袋丟棄在地上，快步欲穿越馬路，警員楊釋瑜及郭起綸見狀，為免甲○○發生危險，遂上前攔阻，隨後在地上扣得上揭甲○○甫丟棄之塑膠袋1個，嗣經警於同日18時19分許採集其尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用各項證據資料中屬於被告以外之人於審判外陳述之傳聞證據部分，被告甲○○及檢察官於本院審理中均同意有證據能力（見本院108年度易字第789號卷【下稱本院卷】第85頁），且被告及檢察官於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當關聯性，亦無證明力明顯過低之情，認為以之作為本案證據核屬適當，依前揭規定，應有證據能力。

㈡被告雖主張本案扣押物及其尿液均係警方違法取得，故無證據能力云云，惟查：

⒈按被告、犯罪嫌疑人或第三人遺留在犯罪現場之物，或所有人、持有人或保管人任意提出或交付之物，經留存者，準用刑事訴訟法第139條至第142條（即有關扣押物處置方式）之規定，同法第143條定有明文。查被告於事實欄所載時、地看見警方後，旋即丟棄其持有內裝有第二級毒品甲基安非他命5包(驗前總淨重3.6201公克、驗餘總淨重3.6157公克)、安非他命吸食器1組、分裝夾鏈袋89個、鑽石機精密秤1台之塑膠袋而欲穿越馬路，警方在上前攔阻並盤查被告後，隨即自被告丟棄之塑膠袋內扣得前揭甲基安非他命、吸食器等物一節，業據證人即案發時對被告實施攔查之新北市政府警察局板橋分局板橋派出所警員楊釋瑜、郭起綸於本院審理中具結證述明確（見本院卷第123至125、130至132頁），並有新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第2484號卷【下稱偵卷】第12頁正面至第14頁正面）、查獲現場照片及扣押物照片（見偵卷第16頁正面至第18頁反面）在卷可稽，足徵扣案之安非他命吸食器1組及第二級毒品甲基安非他命5包在被告丟棄上開塑膠袋之前均由其所持有，且警方係在被告將上開塑膠袋丟棄而遺留於案發現場後，方將上開塑膠袋內之物予以扣押，核與刑事訴訟法第143條留存物扣押規定之要件相符，屬合法扣押，而與搜索之強制處分無涉，警方事後雖向本院陳報逕行搜索，亦經本院認屬刑事訴訟法第143條之留存物扣押一節，有本院108年度急搜字第18號全卷可參，自無被告所稱違法搜索及扣押之情形。

⒉按現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯，刑事訴訟法第88條第1項、第2項分別定有明文。查扣案之安非他命吸食器1組及第二級毒品甲基安非他命5包在被告丟棄上開塑膠袋之前係其所持有，且在其丟棄後隨即經警方當場予以扣押等情，已如前述，足認被告上開持有第二級毒品甲基安非他命犯行在實施後業已即時為警方當場發覺，警方因而將被告逕予逮捕，核與刑事訴訟法第88條第1項、第2項現行犯逮捕規定之要件相符，屬合法逮捕，並無被告所稱違法逮捕之情形。

⒊按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2定有明文。查被告於查獲後，一開始雖拒絕採尿，亦拒簽勘察採證同意書，但後來（即同日18時19分許）被告即自行排尿供警方檢驗，警方並無違反其意思而實施強制採尿等情，業據證人楊釋瑜、郭起綸於本院審理中具結證述明確（見本院卷第126至127、132頁），復有被告一開始拒簽之勘察採證同意書（見偵卷第22頁正面）可參，堪認警方並無違反被告之意思而強制採尿之情形。又被告因持有第二級毒品甲基安非他命及安非他命吸食器而遭警方以現行犯逕予逮捕乙情，已如前述，則稽之被告持有之物係第二級毒品甲基安非他命及安非他命吸食器，及被告前已有多次因施用毒品犯行遭法院判處罪刑確定之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見本院卷第147至191頁）附卷足憑，則警方因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，已有相當理由認為採集遭合法逮捕之被告之尿液得作為證明其施用毒品犯行之證據，依刑事訴訟法第205條之2規定，警方縱違反被告之意思對其強制採尿，亦於法無違。準此，警方對被告所為本案採尿程序，顯無被告所稱違法採尿之情形。

⒋綜上，警方並無違法取證之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，認本案扣押物及驗尿報告均應有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告拒絕陳述是否有施用第二級毒品之犯行。經查：

