臺灣新北地方法院 - 八十七年度重國字第一號（國家賠償） - 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣板橋地方法院民事判決　八十七年度重國字第一號原　　　告　　己○○ 癸○○ 辰○○ 申○○ 壬○○ 乙○○ 丁○○ 午○○ 未○○ 子○○ 辛○○ 巳○○○ 卯○○ 庚○○ 甲○○ 訴訟代理人　　孫明熙律師被　　　告　　台北縣政府法定代理人　　酉○○ 訴訟代理人　　丑○○ 寅○○ 丙○○ 廖學興律師複　代理人　　林倖如律師右當事人間請求國家賠償事件事件，於民國九十二年九月二十三日辯論終結，本院判決如左：主文被告應給付原告各如附表所示之金額，及均自民國八十七年一月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之九十五，餘由原告負擔。本判決第一項於原告各以如附表所示供擔保之金額為被告供擔保後，得假執行；但被告各以如附表所示反擔保之金額為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實甲、原告方面：壹、聲明：一、被告應給付原告如附件五十一所示金額，暨均自民國八十七年一月十三日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息。二、原告願供擔保，請准宣告假執行。貳、陳述：（甲）程序部分：一、原告於民國（下同）八十七年一月五日依「國家賠償法」第十條規定，以書面向被告提出國家賠償之請求，惟被告未於法定期間內進行賠償協議程序，原告爰依「國家賠償法」第十一條第一項規定提起本件請求，合先陳明。二、原告於八十七年四月廿日起訴時，固以「國家賠償法」第二條第二項前段規定為請求權基礎，嗣於同年十一月卅日先以言詞追加同法條項後段規定併合請求，再於同年十二月廿八日以書狀表明斯旨。被告對原告之前述追加雖不同意，然因此等訴訟標的之追加，或請求之事實基礎同一，或無礙被告之防禦及訴訟之終結，非但未為法之所禁，更與訴訟經濟及紛爭解決一次性之現代民事訴訟精神吻合。三、原告等前開追加「國家賠償法」第二條第二項後段併合請求之主張，雖經被告為不同意之表示，惟查：㈠依「國家賠償法」第二條第二項規定可知，國家賠償責任之成立包括「積極執行職務（作為）」及「怠於執行職務（不作為）」兩種行為態樣。原告此項訴之追加，僅係追加請求權基礎，基礎事實並未變更，應與「民事訴訟法」第二百五十五條第一項但書第二款例外准予追加之規定相符。㈡再者，被告於本件審理期間，非但已就其怠於執行職務（不作為）之行為提出答辯，復對「國家賠償法」第二條第二項後段於本件之適用做成研究，有被告答辯（一）狀第二項第十二、十三行及「台北縣汐止鎮林肯大郡災變致人員傷亡請求國家賠償事件法律問題研究報告」在卷可稽。是原告追加「國家賠償法」第二條第二項後段併合請求賠償之主張，並未妨礙被告於本件之防禦。㈢此外，原告係早於八十七年十一月即為此項追加，迄今歷經四年十月本件尚未做出判決，而尚未審結之原因復與原告追加請求權基礎無關，職是，原告等追加訴訟標的請求併合審理之主張，當無防礙訴訟終結之虞。（乙）實體部分：一、原告主張原告等十五人係被告行政轄區內汐止市「林肯大郡」第二區房屋及土地所有權人。