臺灣新北地方法院100年度勞訴字第53號

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　 100年度勞訴字第53號

原告

林譽蓉

原告

林續蒼

原告

林佩鈺

原告

林思辰

原告

林正和

原告

前列五人共同

訴訟代理人

王中平律師

訴訟代理人

朱俊穎律師

被告

雙聖有限公司

法定代理人

馬炳仁

上列當事人間損害賠償事件，本院於100年8月30日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序上理由本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文，原告於起訴時聲明請求被告應給付新台幣（下同）5,932,850元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，嗣於100年10月18日具狀更正聲明為「被告各應給付新台幣（下同）1,186,570元及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息」（見本院卷第78頁），揆之前開規定，核無不合，應予准許。

貳、實體上理由原告起主張；緣被告承攬中華郵政股份有限公司台北郵局（下稱台北郵局）之清潔勞務工作，張淑珍乃自民國（下同）99年4月1日起受僱於被告，平均每日薪資為新台幣（下同）691元，每月薪資為20,730元，經被告指示派駐於台北郵局之停車場從事夜間清掃、公務轎車清洗打蠟工作，嗣張淑珍於99年10月1日約20時許遭訴外人徐景瑞駕駛車號8D-1 462號自用公務小貨車倒車未及注意撞擊致死（下稱系爭事故），原告林正和為張淑珍之配偶、林譽蓉、林續蒼、林佩鈺、林思辰為張淑珍之子女，自得依據勞動基準法第59條第4款之規定，請求40個月平均工資之死亡補償、5個月平均工資之喪葬費，合計為932,850元（20,730元X 45＝932,850元），被告為雇主有預防勞工生命、身體、健康而受危害之虞，預防職業災害而提供工作環境安全，因被告違反勞工安全衛生設施規則第21條之1，第280條之1之規定，對於有車輛出入、使用道路作業、鄰接道路作業或有導致交通事故之虞之工作場所，未依規定設置適當交通號誌、標示或柵欄，未設置明顯警戒標示，未備置反光背心等防護衣，供晚班之勞工使用，亦未依據勞工安全衛生法之規定制定工作安全衛生守則，核諸前開規定，均以防止職業災害、保障勞工安全及健康為目的，自為保護他人之法律，被告怠於設置適當交通號誌、標示、柵欄或警戒標示，且未置備反光背心等防護衣、制定工作安全衛生守則，亦已違反保護他人之法律，致生損害於他人，自應負賠償責任，被告依勞動基準法第59條規定所負之補償責任，係法定補償責任，並不排除被告依民法規定應負之賠償責任，原告自得另就非財產上之損害，請求被告賠償相當之金額即精神慰撫金各200萬元，爰一部請求各100萬元，爰依據勞動基準法第59條第4款、民法第184條第1項前段、第2項、第194條、第227條、第227條之1、第487條之1及職業災害勞工保護法第7條之規定，提起本訴，並聲明；被告各應給付原告新台幣1,186,570元，及均起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。

被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。

原告主張被告承攬台北郵局之清潔勞務工作，張淑珍乃自99年4月1日起受僱於被告，經被告指示派駐於台北郵局之停車場從事夜間清掃、公務轎車清洗打蠟工作，嗣張淑珍於99年10月1日約20時許遭訴外人徐景瑞駕駛車號8D-1 462號自用公務小貨車倒車未及注意撞擊致死，原告林正和為張淑珍之配偶、林譽蓉、林續蒼、林佩鈺、林思辰為張淑珍之子女等情，有原告提出之戶籍謄本、員工在職證明書、台灣台北地方法院檢察署相驗屍體證明書、台北市政府勞工局勞動檢查處100年5月26日北市勞檢一字第100308642號函等為證，堪信為真實。

