臺灣新北地方法院109年度訴字第1478號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 109年度訴字第1478號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

王智勇

選任辯護人

王淑琍律師（法律扶助）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第28572 號、第34452 號），本院判決如下：

主文

事實

一、王智勇明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品之犯意，而為下列販賣毒品行為：

㈠於民國109 年6 月17日晚間9 時許，由張菁紋以LINE通訊軟體所附通話功能撥打電話與王智勇表示欲購買第一級毒品海洛因，雙方聯繫交易毒品事宜，並達成以新臺幣（下同）1,500 元販售第一級毒品海洛因1 包之毒品交易合意後，王智勇即於109 年6 月18日凌晨2 時許，駕駛其所有之車牌號碼0000-00 號自用小客車至新北市○○區○○路0 號前，交付第一級毒品海洛因1 包（重量約0.1 公克）與張菁紋，並當場收取由張菁紋所交付之毒品交易價金1,500 元完畢。

㈡復於109 年7 月27日凌晨0 時許，由張菁紋以LINE通訊軟體所附通話功能撥打電話與王智勇表示欲購買第一級毒品海洛因，雙方聯繫交易毒品事宜，並達成以3,000 元販售第一級毒品海洛因1 包之毒品交易合意，王智勇即向不詳姓名年籍之成年男子以2,000 元購入第一級毒品海洛因，隨於109 年7 月27日凌晨3 時45分許，委由洪國欽駕駛蘇豊隆名下之車牌號碼000-0000號自用小客車（無證據證明洪國欽、蘇豊隆知情），並攜帶所購入之第一級毒品海洛因1 包，欲至新北市○○區○○路0 號前交易毒品之際，為警在新北市○○區○○路0 段0 號前拘提並實施附帶搜索，因而扣得第一級毒品海洛因1 包（淨重0.0616公克，取樣0.0016公克，驗餘淨重0.06公克）、Panasonic 牌行動電話1 支（含門號0000000000、0000000000號SIM 卡各1 張）及Iphone牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），而未能完成交易。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。查本判決下列引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟因檢察官、被告及辯護人，於本院審判期日均表示同意有證據能力等語（見本院109 年度訴字第1478號卷【下稱本院卷】第166 頁），迄言詞辯論終結時亦均未聲明異議（見本院卷第166 至170 頁），本院審酌各該證據作成之情況，核無非法取證或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，依前揭法條規定，認均有證據能力。

㈡次按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證則無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。查下列非屬供述證據之書證及物證，並無證據證明係出於違法取得之情形，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均表示同意有證據能力等語（見本院卷第166 頁），復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。

二、認定事實之理由及依據：

㈠上揭犯罪事實，業據被告王智勇於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見109 年度偵字第28572 號卷【下稱偵一卷】第7 至13、143 至145 頁、本院卷第129 至135、161 至170 頁）；前開事實欄一、㈠部分之事實，並經證人張菁紋於警詢及偵查中證述明確（見109 年度他字第4745號卷【下稱他卷】第71至74、89至90頁），另有證人張菁紋所提供被告LINE頭貼、暱稱「" 阿威" 鄰家女孩不當，當盤子」、證人張菁紋與被告LINE通訊軟體109 年6 月18日對話紀錄翻攝照片共4 張（見他卷第109 至110 頁）、109 年6月18日新北市三峽區大學路前監視錄影翻攝照片3 張、被告所有車牌號碼0000-00 號車輛照片1 張、車輛詳細資料報表1 紙（見他卷第111 至112 、43頁）附卷可參；又前開事實欄一、㈡部分之事實，亦經證人洪國欽、蘇豊隆於警詢時證述在卷（見偵一卷第17至21、23至26頁），並有被告所提供其與證人張菁紋使用LINE通訊軟體109 年7 月27日對話紀錄翻攝照片2 張（見偵一卷第15頁）、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見偵一卷第45至49頁）、查獲現場及毒品鑑驗照片共6 張（見偵一卷第139 至140 頁）在卷可稽；扣案之米白色粉末1 包（淨重0. 0616 公克，取樣0.0016公克，驗餘淨重0.06公克），經檢驗確含有第一級毒品海洛因成分，亦有臺北榮民總醫院109 年11月9 日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1 紙附卷為憑（見109 年度偵字第34452 號卷【下稱偵二卷】第159 頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，核堪採信。

㈡按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，自有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。本件被告透過LINE通訊軟體與證人張菁紋分別以1,500 元、3,000 元達成毒品交易之合意，並非以無償轉讓方式提供予他人施用，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，足認被告主觀上有營利之意圖甚明。

㈢綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠新舊法比較：按刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，為「從舊從輕」之比較；比較時應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院107 年度台上字第3758號判決意旨參照）。本件被告王智勇前開事實欄一、㈠部分行為後，毒品危害防制條例第4 條業於109 年1 月15日修正公布，並於109 年7 月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。」，經比較修正前、後之規定，修正後之罰金刑部分明顯提高，較不利於被告，故就上開事實欄一、㈠部分應適用修正前之毒品危害防制條例予以論罪科刑。