八十六年八月十八日溫妮颱風過境，其所挾帶之雨水滲入地下，原告所有及居住所在之「林肯大郡」西北側邊坡岩盤，因地下水壓力作用而引發邊坡南北縱深五十公尺、東西長度約一百四十公尺之地層滑動，使擋土牆、格樑及地錨因無法支撐岩體下滑力量而瞬間坍塌，致混凝土牆體併同大量泥石，衝向坐落於坡腳處緊臨擋土牆之「林肯大郡」第二、三區房舍，撞斷該建物一、二樓樑柱，部分房舍瞬間傾倒，災情慘重，震驚全國。原告生平所蓄購置坐落前開地區之房屋，或因結構體破壞，或因基地持續滑動，均已無法居住，原告購置房屋所為之支出及屋內一切花費，亦化為烏有。系爭房屋經台灣省建築師公會參酌台灣省土木技師公會「汐止鎮林肯大郡災變調查與監測初步報告」鑑定結果，難逃拆除命運，而無回復原狀之可能。二、本件損害之發生，固另涉及「林肯大郡」業主之施工缺失，然被告所屬工務局及農業局人員於執行對「林肯大郡」自整地至建築施工完成期間所為勘查、審核包括雜項執照、雜項工程使用執照、建造執照、建築物使用執照等有關證照職務之公權力行使行為，未能依法審查或怠於執行法定職務而違法核發各該證照，亦難辭其咎。被告所屬機關公務員因涉有圖利罪嫌及違反公務員服務法情事，除經監察院以八十六年度糾字第一號、八十七年度劾字第七號及司法院公務員懲戒委員會以八十七年度鑑字第八六二四號議決書予以確認外，被告所屬農業局水土保持課技土練瑞麟及工務局使用管理課技士許信行，亦因審查「林肯大郡」第二區建造併雜項執照時，將不實之事項登載於公文書以圖利「林肯大郡」業主，而分別遭臺灣士林地方法院及臺灣高等法院為有罪之諭知。是被告所屬機關公務員於執行職務行使公權力時嚴重違法失職，肇致侵害請求權人等依憲法第十五條保障之財產權，兩者間並有相當因果關係存在，被告自應就所屬機關公務員之故意、過失行為負責，爰依國家賠償法第二條第二項之規定，提起本訴請求被告給付如訴之聲明。三、被告對原告為系爭房屋、土地之所有權人；系爭房屋應予拆除；所屬工務局、農業局人員，係「國家賠償法」所稱依據法令從事於公務之公務員；有關「林肯大郡」開發建築之審查、發給雜項執照、建造執照、使用執照，均屬其執行職務行使公權力之法定職權；卷附「汐止林肯大郡邊坡坍塌災變調查報告」、「汐止林肯大郡邊坡滑動災變原因鑑定報告」、「台北縣汐止鎮林肯大郡災變致人員傷亡請求國家賠償事件法律問題研究報告」等文書之形式為真正；准許「林肯大郡」業主申請變更雜項工程；核准發給建造併雜項使用執照；房屋預定買賣契約書、土地預定買賣契約書及不動產買賣契約書為真正等項固不爭執，惟辯稱：㈠「建築法」、「山開辦法」、「建築師法」、「技師法」等有關規定，已明確揭諸「行政監督及技術簽證分立原則」，被告係依內政部頒訂之「建造執照審查表」規定之範疇審查，至於涉及相關專業技術責或其餘項目，應由建築師、土木技師及專業技師等簽證負責。且地質鑽探調查具相當專業技術層次，建管機關僅就其已否檢附報告及簽證部分予以檢視，至於報告內容是否真確無誤，非被告建築行政人員審核範圍，亦非其學養所及。㈡雜項工程於開工後，得辦理變更設計為法所明定，而是否勒令停工或僅處以罰鍰，乃法律賦予建築管理機? 之裁量權限，被告辦理八十年雜項執照變更設計，於法並無違誤。㈢本件依「汐止林肯大郡邊坡坍塌災變調查報告」、「汐止林肯大郡邊坡滑動災變原因鑑定報告」之結論可知，若「林肯大郡」之設計者及施工者善盡職責，按諸一般情形即不會發生該等損害。本件被告之發照行為與損害之發生，並無必然結合之可能，難認有相當因果關係存在。㈣系爭房屋之耐用年數應以五十年計算，而折舊率應為0.0343，且系爭房屋座落之土地並未滅失亦未明文禁止建築，原告仍為該土地之合法所有權人並無任何損失。