原告主張張淑珍因職業災害而死亡，依據勞動基準法第59條第4款之規定，請求平均工資5個月之喪葬費、及40個月之死亡補償部分；

㈠按勞動基準法第59條對於勞工發生職業災害可得請領之補償內容設有規定，職業災害又稱為勞動災害，屬於意外災害的一種，係指勞工在缺乏安全管制或安全管制不足的作業環境中所發生的意外事故。而此一勞工職業災害補償制度，有社會保險方式與直接補償方式二種，現今各國職業災害補償制度立法例，以社會保險為主，直接補償只是一種例外。觀諸勞動基準法第59條各款規定，勞工因職業災害而雇主應予補償者，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之，是我國職業災害補償，係採兩軌制，亦即在勞動基準法定有職業災害補償章、在勞工保險條例定有職業傷害保險給付之規定。而勞動基準法第59條職業災害補償之立意，無非係因近代的事業經營，由於機械或動力的使用，或由於化學物品或輻射性物品的使用，或由於工廠設備的不完善，或由於勞工的工作時間過長或一時的疏失，都可能發生職業上的災害，而致使勞工傷病、死亡或殘廢。勞工一旦不幸遭受職業上的災害，往往使勞工及其家屬的生活，陷於貧苦無依的絕境，勞工若因執行業務而發生職業上的災害，當然應由雇主負補償責任。至於雇主對該災害事故的發生是否具有故意或過失，在所不問，為一無過失責任。又勞工因遭遇職業災害而致死亡，雇主應給與5個月平均工資之喪葬費外，並應一次給與其遺屬40 個月平均工資之死亡補償，其遺屬受領死亡補償之第一順位為配偶及子女，勞動基準法第59條第4款定有明文。考其立法意旨，乃為保障勞工，加強勞、雇關係、促進社會經濟發展之特別規定，性質上非屬損害賠償。且乃對受到「與工作有關傷害」之受僱人，提供及時有效之薪資利益、醫療照顧及勞動力重建措施之制度，使受僱人及受其扶養之家屬不致陷入貧困之境，造成社會問題，其宗旨非在對違反義務、具有故意過失之雇主加以制裁或課以責任，而係維護勞動者及其家屬之生存權，並保存或重建個人及社會之勞動力，是以職業災害補償制度之特質係採無過失責任主義，凡雇主對於業務上災害之發生，不問其主觀上有無故意過失，皆應負補償之責任，受僱人縱使與有過失，亦不減損其應有之權利。至造成該職業災害之原因是否須屬「雇主可控制之因素所致」，則非所問（最高法院95年度台上字第2542號、最高法院95年度台上字第2779號、臺灣高等法院95年度勞上更(一)字第14號判決意旨可資參照。

㈡前述勞動基準法第59條規定勞工遭遇之職業災害，係勞工於執行其業務上之工作時，因工作的意外事故，而致使勞工發生死亡、殘廢、傷害或疾病的災害。惟勞動基準法對「職業災害」未設有定義之規定，但依該法第1條第1項規定，本法未規定者，適用其他法律規定。至於其他法律對職業災害有定義規定者，則為「勞工安全衛生法」，一般均參照該法第2條第4項規定，係謂勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡。準此，勞動基準法第59條所稱「職業災害」，當指上述雇主提供工作埸所之安全與衛生設備等職業上原因所致勞工之傷害等而言（最高法院78年度台上字第371號判決意旨參照）。故職業災害之認定標準，須具備下列要件：(1)「職務遂行性」：即災害是在勞工執行職務的過程中所發生的狀態，係基於勞動契約在事業主指揮監督之下的情形。此大約可歸納為下列三種情況：在雇主支配管理下從事工作；在雇主支配管理下但未從事工作；雖在雇主支配下，但未在雇主管理（現實監督）下從事工作。(2)「職務起因性」：即職務和災害之間有因果關係，此種因果關係可分為責任成立及責任範圍因果關係，均應依相當因果關係認定之。此係指伴隨著勞工提供勞務時所可能發生之危險已經現實化（即已經實現、形成），且該危險之現實化為經驗法則一般通念上可認定者。至該災害發生之原因是否屬「雇主可控制之因素所致」，則非所問（最高法院95年度台上字第2542號、第2779號判決意旨參照）。

㈢經查，張淑珍乃因被告指示派駐於台北郵局停車場從事夜間清掃、公務轎車清洗打蠟工作而發生系爭事故致死，有原告提出之員工在職證明書、台灣台北地方法院檢察署相驗屍體證明書、台北市政府勞工局勞動檢查處100年5月26日北市勞檢一字第100308642號函所附之職業災害檢查報告書為證，依據台北市政府勞工局認定之災害原因分析，間接原因係因車輛駕駛者未確認所有人員已遠離該機械即啟動機械，而未注意行車狀況，基本原因係未依勞工安全衛生法及有關規定，會同勞方代表訂定合適勞工需要之安全衛生工作守則，由上可知，張淑珍既是依兩造間勞動契約，經被告指派，在原定勞務給付作業場所從事業務上之工作時受傷，且該受傷結果與張淑珍本於系爭勞動契約所擔任之業務間存在相當因果關係，故原告主張其張淑珍職業災害而死亡，自無不合。原告林譽蓉、林續蒼、林佩鈺、林思辰四人乃張淑珍之子女，原告林正和為張淑珍之配偶，揆諸前揭規定及說明，被告自應給付原告5個月平均工資之喪葬費，並應一次給付原告40個月平均工資之死亡補償，自屬有據。