㈠被告於108年4月12日18時19分許，係自行排尿供警方檢驗乙情，已如前述，而上開尿液檢體經送台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物台北實驗室以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗及以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果，均呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，其中安非他命濃度為5556ng/mL、甲基安非他命濃度為75988ng/mL等情，有該實驗室108年4月26日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：A0000000）（見偵卷第79頁正面）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：A0000000）（見偵卷第23頁正面）附卷可稽。按以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，固具有相當程度偽陽性之可能，惟如以氣相層析質譜儀（GC/MS）作為確認檢驗之方式，均不致產生偽陽性反應，此為毒品檢驗學之常規，亦為法院辦理相關違反毒品危害防制條例案件所知悉，已具相當之公信力。再依據Clarke's Analysis of Drugs and Poisons一書第三版之記述：施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命；依據JonathanM.等人2002年文獻報導，以5名測試者於4週內分4次使用，每次施用甲基安非他命20mg劑量後，收集其尿液並以250ng/mL為閾值時，其最長檢出時間為56至96小時等情，有行政院衛生署管制藥品管理局（已更名為衛生福利部食品藥物管理署）93年7月22日管檢字第0930006615號函可憑，此為法院辦理施用毒品案件於職務上所知悉之明確事項，則本案尿液檢體（尿液檢體編號：A0000000）既為被告本人所親自排放採取，顯見被告於108年4月12日18時19分許為警採尿時回溯96小時內之某時許（不含公權力拘束期間），確有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行。

㈡按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。再倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。查被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，而由檢察官為不起訴處分確定，復於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，經本院以98年度簡字第10360號判決處有期徒刑3月、3月，並定應執行有期徒刑5月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見本院卷第147至191頁）在卷可憑，是被告既已於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5年內再犯」，本案自應依法訴追處罰。

㈢綜上所述，被告上開所辯，顯屬事後脫罪飾卸之詞，委無足採。本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡本案被告①前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以101年度易字第57號判決處有期徒刑5月確定，②復因違反毒品危害防制條例案件，經本院以101年度簡字第2188號判決處有期徒刑6月確定，上開①②案件並經本院以101年度聲字第3867號裁定定應執行有期徒刑10月確定。③另因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以101年度審簡字第555號判決處有期徒刑6月確定。④又因偽造文書案件，經本院以101年度簡字第6703號判決處有期徒刑4月確定，⑤再因違反毒品危害防制條例案件，經本院以101年度訴字第2259號判決處有期徒刑9月、3月確定，⑥嗣因違反毒品危害防制條例案件，經本院以101年度訴字第2425號判決處有期徒刑10月確定，⑦後因違反毒品危害防制條例案件，經本院以101年度訴字第1784號判決處有期徒刑9月，上訴後，復經臺灣高等法院及最高法院駁回上訴確定，上開④⑤⑥⑦案件復經本院以102年度聲字第747號裁定定應執行有期徒刑2年8月確定。上開①②案件所定之刑、③案件之宣告刑、④⑤⑥⑦案件所定之刑接續執行，被告於101年8月4日入監，於104年10月14日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，執行殘刑8月28日，於106年2月22日有期徒刑執行完畢。⑧另因違反毒品危害防制條例案件，經本院以105年度易字第1016號判決處有期徒刑5月，上訴後，經臺灣高等法院判決撤銷改判處有期徒刑7月確定，⑨後因違反毒品危害防制條例案件，經本院以105年度審訴字第1383號判決處有期徒刑1年，上訴後，復經臺灣高等法院及最高法院判決駁回上訴確定，上開⑧⑨案件經臺灣高等法院以106年度聲字第1850號裁定定應執行有期徒刑1年4月確定，被告於106年5月23日入監，於107年6月29日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，執行殘刑2月12日，於108年2月13日有期徒刑執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見本院卷第147至191頁）在卷可稽，是被告於上述徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯。復審酌被告本案犯罪之犯後態度及其素行等一切情狀（詳如下述㈢所示），認本案核無司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨所指依刑法第47條第1項規定對被告加重最低本刑，即致生其所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定本刑俱予加重）。

㈢爰審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒，且經多次論罪科刑執行完畢，仍無法斷絕施用毒品惡習，再犯本案施用第二級毒品犯行，顯見其不思戒絕毒癮，革除惡習，未記取教訓，漠視國家對於杜絕毒品犯罪之法令禁制，惡性非輕，且施用毒品雖僅危害其個人身心健康，未造成他人明顯危害，兼衡其本案犯罪之動機、目的、手段、情節、素行及犯後飾詞否認犯行之犯後態度，暨酌以被告自陳國中肄業之智識程度、之前在菜市場工作、未婚、沒有小孩、不需扶養任何人及勉持之家庭經濟狀況（見被告警詢筆錄之「受詢問人欄」及本院卷第135頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、沒收：

㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案之甲基安非他命5包（驗前總淨重3.6201公克、驗餘總淨重3.6157公克），經送請臺北榮民總醫院鑑定結果，檢出甲基安非他命成分，屬第二級毒品，有該院108年5月23日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份（見偵卷第80頁正面）附卷可參，堪認上開扣案物確為第二級毒品甲基安非他命無訛，則上開扣案物應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於被告與否，宣告沒收銷燬之。另包裝上開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬之。又送驗耗損部分之毒品因業已滅失，爰不另宣告沒收銷燬，附此敘明。

㈡扣案之安非他命吸食器1組、分裝夾鏈袋89個及鑽石機精密秤1台，依現存卷內事證，尚無從證明係供被告為本案施用第二級毒品甲基安非他命犯行所用之物或與本案有何關聯，則上開扣案物自均無從宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官高智美、陳玟瑾到庭執行職務。