㈤部分原告請求包括裝璜、固定傢俱、鐵門、鐵窗、機車等損害在內之賠償，或否認各單據及證詞之真正、或固定裝璜等已附合於不動產，均不得請求。㈥原告業已接受「林肯大郡」建商數額不等之賠償，依民法第二百七十四條規定，原告就已受償部分應自請求中予以扣除。四、先就被告之作為與不作為，是否具有違法性予以論述：㈠被告所屬機關公務員就原告所有坐落「林肯大郡」第二區基地及房屋相關建築證照之審查核發，至少計有下列違失情事存在： ⒈作為部分： ⑴被告所屬機關公務員對於「林肯大郡」業主申辦建造執照併案辦理雜項執照時，未就雜項工程申請事項有無妨礙水土保持或雜項工程是否必需與建築物一併施工進行查認，即逕依「山坡地開發建築管理辦法」（下稱「山開辦法」）第十八條但書規定准予併同於建造執照中申請。按山坡地開發建築，應先從事整地、設置水土保持設施及必要之公共工程等，其需挖填土石方或其他雜項工作物者，應先申領雜項執照。再者，山坡地應於雜項工程完工查驗合格後，領得雜項工程使用執照，始得申請建造執照。「山開辦法」第十八條第一項及第廿四條第一項分別定有明文。是於山坡地挖填土石方以及施設擋土牆、格樑、地錨等整地、護坡工程，應依「建築法」之規定申領雜項執照，並無疑義，且其程序應先於建築物之申領建造執照。查，「林肯大郡」業主於八十二年申請包括原告房屋所在之「林肯大郡」第二區在內之建造執照時，因原來八十年雜項工程完工時之地貌已有部分遭回填之棄土改變，而有必要再進行挖填土石方與增設擋土牆等雜項工程，乃併案辦理此等工程之雜項執照。其雜項工程項目包含大規模挖填土石方、修造大型擋土牆及整地工程等，均重大影響原有之水土保持設施，實為山坡地重大開發利用行為。被告承辦人員未就本件雜項工程是否無妨礙水土保持實際進行查認，且在本件雜項工程並非必需與建築物一併施工之情形下，竟未依「山開辦法」第廿四條規定要求「林肯大郡」業主先單獨申請雜項執照，反逕依同法第十八條第一項但書規定，准將雜項執照併同於建造執照中申請，使主管建築與目的事業機關喪失「依申請開發山坡地雜項執照及申報施工計劃書圖文件須知」（附件五十二）所定內容，單獨審查第三區建照中所併同申請雜項工程、其動工情形及完工查驗等機會，致「林肯大郡」業主得以在未調查地質之情況下，剷除「林肯大郡」第三區與第二區西北側邊坡之坡腳，興建本件坍塌之超大型擋土牆。 ⑵被告所屬機關公務員就「林肯大郡」業主為申請建造執照所提出範圍與建照之基地範圍、地號不符，所用探鑽方法之應鑽孔數明顯違反規定之「地基鑽探與土壤試驗報告書」，未要求補正即對業主核發八二汐建字第九六一號建造執照。依「建築技術規則建築構造編」第六十四條規定，五層以上建築物或供公眾使用建築物，均須由登記有案之鑽探業，應用地基探鑽方法調查。又同編第六十五條規定，地基鑽探孔應均勻分佈於基地內，每六百平方公尺鑽一孔，但每一基地至少二孔。如基地面積超過五千平方公尺時，當地主管建築機關得視實際情形規定孔數。本件「林肯大郡」業主於八十二年五月六日為申請建造執照所檢附之「地基鑽探與土壤試驗報告書」，係以「林肯大郡」一至六區全部土地面積五萬零八百八十二平方公尺為範圍進行地質鑽探調查（惟實際上並未執行鑽探工作），全部基地僅施鑽九孔，平均每五千六百五十三點五五平方公尺僅施鑽一孔。按原告所有房地坐落之二區為面積一公頃左右不同區位之基地，如就前開規定個別檢討，該區基地範圍內至少應鑽十六孔，可見「地基鑽探與土壤試驗報告書」所載之鑽探孔數明顯不足，且報告範圍與建照之基地範圍、地號亦有不符。