臺灣新北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

李偉民

指定辯護人

本院公設辯護人彭宏東

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第57687號），本院判決如下：

主文

事實

一、李偉民明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第1款所列管之第一級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之各別犯意，以其所持用之行動電話門號0000000000號(行動電話及門號SIM卡均未扣案)為聯絡之工具，分別於為下列之行為：

㈠於110年3月14日18時42分44秒通話後5分鐘許，在桃園市桃 園區大興路旁，以新臺幣(下同)1萬元之價格，販賣第一級 毒品海洛因1錢予陳林賢。

㈡於110年3月15日1時27分許，在新北市三重區大同北路旁，以1萬元之價格，販賣第一級毒品海洛因1錢予陳林賢。嗣經警對陳林賢所持用之行動電話門號實施通訊監察而發覺李偉民前揭販賣毒品予陳林賢之事證，始悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用各項證據資料中屬於被告李偉民以外之人於審判外陳述之傳聞證據部分，被告、辯護人及檢察官於本院審理中均同意有證據能力（見本院卷第72頁），且被告、辯護人及檢察官於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當關聯性，亦無證明力明顯過低之情，認為以之作為本案證據核屬適當，依前揭規定，應有證據能力；又以下所引用各項非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實依憑之證據及理由上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院準備、審理程序中均坦承不諱（見偵卷4至6頁、第44至44頁背面、本院訴字卷第71頁、第139至140頁），核與證人陳林賢於警詢、偵查中之證述大致相符（見偵卷第10至12頁、第35至36頁），並有被告持用行動電話門號0000000000號與陳林賢持用行動電話門號0000000000號間之通訊監察譯文、行動電話門號0000000000號之通聯調閱查詢單在卷可參(見偵卷第19至21頁)，足認被告之任意性自白應確與事實相符。衡以近年政府為杜絕毒品之氾濫，已嚴加查緝毒品流通，苟非有所利得，被告應無供給毒品與證人等人之動機，而被告於本院準備程序時亦自承：因為我幫陳林賢跑腿，所以我賺到的是陳林賢可以讓我吸食一次的量等語（見本院卷第71頁），足見被告各該販賣第一級毒品犯行，均具有營利意圖無誤。是被告上開各次犯行，均堪以認定，皆應予依法論科。

二、論罪科刑

㈠核被告事實欄一、㈠㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。而被告為供本案販賣毒品犯行而持有第一級毒品之輕度行為，各為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告2次販賣第一級毒品罪間犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡刑之加重及減輕：

⒈累犯適用之說明：被吿前於㈠因①施用第一級毒品、第二級毒品案件，經本院以99年度訴字第2845號判決各判處有期徒刑7月、3月確定；又因②施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審易字第1638號判決判處有期徒刑4月確定；再因③施用第二級毒品案件，經同院以100年度審易字第147號判決判處有期徒刑5月確定；復因④施用第二級毒品案件，經同院以100年度審易字第1014號判決判處有期徒刑6月確定；再因⑤持有第一級毒品案件，經同院以100年度審訴字第1782號判決判處有期徒刑3月確定；再因⑥偽證案件，經臺灣臺北地方法院以105年度審簡字第949號判決判處有期徒刑4月確定；㈡因①施用第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以103年度審訴字第1132號判決判處有期徒刑1年確定；又因②持有第一級毒品、施用第一級毒品、施用第二級毒品案件，經同院以103年度審訴字第1697號判決各判處有期徒刑5月、8月、7月、7月、7月確定；再因③施用第一級毒品、施用第二級毒品案件，經同院以104年度審訴字第266號判決各判處有期徒刑8月、7月確定；復因④幫助施用第一級毒品案件，經同院以104年度桃簡字第601號判決判處有期徒刑6月確定。上開㈠①至⑥之罪，經臺灣臺北地方法院以105年度聲字第2666號裁定定應執行有期徒刑2年確定；上開㈡①至④之罪，經臺灣桃園地方法院以104年度聲字第3713號裁定定應執行有期徒刑5年2月確定；被告於104年2月7日入監接續執行上開㈠、㈡所示之刑，並於108年9月24日縮刑假釋付保護管束出監，復於109年5月19日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論，有被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第頁149至第177頁），其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，爰審酌被告前案為施用毒品案件，竟再犯本案，顯見其未因刑責戒斷毒品有所悔悟，甚且更提升犯意至販賣第一級毒品，經綜合考量後，本院認被告本案犯行均依累犯之規定加重其最低本刑，亦不致發生行為人所承受之刑罰超過其所應負擔罪責而有罪刑不相當之情形，是揆諸前揭說明，爰依累犯之規定，就被告本案所為2次販賣第一級毒品犯行，均應加重其刑（但本罪法定刑為死刑及無期徒刑，依法不得加重）。