㈣所謂平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計，勞動基準法第2條第4款載有明文。勞動基準法施行細則第二條第一款規定，發生計算事由之當日之工資及日數，均不列入計算平均工資，參照內政部74年4月26日（74）台內勞字第306914號函及74年12月21日（74）台內勞字第371678號函所載，勞動基準法第2條第4款平均工資定義，所稱「六個月」，係指依日曆計算之六個月總日數（參見台灣高等法院（81）廳民一字第16977號函釋）。查民法第123條之立法理由已明定，以月或年定期間者，為交易上便利，應依曆計算，月或年非連續計算者，既非連續，即無從依曆計算，故應就其日數以1月為30日，勞動基準法第2條第4款規定「平均工資」，係計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，即事由發生當日不算入，自當日前一日依曆往前推算六個月期間，該期間並不屬於非連續計算之情形，自應依民法第123條第1項規定依曆計算，而不宜解為算足三十日。因此，有關平均工資之計算，仍請依上開函釋規定辦理（行政院勞工委員會86年12月9日（86）台勞動二字第052675號函釋意旨參照）。系爭事故發生之當日前98年10月1日回溯6個月計算平均工資，應計算99年4月1日起至99年9月30日之工資，6個月內所得工資總額為新台幣（下同）126,481元（計算式：85元＋17,500元＋21,000元＋231元＋17,500元＋3,500元＋747元＋17,500元＋945元＋24,500元＋973元＋22,000元＝126,481元），有原告提出之張淑珍新店郵局存摺影本可證；而自系爭事故發生之當日前6個月總日數為183天，張淑珍每日平均工資為691元（計算式：126,481元除以183天，元以下四捨五入），1個月平均工資為20,730元（計算式：691元X30＝20, 730元）。原告請求5個月平均工資之喪葬費及40個月平均工資之死亡補償為932,850元（計算式：20,730元X45 ＝932,850），為有理由。

㈤又勞動基準法第59條第1款規定，受領喪葬費及死亡補償之第一順位為配偶與子女，原告為五人分別為張淑珍之配偶與子女，自應平均受領補償，因此，原告五人各得請求186,570元（932,850÷5=186,570），逾此部分，應於駁回。

㈥遺屬對第三人之損害賠償請求權，係基於侵權行為之法律關係而發生；其遺屬對雇主之職業災害補償請求，則係基於勞動基準法第59條之規定而來。兩者之意義與性質有所不同，既無法律明文規定，雇主自不得以勞工之遺屬對第三人有侵權行為之損害賠償請求權為由，而拒絕給付職業災害補償費，或主張應將此部分之金額扣除（最高法院86年度台上字第1905號判決意旨可資參照）。從而，本院自毋庸調查原告對於第三人之侵權行為損害賠償數額，作為扣除之依據，併此敘明。

原告主張依據民法第184條第1項前段、第2項、第194條、第227條、第227條之1、第487條之1及職業災害勞工保護法第7條之規定，請求精神慰撫金部份；

㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段及第2項定有明文。再勞工因職業災害所致之損害，雇主應負賠償責任，職業災害勞工保護法第7條亦有明文。上開民法第184條第2項所謂保護他人之法律，係指保護個人權益之法律、習慣法、命令、規章等。而勞工安全衛生法之目的即是為防止職業災害及保障勞工安全與健康（勞工安全衛生法第1條規定參照），屬民法第184條第2項規定之保護他人之法律。又按「雇主對於僱用之勞工，應預防職業上災害，建立適當之工作環境及福利設施。其有關安全衛生及福利事項，依有關法律之規定。」「雇主對於勞工『就業場所』之通道、地板、階梯或通風、採光、照明、保溫、防濕、休息、避難、急救、醫療及其他為保護勞工健康及安全設備應妥為規劃，並採取必要之措施。」勞動基準法第8條、勞工安全衛生法第5條第2項復分別定有明文。所謂「就業場所」依勞工安全衛生法施行細則第3條第1項規定，係指於勞動契約存續中，由雇主所提示，使勞工履行契約提供勞務之場所。另勞工安全衛生法第5條第3項並授權定有「勞工安全衛生設施規則」，勞工安全衛生設施規則第21條之1規定，雇主對於有車輛出入、使用道路作業、鄰接道路作業或有導致交通事故之虞之工作場所，應依下列規定設置適當交通號誌、標示或柵欄：1.交通號誌、標示應能使受警告者清晰獲知。2.交通號誌、標示或柵欄之控制處，須指定專人負責管理。3.新設道路或施工道路，應於通車前設置號誌、標示、柵欄、反光器、照明或燈具等設施。