被告於審核建造執照時，就此明顯不符之情事竟未退件要求補正，即於八十二年五月廿八日對第二區基地核准發給八二汐建字第九六一號建造執照。 ⑶被告所屬機關公務員於「林肯大郡」業主完工申請使用執照時，雖已發現竣工實物與原核准圖說明顯不符，卻仍在會簽單公文書為「經核現場與竣工圖及原核准平面配置圖尚符」之不實登載，進而對業主發給建造併雜項使用執照。按起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照「建築法」申請辦理。違反者應處起造人或承造人或監造人三千銀元以下罰鍰，並勒令補辦手續；必要時，並得勒令停工。再者，建築物非經申請主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造。擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續，必要時得強制拆除其建築物。建築物工程完竣後，主管機關應派員查驗，其主要結構、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖相符者，發給使用執照；不相符者，一次通知起造人、承造人、監造人修改後，再報請查驗，「建築法」第廿五條第一項、第卅九條、第七十條第一項、第八十六條第一款及第八十七條分別定有明文。查，八十四年八月間，「林肯大郡」業主向被告請領「林肯大郡」第二區建造併雜項使用執照，被告所屬農業局水土保持課技士練瑞麟及工務局使用管理課技士許信行分別於同年九月五日及十一月七日至該區現場勘查時，雖已發現「林肯大郡」業主所施作之工程在外觀上有與原核准圖樣明顯不符之格樑及擋土牆竣工實物（按第二區西北側邊坡原核准圖並無擋土牆之設置，僅有高二公尺之植生護坡，現場完工之實物卻為高九公尺以上，長一百六十公尺，由第三區延伸至第二區之加地錨混凝土擋土牆，且該擋土牆上方則為原核准設計圖所無，面積廣達一千五百平方公尺以上之加地錨格樑。），惟各該人員不但未依前開規定對業主處以罰鍰、強制拆除、勒令補辦變更設計手續或勒令停工，亦未依「台北縣政府工務局建造執照申請有關特殊結構委託審理原則」之規定（有安全顧慮之建築物及高度超過九公尺之邊坡擋土牆結構物，經工務局認有必要者，得委託有關專業機關審查）對高達九公尺以上之擋土牆部分送由專業機關審核，反由練瑞麟於八十四年九月五日在其職掌之第二區會簽單公文書上登載「經核現場與竣工圖及原核准平面配置圖尚符」等不實事項，進而由許信行於同年十一月十日發給建造併雜項使用執照。 ⒉不作為部分： ⑴被告所屬機關公務員於「林肯大郡」雜項工程施工期間，未依法隨時抽查施工情形，致令「林肯大郡」業主變更原核准工程之主要內容而大肆超挖，又疏未注意如何令業主改善或勒令停工。按雜項工程在施工期間，主管建築機關應會同有關機關隨時抽查，發現有不合格或有害公共安、衛生、交通之虞者，應限期令其改善。必要時，得令其停工，俟該部分勘驗合格後，始得繼續施工。雜項工程施工中，發現地形、地質與實際工程設計不符時，起造人應會同承造人及監造人依法變更設計後，始得繼續施工。其有危害安全之虞者，主管建築機關得令其停工，並為緊急處理。「山開辦法」第廿一條第二項及第廿二條分別定有明文。查，「林肯大郡」業主於七十九年四月十二日依「山開辦法」第廿五條規定，向被告申請為一般建築使用之開挖整地雜項執照，經被告於同年四月十六日核發七九汐雜字○一九號雜項執照，該核可之雜項執照工程包括挖方七萬五千四百七十四立方公尺。