⒉適用毒品危害防制條例第17條第2項之說明：被告就所為事實欄一、㈠㈡所示販賣第二級毒品犯行，於偵查程序及本院審理中均予自白，已如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，除法定刑死刑及無期徒刑已不得加重外(下同)，均應依法先加後減之。

⒊適用刑法第59條之說明：按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院105年度台上字第952號、102年度台上字第3444號裁判意旨同此見解）。又販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金，然同為販賣第一級毒品之人，其犯罪情節、手段、販賣毒品之數量、種類均未必盡同，其行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。經查，被告於本案販賣第一級毒品之犯行，固應非難，然其於偵查及本院準備程序與審理中均已坦承犯行，可知具有相當悔意，復參諸其各次交易毒品之人均為陳林賢，其對象單一，且所獲利潤非鉅，堪見被告應非為牟取暴利即四處散布兜售毒品之藥頭，惡性實與散布鉅量毒品之大盤毒梟有別，併審酌被告所販賣之毒品種類同一，衡酌被告本案販賣第一級毒品之犯罪情節及其惡性，不無有情輕法重而堪值憫恕之情形，認其縱經本院依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後科處之最輕本刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定再酌減其刑，並依法遞減之。

⒋本案無適用毒品危害防制條例第17條第1項之說明：按所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯所犯之罪間具有關聯性，始稱充足。倘被告所犯同上條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應被告毒品之時間，或其販賣毒品之時序雖較晚於該正犯或共犯供應被告毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關者，即令該正犯或共犯係因被告之供出而查獲，均仍不符合上開應獲減免其刑規定之要件（最高法院110年度台上字第4284號、第3976號判決參照）。查被告雖曾指述其毒品來源，惟無明確指出與上手交易時間及相關事證，而無法追查等情，有臺北市政府警察局刑事警察大隊112年5月8日北市警刑大四字第1123004280號函暨附員警職務報告、臺中市政府警察局第四分局112年5月31日中市警四分偵字第1120018036號函所附員警職務報告、桃園市政府警察局龜山分局112年6月7日山警分偵字第1120018015號函所附員警職務報告在卷可參(見本院卷第84-1至84-3頁、第85至87頁、第105至107頁)，是被告未能提供偵查機關有關其他共犯或正犯為其販賣本案毒品來源之相關具體資料而查獲，則被告就本案各犯行俱尚無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，併此敘明。

㈢量刑：

⒈爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品濫用已造成社會安寧秩序、國人身心健康之重大危害，倘若將毒品予以散布更可能加劇社會上毒品濫用情形，竟為圖一己之私，而為本案販賣第一級毒品之各犯行，對社會治安及他人健康有相當影響，所為實有不該。另衡量被告於偵訊至本院審理時均坦承全部犯行，實有悔意等情，參以被告販賣毒品所獲利潤非大，其智識程度、家庭經濟情形等一切情狀（見偵卷第4頁調查筆錄受訊問人欄位），分別量處如主文欄所示之刑，以示懲儆。

⒉又被告先後販賣第一級毒品犯行共計2次，均屬宣告不得易科罰金之多數有期徒刑，故應定其應執行之刑；而本院審酌被告所犯各罪均係販賣毒品之對象單一、犯罪類型、態樣、手段及所侵害法益相同等情，以判斷其所受責任非難重複之程度，再斟酌被告犯數罪所反應人格特性，暨權衡各罪之法律目的而為整體評價後，定其應執行之刑如主文欄第一項後段所示。

三、沒收

㈠被告先後以1萬元之代價販賣第一級毒品共計2次，並均取得毒品價金，則其犯罪所得共計2萬元，(計算式：1萬元+1萬6元=2萬元)，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡至被告於本院準備程序時供稱：我持以與陳林賢聯繫所用之行動電話及其門號0000000000號，我均遺失等語(見本院卷第73頁)，而該販賣毒品所用之物，雖原應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告犯罪項下宣告沒收，然刑法第38條之2第2項規定「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」，本條項於其他義務沒收之規定亦應有適用，是本院審酌被告所使用該行動電話及門號SIM卡既未扣案，衡情販毒者更換、棄置行動電話及門號SIM卡，以避免遭查緝之情形，實屬常見，上開未扣案之行動電話及門號SIM卡再供做販賣毒品使用之可能性甚低，且以電子通訊產品因科技發展日新月異、更迭迅速之情以觀，該等物品現在殘餘價值理當不高，若逕予宣告沒收或追徵價額，對於被告上開不法行為之評價與非難，抑或刑罰之預防或矯治目的助益甚微，故考量「沒收無助於犯罪之預防」、「欲沒收之客體替代性高及經濟價值之低」及「執行沒收之程序成本與目的顯失均衡」等節，應認此沒收顯然欠缺刑法上之重要性，為免將來執行困難及過度耗費公益資源，爰依刑法第38條之2第2項規定，就未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），不予宣告沒收及追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官彭毓婷提起公訴，檢察官張啟聰到庭執行職務。