4.道路因受條件限制，永久裝置改為臨時裝置時，應於限制條件終止後即時恢復。5.使用於夜間之柵欄，應設有照明或反光片等設施。6.信號燈應樹立在道路之右側，清晰明顯處。7.號誌、標示或柵欄之支架應有適當強度。8.設置號誌、標示或柵欄等設施，尚不足以警告防止交通事故時，應置交通引導人員；同規則第280條之1規定，雇主使勞工於有車輛出入或往來之工作場所作業時，有導致勞工遭受交通事故之虞者，除應明顯設置警戒標示外，並應置備反光背心等防護衣，使勞工確實使用。又雇主應依勞工安全衛生法及有關規定會同勞工代表訂立適合其需要之安全衛生工作守則，並經檢查機構備查後，公告實施，勞工安全衛生法第25條第1項亦定有明文。查張淑珍乃因被告指示派駐於台北郵局停車場從事夜間清掃、公務轎車清洗打蠟工作而發生系爭事故，而停車場乃屬「車輛出入或往來有導致勞工遭受交通事故之虞之工作場所」，依前揭規定及說明，被告既為雇主，自有預防受僱人生命、身體、健康受危害之虞、預防職業災害而提供工作環境安全、為保護勞工健康安全而妥為規劃設備並採取必要措施、使勞工於有車輛出入或往來之工作場所作業而有導致遭受交通事故之虞者，應依規定設置適當交通號誌、標示或柵欄，並明顯設置警戒標示，且應置備反光背心等防護衣，使勞工確實使用等義務，況張淑珍乃晚班勞工，依勞工於夜間作業之情況及系爭事故發生時之停車場環境，雇主自更應提供反光背心等防護衣，使勞工確實使用，並會同勞工代表訂立適合勞工需要之安全衛生守則，方能達成前揭規定之要求，惟被告完全未遵循上開規定所課與之義務，怠於注意而未在有車輛出入或往來之工作場所設置適當交通號誌、標示、柵欄或警戒標示，且亦未置備反光背心等防護衣，使勞工確實使用，亦未訂立安全衛生守則，致使張淑珍發生系爭事故而身亡，堪以認定被告就本件損害之發生有過失，自屬違反保護他人之法律，致生損害於他人，自應負賠償責任。雇主因負賠償責任，惟是否已盡相當之防護措施，因無過失免負賠償責任，自應由被告就其有利於己之事實負舉證責任，被告並未舉證以實其說，自應負損害賠償之責。

㈡不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第194條定有明文，茲就原告得請求侵權行為損害賠償金額，分述如下：

⒈慰撫金部分：按非財產上損害之慰撫金數額，究竟若干為適當，應斟酌兩造身分、地位及經濟狀況，俾為審判之依據，最高法院86年度台上字第511號判決著有明文。查原告林譽蓉、林續蒼、林佩鈺、林思辰四人為張淑珍之子女，而原告林正和為張淑珍之配偶，痛失至親，蒙受喪妻、喪母之哀痛，衡諸社會一般觀念，精神上應受有相當之痛苦，自得請求被告賠償精神慰撫金。本院審酌原告林譽蓉大學肄業，已婚，月薪2萬餘元，99年度所得為178,124元，原告林續蒼高中畢業，未婚，99年度薪資所得為467,929元，原告林佩鈺高職畢業，已婚育有2子，家庭主婦，目前並無收入，原告林思辰高職畢業，已婚，擔任業務員，名下並無收入，原告林正和初中畢業，目前並無收入，原告名下均無不動產，被告為資本額300萬元之有限公司，有本院依職權調閱之稅務電子閘門財產所得調件明細表、新北市政府有限公司變更登記表可按（見100年度救字第54號卷第17至19、30頁）等情形，並衡量原告所受痛苦程度，及其他一切情況，認原告請求被告各賠償100萬元之精神慰撫金，核屬適當，應予准許，逾此部分之請求，則均不足採。