惟「林肯大郡」業主於七十九年六月四日報准開工後，非但未依原核准範圍施工，亦未依法申請變更設計，即大肆超挖，實際挖除土方計廿五萬三千八百七十一立方公尺（為原核准挖方的三．五倍），將現場整為二大平台，以利日後興建集中式住宅之用。期間，被告所屬機關公務員未依「山開辦法」第廿一條第二項規定對工程之施作進行抽查，以致未能發現「林肯大郡」業主實際施工情形與原核准工程內容不符及超挖後對山坡地邊坡穩定性必然產生重大影響有危害安全之虞，而限期令業主改善或停工，致現場西北側岩盤裸露，坡度過徒，造成日後原告所有房地座落之「林肯大郡」第二區邊坡不穩。 ⑵被告所屬機關公務員對「林肯大郡」業主就雜項工程已近完工方始申請變更設計乙節，未依相關法令命其停工，亦未顧及該工程之重大變更是否有危害安全之虞，僅對「林肯大郡」業主處以三千銀元罰鍰後即准許變更，並於准許變更十日後，立即核發雜項工程使用執照。-「林肯大郡」業主於從事雜項工程所為之實際挖方，已重大變更原核准施工之主要內容，惟「林肯大郡」業主直至八十年三月六日雜項工程已近完工（按本件雜項工程，業主於完工後在八十年三月廿日向被告申請雜項工程使用執照），始向被告申請雜項工程之變更設計（原證廿九、卅；附件五十三），被告農業局承辦人員於審核該雜項工程之變更設計時，就該重大變更未先依「山開辦法」相關規定勒令停工，復未考量此項變更對環境、地形及水土保持是否有重大影響而有危害安全之虞，即逕行簽註「經核尚屬可行」准許業主變更設計。工務局承辦人員就此重大變更核可內容之施工行為，非但未依「建築法」第八十七條後段規定予以勒令停工，反以未依經許可變更先行施工為由，僅依該條前段規定處以三千銀元罰鍰後，即於八十年三月十八日核准補辦變更設計手續，嗣更迅速於十天後之三月廿八日，核准發給八○汐雜使字第○一九號雜項工程使用執照。㈡前述各該事實除經監察院以八十六年度糾字第一號、八十七年度劾字第七號及司法院公務員懲戒委員會以八十七年度鑑字第八六二四號議決書予以確認外，有關被告所屬農業局水土保持課技士練瑞麟及工務局使用管理課技士許信行，亦因審查「林肯大郡」第二區建造併雜項執照時，將不實之事項登載於公文書以圖利「林肯大郡」業主，而分別遭臺灣士林地方法院及臺灣高等法院為有罪之諭知（參臺灣士林地方法院八十六年度訴字第一一七三號、臺灣高等法院八十八年度上訴字第四四○號、九十年度上更一字第六六號刑事判決）。職是，被告所屬機關公務員於執行「林肯大郡」開發建築之職務，自業主申請雜項執照始，至核發建築物、雜項工程使用執照止，多處違反相關法規規定之職務義務，彰彰明甚。㈢查「建築法」第廿六條及「山開辦法」第十五條規定係指雖經主管建築機關核發執照，亦僅係許可建造、使用或拆除而已，建築物起造人如有侵害他人財產等情形，仍應視其情況依法負責，不能認為已有執照在手，縱屬對他人有所侵害，亦可不負責任，行政法院著有七十一年度判字第六○七號判決可稽，不但與被告所稱「行政監督及技術簽證分立原則」無關，更無執此規定免其違法核發證照責任之餘地。至於「建築法」第卅四條第二項及第十三條至第十五條僅在規定建築物設計人、監造人、承造人及營造業之定義、資格及責任，殊與被告依法應負之審查範圍及責任無涉。㈣再者，「建築法」第卅四條第一項前段雖規定「主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規簽證負責。」