臺灣新北地方法院108年度簡上字第440號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　108年度簡上字第440號

上訴人

即被告

劉賢義

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服本院於中華民國108 年3 月7 日所為108 年度審簡字第89號第一審刑事簡易判決（起訴案號：107 年度毒偵字第6013號、第8270號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、劉賢義㈠前因施用毒品案件，經依本院95年度毒聲字第961號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院95年度毒聲字第1708號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因執行強制戒治6 個月以上，認無繼續強制戒治之必要，於民國96年6 月25日執行完畢釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現改制為臺灣新北地方檢察署）檢察官以96年度戒毒偵字第301 號為不起訴處分確定；㈡復於前揭強制戒治執行完畢後5 年內，因施用毒品案件，經本院以97年度簡字第2816號判決判處有期徒刑5 月確定；㈢因竊盜案件，經本院以97年度簡字第1313號判決判處有期徒刑3 月確定；㈣因竊盜案件，經本院以97年度簡字第2800號判決判處有期徒刑4 月確定；㈤因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以97年度審易字第93號判決判處有期徒刑7 月確定；㈥因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以97年度易字第4199號判決判處有期徒刑5 月、4 月（共6 罪）、3 月（共6 罪），應執行有期徒刑2 年8 月確定；㈦因施用毒品案件，經本院以97年度簡字第5067號判決判處有期徒刑4 月確定；㈧因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以97年度桃簡字第1784號判決判處有期徒刑5 月確定；㈨因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審易字第2010號判決判處有期徒刑7 月確定；㈩因施用毒品案件，經本院以97年度簡字第6322號判決判處有期徒刑6 月確定；因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審易字第1862號判決判處有期徒刑7 月確定；因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以97年度審簡字第5002號判決判處有期徒刑5 月確定；因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以97年度中簡字第3377號判決判處有期徒刑6 月確定；因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度易字第4462號判決判處有期徒刑7 月確定；因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度中簡字第3926號判決判處有期徒刑6 月確定；上開㈡至㈤、㈦、㈩所示之罪，經臺灣士林地方法院以101 年度聲字第35號裁定應執行有期徒刑2 年1 月確定（下稱甲執行刑）；㈧、㈨、至、所示之罪，經臺灣高雄地方法院以100 年度聲字第4620號裁定應執行有期徒刑2 年11月確定（下稱乙執行刑）；㈥、所示之罪，經臺灣臺中地方法院以100 年度聲字第3846號裁定應執行有期徒刑3 年2 月確定（下稱丙執行刑）；上開甲、乙、丙執行刑接續執行，甲執行刑於102 年3 月8 日執行完畢，乙執行刑於105 年2 月8 日執行完畢（於本案構成累犯），並於106年7 月12日假釋出監付保護管束。

二、詎劉賢義仍不知悔改，復分別基於施用第二級毒品之犯意，為下列行為：

㈠於107 年7 月16日22時許，在新北市○○區○○路00巷00弄00號住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食其產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於107 年7 月17日19時5 分許，在新北市○○區○○路00號前，因行跡可疑為警攔查，在有偵查犯罪職權之公務員未發覺其施用毒品犯行前，主動交付第二級毒品甲基安非他命1 包（驗前淨重0.2372公克、驗餘淨重0.2358公克）、甲基安非他命吸食器1 個予警方查扣，並坦承其上開施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，同意警方採集其尿液送請檢驗而接受裁判，上開尿液檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。

㈡於107 年9 月15日19時許，在上址住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食其產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於107 年9 月17日9時50分許，經臺灣新北地方檢察署觀護人室通知到場採尿送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。