⒉按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。惟按「勞動基準法第59條之補償規定，係為保障勞工、加強勞、雇關係，促進社會經濟發展之特別規定，非損害賠償。同法第61條尚且規定該受領補償之權利不得抵銷，應無民法第217條過失相抵之適用」（最高法院89年度第4次民事庭會議決議參照）、「勞動基準法第59條之規定，係為保障勞工，加強勞僱關係，促進社會經濟發展之特別規定，於勞工有過失時，雇主應無民法第217條主張過失相抵之適用，為本院最近所持之見解」（最高法院89年台上字第1783號判決要旨參照），故就勞工依照勞動基準法第59條規定請求其因遭受職業災害而致死亡者，乃屬補償，並非損害賠償，並無過失相抵原則之適用，然如勞工另主張依侵權行為損害賠償之法律關係，則就其所請求之侵權行為損害賠償部分，仍有過失相抵原則之適用，乃屬當然。查本件郵務車輛停車場無人指揮車輛行進交通，且倒車蜂鳴器失效未響，致倒車時無法警示車後之張淑珍，張淑珍係於傾倒廢水時未及注意後方有倒車之郵務車輛致遭撞擊致死，有台北市政府勞工局勞動檢查處100年5月26日北市勞檢一字第10030864 2號函所附之職業災害檢查報告書可按，本院因認張淑珍因無從察覺後方之車輛，自無與有過失可言。

㈢又雇主對於遭受職業災害勞工所受傷害等損害所為之給付乃屬補償，並非屬於損害賠償，業如前述，然因遭受職業災害之勞工因同一事件所受損害乃屬同一，故該條規定之職業災害補償與侵權行為損害賠償固屬不同之法律關係，但因損害乃屬同一，故仍不得重複請求，此觀勞動基準法第60條規定：「雇主依前條規定給付之補償金額，得抵充就同一事故所生損害之賠償金額」自明。綜上所述，原告分別依據勞動基準法第59條第1項第4款之規定，各請求被告給付喪葬費、死亡補償186,570元，併依據民法第184條第2項、第194條之規定，得請求被告給付精神慰撫金各100萬元範圍內為有理由，逾此部分，應予駁回。

按「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之」「本法第59條所定同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之。但支付之費用如由勞工與雇主共同負擔者，其補償之抵充按雇主負擔之比例計算。」勞動基準法第59條但書、勞動基準法施行細則第34條分別定有明文。是勞基法第59條但書固規定同一事故，依勞工保險條例規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之。惟須支付之費用即保險費係由雇主負擔時，始有其適用，此觀勞基法施行細則第34條之規定即明（最高法院84年度台上字第2727號判決意旨可資參照）。從而，雇主如未為勞工申報加保，而由職業工會加保，發生職業災害時，勞工所領之勞保職業災害給付，雇主自不得予以抵充（行政院勞工委員會78年9月26日（78）台勞動三字第23866號函可資參照，附件9）。張淑珍雖受僱於被告，惟其仍自費加入新北市米食製品從業人員職業工會投保勞工保險，有該職業工會出具之99年度代扣會員暨眷屬勞保、健保費證明單（整戶版）可稽（見本院卷第50之1頁），張淑珍既自費參加職業工會投保勞工保險，保險費並非雇主負擔，自無前揭勞動基準法第59條但書規定之適用，並為敘明。

給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條、第203條分別定有明文。被告應受送達處所不明，經原告聲請公示送達，原告將起訴狀繕本於100年7月22日登載於新聞紙，有原告提出之新聞紙一紙可按（見本院卷第40頁），本件於100年8月11日送達生效，被告應自100年8月12日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，應屬有據。

綜上所述，原告五人分別依據勞動基準法第59條第1項第4款及民法第184條第2項、第194條之規定，各得請求被告給付1,186,570元（1,000,000+186,570=1,186,570）及自起訴狀繕本送達翌日即100年8月12日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內，為有理由。

除勞資爭議處理法第50條第2項所規定之情形外，勞工就工資、職業災害補償或賠償、退休金或資遣費等給付，為保全強制執行而對雇主或雇主團體聲請假扣押或假處分者，法院依民事訴訟法所命供擔保之金額，不得高於請求標的金額或價額之十分之一，勞資爭議處理法第58條（98年7月1日修正公佈，100年5月1日施行）定有明文。考其立法理由為「二、為使得弱勢勞工得有效利用假扣押及假處分程序，保全或暫時實現其權利，避免勞工因無力繳納擔保金而使得其所取得之假扣押、假處分裁定根本無從聲請強制執行，爰參酌民事訴訟法第五百二十六條第四項之規定，明定勞工因特定事由請求者，限定法院所命供擔保金額之上限。」。原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，經核其勝訴部分，並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。

本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審認後認無礙勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。

結論，原告之訴為有理由，爰依據民事訴訟法第385條第1項前段、390條第2項、第78條，判決如主文。

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