內政部頒訂之「建造雜項執照（變更設計）審查表」內亦無地質鑽探乙項，惟查： ⒈「建築技術規則建築構造編」第六十五條已就地基鑽探孔之數量及分布為明確之規定，同時賦予當地主管機關於基地面積超過五千平方公尺時，得視實際情況規定孔數之權限，則主管機關對於地質鑽探報告中施鑽孔數即負有審查責任，否則不但無從落實前開「視實際情況」規定孔數之規定，更使此項規定成為具文。 ⒉所謂「行政與技術分立原則」，其目的乃在提高行政服務效率及建築設計品質，以加速相關建築執照審核時效，而非在減輕或免除主管機關之責任，此觀諸內政部於「林肯大郡」災變發生前即已訂定之「建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點」（下稱「作業要點」）自明。該作業要點除將「建築法」第卅四條規定之審查項目及其餘簽證項目予以劃分外，更於第五點及第七點著有主管建築機關應視實際需要，依一定比例，適時對建築師或建築師及專業工業技師之簽證項目進行抽查，若建築師或專業工業技師簽證項目經抽查有違反建築師法或技師法規定者，主管機關尚有依「建築師法」或「技師法」有關規定移送懲戒之權力及義務等規定，類似見解亦經內政部八十四年三月卅日以（八四）台內營字第八四七二三八○號函釋在案，顯見被告就建築師及專業工業技師之簽證項目，仍有審查義務。被告雖辯稱原告提出之「作業要點」係九十年修正版，於本件並不適用云云。然查，該「作業要點」係承續八十五年十二月廿七日內政部發布之「建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業試辦要點」（附件五十四；下稱「試辦要點」）而來。期間雖歷經多次修正，然自「試辦要點」發布施行以來，有關主管機關對於簽證項目之抽查及將建築師、專業工業技師移送懲戒之權力及義務，並無任何變更（附件五十五）。由上顯見「建築法」第卅四條之規定，並非限制主管機關審查範圍之規定，被告更無藉詞「行政與技術分立」推諉卸責之理。對此司法院公務員懲戒委員會亦於議決書中，肯認被告所辯其對地質鑽探報告無審查之權責云云，乃係諉卸之詞。 ⒊「林肯大郡」係山坡地開發建築案件，在建築安全上，地質鑽探調查理應特別予以重視注意，以憑作為是否准予建築，並供設計者之參考、建議，而實施地質調查所需之鑽探孔數若干，法令已有明確規定，無待專業者之計算與判斷即可得知。本件地質鑽探孔數顯然不足法定最少孔數，縱被告對地質鑽探報告僅作形式上之審查，稍加注意亦不難查覺，並可在「綜合審查」欄內核簽而促申請人補正。被告於審核建造執照時，竟連此基本之應鑽孔數皆未加查核以要求改正，疏失確實明顯。 ⒋至於「建築師法」、「技師法」等專門職業法規，乃係基於專門職業人員之社會責任所訂定之執業規範，相對於公務員負有依法執行職務責任而言，係屬不同範疇，並不發生相互排斥適用之問題，各該人員於執行職務若有違失，自應各負其責。斷無公務員違法執行職務而侵害人民權利時，仍得藉詞「行政監督與專業技術簽證責任分離」，而免除其責任之理。 ⒌「建築法」第卅四條規定之「簽證負責」究為何義？亦即被告究負如何程度之審查、鑑定責任？就此臺灣臺北地方法院前以「審查之可能性」立論，在與本件類似之台北市東星大樓住戶請求台北市政府國家賠償乙案，亦已肯認建築主管機關對於工程圖樣及說明書之審查或鑑定，應負「實質審查」義務，方能符合「建築法」為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻之立法精神。因此，被告就相關證照之審查義務，並非僅負「形式審查」義務，更非依「行政與技術分立原則」而不負審查義務，事理至明。