㈡核被告前開事實欄一、㈠部分之所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；其前開事實欄

一、㈡部分之所為，則係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪。被告販賣前持有第一級毒品之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開兩罪，其犯罪時間明顯有別，地點、毒品交易價格亦不相同，顯係基於各別犯意為之，應分論併罰。辯護意旨雖認被告所犯應以集合犯論以一罪云云，惟刑法上之集合犯，指若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，行為人如基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上始應僅成立一罪，例如經營、從事業務、收集之職業性、營業性或收集性等犯罪者屬之。販賣毒品罪本質上未具有反覆性、延續實行之特徵，立法時亦未特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，自非集合犯（最高法院103 年度台上字第1786號判決意旨參照）。本件被告所犯上開事實欄所列兩次販賣第一級毒品之行為，乃係基於不同犯意而分別為之，如前所述，無集合犯之適用，故辯護意旨所認，尚無可採。

㈢另被告就事實欄一、㈡所載之販賣第一級毒品行為，已與張菁紋達成毒品交易之合意，僅因遭警方查緝而未完成交易，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

㈣被告於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，惟皆不加重其刑之說明：被告前因①施用毒品案件，經本院（更名前為臺灣板橋地方法院）以100 年度訴緝字第151 號判決處有期徒刑1 年，上訴後由臺灣高等法院以100 年度上訴字第2872號判決上訴駁回，再上訴後經最高法院以100 年度台上字第7057號判決上訴駁回而確定；②因施用毒品案件，經本院以100 年度訴字第2063號判決處有期徒刑1 年確定；③因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以100 年度訴字第2147號判決處有期徒刑2 年6 月確定；④因轉讓毒品案件，經本院以100 年度訴緝字第152 號判決處有期徒刑1 年10月，上訴後由臺灣高等法院以100 年度上訴字第3408號判決上訴駁回，再上訴後經最高法院以101 年度台上字第3608號判決上訴駁回而確定；⑤因施用毒品案件，經本院以100 年度訴字第2616號判決處有期徒刑1 年確定；⑥因施用毒品案件，經本院以101 年度訴字第16號判決處有期徒刑9 月確定；⑦因施用毒品案件，經本院以101 年度訴字第368 號判決處有期徒刑1 年確定；⑧因施用毒品案件，經本院以101 年度訴字第1447號判決處有期徒刑1 年2 月確定。上開①至④各罪刑，經本院以101 年度聲字第4018號裁定應執行有期徒刑5 年8 月確定；上開⑤至⑦各罪刑，則經本院以101 年度聲字第2679號裁定應執行有期徒刑2 年2 月確定；經與⑧部分接續執行後，於108 年1 月29日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，嗣遭撤銷假釋，於109 年9 月4 日入監執行殘刑，惟就上開①至④部分則於106 年10月13日期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。被告受刑之執行完畢5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，且被告前案均係毒品相關之犯罪，罪質相同，足見其對於刑罰反應力薄弱，然因販賣第一級毒品罪法定刑為死刑或無期徒刑，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項規定，不得加重。

㈤本件被告就上開事實欄所列2 次販賣毒品行為，均有毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用：

⒈被告於前開事實欄一、㈠行為後，毒品危害防制條例第17條業於109 年1 月15日修正公布，依同條例第36條規定，自公布後6 個月施行，於109 年7 月15日施行。毒品危害防制條例第17條第2 項修正理由謂：「第二項之規範目的原在於使犯第四條至第八條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，故對犯前述罪之毒品之被告，於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，而為應減輕其刑之規定。惟原所稱『審判中』，究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之？解釋上易生爭議。考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。故爰修正第二項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。」，故未變更法條內容，僅就原修正前條文「審判中自白」明文規定指「歷次審判中」均自白而言，僅文字修正，並非法條變更，自無新舊法比較問題（臺灣高等法院108年度上訴字第606 號判決意旨參考）。

⒉本件被告就事實欄所列2 次販賣毒品犯行，於警詢、偵查至本院審理時始終自白犯行，已如前述，符合前揭偵審中自白規定，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。

㈥本件被告所犯前開事實欄所列兩次販賣第一級毒品罪，均依刑法第59條減輕其刑之說明：又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。而毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第一級毒品，原因、動機顯有不一，情節亦未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之盤商者，甚或僅止於吸毒者之友儕間互通有無而類似有償轉讓者均有之，則販賣行為之惡性與造成危害社會之程度即均有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重，於此情形，倘依被告之行為情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達到防衛社會之目的者，非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告前開事實欄所列之販賣第一級毒品犯行，總計交易次數僅2 次、各販賣之第一級毒品海洛因代價分別為1,500 元、3,000元，數量均未達1 公克而甚微，衡酌販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，刑度甚重，其所犯事實欄一、㈠部分，經減刑後，仍應科處15年以上20年以下之有期徒刑，而其所犯事實欄一、㈡部分，經遞減其刑後，最低亦應科處7 年6 月以上有期徒刑，依其犯罪情狀及客觀環境而言，縱科以法定最低刑度之刑，猶屬過重，客觀上足以引起一般人之同情，有情堪憫恕之處，故均依刑法第59條規定酌減其刑，並均遞減其刑。

㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因係法定第一級毒品，成癮性極高，倘濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟仍無視政府杜絕毒品流通之禁令，販賣第一級毒品2次，助長毒品蔓延，致施用者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康，危害社會治安，惟被告於警、偵、審均坦承全部犯行，犯後態度良好，且被告所犯事實欄一、㈡乃未遂，該部分所販售之第一級毒品海洛因並未實際流入社會，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段及其國中肄業之教育程度（見本院卷第75頁之個人戶籍資料查詢結果）、自陳入監前從事油漆工、經濟狀況勉持（見本院卷第169 頁）等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之宣告刑，並斟酌被告之素行不佳（參考卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、所犯附表各罪之責任均係侵害施用毒品者之身體健康，並影響社會治安，然部分既遂、部分未遂之犯罪結果，及刑罰邊際效應隨刑期而遞減、刑罰經濟及恤刑之目的等情，依法定應執行刑如主文所示。

四、沒收：

㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。查扣案之米白色粉末1 包（淨重0.0616公克，取樣0.0016公克，驗餘淨重0.06公克），經檢驗確含第一級毒品海洛因成分，有臺北榮民總醫院109 年11月9 日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書乙紙在卷可稽（見偵二卷第159 頁），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，諭知沒收銷燬。至包裝上開毒品之外包裝袋1 個，因與其上所殘留之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，應與毒品併同沒收銷燬；另扣案毒品因鑑驗而耗損之部分，因已滅失，不再宣告沒收銷燬，附此敘明。

㈡次按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，此係採義務沒收主義，為刑法第38條第2 項但書所稱之特別規定，應優先適用，且依其規定，犯毒品危害防制條例所列舉之上開各罪，其供犯罪所用之物，係不問屬於犯罪行為人與否，即不以屬於犯罪行為人所有者為限，均應強制沒收，以遏止相關犯罪之發生（最高法院108 年度台上字第2266號判決意旨參照）。查扣案之Panasonic 牌行動電話（含門號0000000000及0000000000號SIM卡各1張），係被告所有供本案聯繫毒品交易之用，業據被告於本院審理時供述明確（見本院卷第166 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。至扣案之Iphone牌行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張），因無事證顯示與本案有關，則不另宣告沒收。

㈢又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；該項沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。查被告所犯前開事實欄一、㈠部分之販賣第一級毒品犯行，交易所得為1,500 元，為避免被告無端坐享犯罪所得，且經核本案情節，宣告該部分沒收亦無過苛之虞，而該部分犯罪所得迄未扣案，故依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，應予以沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告所犯事實欄一、㈡部分為販賣未遂，該部分尚無犯罪所得應予沒收追徵之問題，併此敘明。

㈣另按毒品危害防制條例第19條第2 項規定「犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」依92年7 月9 日修正本條之立法說明：「第3 項（105 年6 月22日修正移為第2 項) 所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指專供犯第4 條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再予修正。」足見依本項規定沒收之交通工具，以專供犯第4 條之罪所使用者為限，且屬於犯罪行為人者，始得沒收。而所謂「專供」犯第4 條之罪，係指該水、陸、空交通工具之使用與行為人犯第4 條之罪有直接關聯性，並依社會通念具有促使該次犯罪實現該構成要件者而言，若僅是前往犯罪現場之交通工具，即不屬之（最高法院108 年度第4 次刑事庭會議決議、109 年度台上字第2388號判決意旨參照）。本件被告犯事實欄一、㈠部分之販賣第一級毒品犯行，雖係駕駛其所有之車牌號碼0000-00 號自用小客車到場與證人張菁紋完成交易，然其販賣之第一級毒品數量僅約0.1 公克而甚微，顯然可以隨身攜帶，且該車輛又為一般交通工具，可供生活交通往來使用，縱為其所有，亦僅係作為被告上開事實欄一、㈠部分販賣第一級毒品代步之工具，非以「專供」犯販賣第一級毒品所使用，即無依同條例第19條第2 項諭知沒收之餘地。至被告所犯事實欄一、㈡部分所搭乘之車牌號碼000-0000號自用小客車則係證人蘇豊隆所有，此有車輛詳細資料報表可參（見偵一卷第83頁），亦無依該條例第19條第2 項宣告沒收之問題。

㈤末按刑法修正後雖將沒收之定位自「從刑」變更為具獨立性之法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係，但亦屬應滿足構成要件所生之法律效果，因之，為表明與犯罪事實連結之情形俾彰顯所由來之依據，是乃就個別沒收（含追徵）仍循往例於與之相關犯罪事實所構成之罪名、刑罰後併予宣告；又被告本件犯行固經宣告多數沒收、追徵，然按「宣告多數沒收者，併執行之」，刑法第40條之2 第1項定有明文，且修正後刑法既認沒收並非從刑，即應由檢察官依刑法第40條之2 第1 項規定併執行之，故不再於主文為合併沒收、追徵之諭知，亦附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項、第17條第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第2條第1 項前段、第11條、第47條第1 項、第59條、第25條第2 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官徐世淵偵查起訴，由檢察官高智美到庭執行職務。