三、案經新北市政府警察局三峽分局報告及臺灣新北地方檢察署觀護人室報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按92年7 月9 日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程式，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5 年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1 項、第2 項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係5 年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2 項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3 項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治5 年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5 年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程式。」及同條例第23條第2 項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程式，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」，顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程式執行完畢5 年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程式執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程式顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程式，而逕予追訴處罰，不再施以治療程式。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨。是被告劉賢義前因施用毒品案件，經依本院95年度毒聲字第961 號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院95年度毒聲字第1708號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因執行強制戒治6 個月以上，認無繼續強制戒治之必要，於96年6 月25日執行完畢釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第301 號為不起訴處分確定後，5 年內復因施用毒品案件，經本院以97年度簡字第2816號判決判處有期徒刑5 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，被告於上開強制戒治執行完畢釋放後，既曾於5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，並經依法判刑確定，本次被告所犯毒品危害防制條例第10條之罪，自非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所定「再犯」之情形，而應依法追訴，先予敘明。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審準備程序及本院審理時坦承不諱，並有甲基安非他命1 包、甲基安非他命吸食器1 個扣案及新北市政府警察局三峽分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、扣案物品照片2 張附卷可佐（見107年度毒偵字第6013號卷第10至12、17頁），且被告經警於107 年7 月17日採集其尿液檢體送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應一情，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號L0000000）、採驗同意書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室107 年8 月1 日報告編號UL/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告（檢體編號L0000000）各1 份在卷可稽（見107 年度毒偵字第6013號卷第14、15、38頁），另被告經臺灣新北地方檢察署觀護人室於107 年9 月17日採集其尿液檢體送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應一情，有臺灣新北地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（檢體編號000000000 ）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年10月2 日濫用藥物檢驗報告（檢體編號000000000 ）各1份附卷可參（見107 年度毒偵字第8270號卷第3 、4 頁），又警方於107 年7 月17日扣案之白色或透明晶體1 包經送鑑定，驗前淨重0.2372公克，取樣0.0014公克，驗餘淨重0.2358公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院107 年9 月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1 份在卷可佐（見107 年度毒偵字第6013號卷43頁），足認被告之自白與事實相符，洵堪採為認定事實之依據。本案事證明確，被告犯行，已堪認定，應依法論科。

二、論罪及駁回上訴之理由：

㈠查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪（2 罪）。其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。按併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得以同法第79條之1另作例外之解釋，倘其中前罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在後罪徒刑執行中假釋者，於距前罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議意旨參照）。查，被告前有如犯罪事實欄一所載之科刑執行紀錄，前述所載之乙執行刑部分，業於105 年2 月8 日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，揆諸前開說明，縱其因與另案之丙執行刑接續執行，仍無礙於該部分刑期即乙執行刑已執行完畢之效力，故被告於徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之前揭2 罪，均為累犯。至司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第338 號判決意旨參照）。準此，本件依被告累犯及犯罪情節，並無上開情事，即應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。又被告於107 年7 月17日19時5 分許為警查獲時，主動交付扣案之甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.2358公克）、吸食器1 個予警方，並於當日警詢時，向警方供承有本案施用甲基安非他命之犯行，並配合採尿送驗而接受裁判，此有新北市政府警察局三峽分局刑事案件報告書、三峽派出所107 年7 月17日調查筆錄各1 份在卷可查（見107 年度毒偵字第6013號卷第2 頁、第7 頁反面），核與自首之要件相符，爰就其犯罪事實欄二㈠之犯行，依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。

㈡原審以被告犯行事證明確，適用刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項、第454 條第2 項、第450 條第1 項，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第38條第2 項前段等規定，並審酌被告曾因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判刑，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而犯本罪，顯見其不思悔改，自制力欠佳，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其國中畢業之智識程度（見被告之個人戶籍資料查詢結果）、貧寒之家庭經濟狀況（見107 年度毒偵字第6013號卷第7 頁），及其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處有期徒刑5月、6 月，並均諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行之刑，併諭知易科罰金之折算標準，另依毒品危害防制條例第18條第1 項前段及刑法第38條第2 項前段規定，分別宣告扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.2358公克）沒收銷燬及扣案之甲基安非他命外包裝袋1 個、吸食器1 個沒收之。經核原審認定事實及適用法律均無不合，量刑亦屬妥適。

㈢被告上訴意旨以其尚要扶養媽媽及哥哥，原審量刑過重，且其於107 年7 月17日為警攔查時主動交付第二級毒品甲基安非他命及吸食器，又在警方製作筆錄時主動告知其毒品來源，警方卻未將之記錄於筆錄之中，使被告喪失因提供上游而獲減刑之機會，請求撤銷原判決云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，被告雖就原審法院適法範圍裁量權之行使為爭執，然原審量定刑期，已審酌被告各種犯罪情狀，並認定被告就犯罪事實欄二㈠之犯行構成自首，而依刑法第62條前段規定予以減輕其刑，並無失出，且被告於107 年7 月17日製作警詢調查筆錄時，係陳明其毒品來源為「阿怪」，是昨天中午在臺北市信義區松勇路工地外碰到「阿怪」，不知道「阿怪」的全名，也不知道「阿怪」的年籍資料等語，此有被告107 年7 月17日之警詢調查筆錄在卷可參（見107 年度毒偵字第6013號卷第8 、9 頁），足見被告當時並未提供「阿怪」之真實年籍資料或其他可資識別之資料以供警方追查，自與毒品危害防制條例第17條第1 項所規定之要件不符，且警方亦已將被告此部分之供述如實記載於筆錄中，並無被告所稱漏未記錄之情事，是被告執上詞指摘原判決不當、量刑過重，請求改判云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官許智鈞偵查起訴，經檢察官詹啟章於本審到庭執行公訴。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。