㈤被告所屬機關公務員對於「林肯大郡」業主申辦建造執照併案辦理雜項執照時，未就雜項工程申請事項有無妨礙水土保持或雜項工程是否必需與建築物一併施工進行查認，即逕依「山開辦法」第十八條但書規定准予併同於建造執照中申請；「林肯大郡」業主為申請建造執照所提出範圍與建照之基地範圍、地號不符，所用探鑽方法之應鑽孔數明顯違反規定之「地基鑽探與土壤試驗報告書」時，被告所屬機關公務員亦未要求業主補正即核發（八二）汐建字第九六一號建造執照；至「林肯大郡」業主完工申請使用執照時，被告所屬機關公務員雖發現竣工實物與原核准圖樣明顯不符，卻仍在會簽單公文書為「經核現場與竣工圖及原核准平面配置圖尚符」之不實登載，進而對業主發給建造併雜項使用執照等行為，均明顯違反相關法令規定之確實審查義務。㈥被告所屬機關公務員怠於隨時抽查「林肯大郡」之施作情形，並於「林肯大郡」建商申請雜項工程變更設計、建造執照併案辦理雜項執照時，未依法勒令停工又怠於確實會勘審核有無危害安全，以致「林肯大郡」建商大肆超挖造成潛在危險，且未就申請事項實際有無妨礙水土保持進行查認，即逕依「山開辦法」第十八條但書規定准予併同於建造執照中申請。至「林肯大郡」業主完工申請使用執照時，被告所屬機關公務員雖已發現「林肯大郡」業主所施作之工程在外觀上與原核准圖樣明顯不符，卻仍未依據相關規定對業主處以罰鍰、強制拆除、勒令補辦變更設計、勒令停工或送專業機關審核等程序，各該不作為部分，亦因怠於執行隨時抽查、勒令停工及確實會勘審查之作為義務而具有違法性。 ⒈按法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依「國家賠償法」第二條第二項後段，向國家請求損害賠償，業經司法院大法官會議做成釋字第四六九號解釋在案。 ⒉查前揭「建築法」、「山開辦法」中有關建築證照之審查、核發、取締、執行等規定，係屬法定「危險防止或危險處理」之行政職務，用以增進國民生活之安全保障，故由法律規範保障目的以觀，其雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，其亦寓有保障建築物使用者之生命、身體及財產安全之意旨。上開「危險防止或危險管理」之行政職務顯然具有「第三者關聯性」，非僅屬賦與行政機關推行公共政策之權限而已。職是，被告所屬機關公務員依此規定對可得特定之人即負有作為義務，其執行該職務與否，就可得特定之人而言，不能謂僅係反射利益是否受有影響而已。從而，不論原告曾否請求被告執行各該職務行為，如原告之權益因被告所屬機關公務員怠於執行前揭各該職務而受有損害時，仍得依法請求國家賠償。 ⒊次查，法規明定行政機關負有職務義務，惟同時賦予主管機關作為或不作為之裁量權限者，基於便宜原則，該管機關之公務員對決定是否執行及如何執行，固享有裁量之職權，然如經斟酌人民權益所受侵害之危險迫切程度、公務員對於損害之發生是否得預見、侵害之防止是否須仰賴公權力之行使始可達成目的，而非個人之努力可能避免等因素後，已致無可裁量之情事者，因裁量權已減縮至零，行政機關即負有為一定職務行為之義務，如仍怠於執行，即屬違法。凡此見解不僅為行政法學者之通說，亦經臺灣高等法院臺中分院前審理台中市衛爾康西餐廳大火國家賠償乙案所採用，嗣為最高法院以九十二年度台上字第六十九號裁定所肯認而確定在案。此外，在行政機關依法有裁量權限之場合，若因故意或過失而消極未予審酌相關因素時，此即學說上稱之為「裁量怠惰」，亦屬裁量瑕疵態樣之一，同樣構成違法。 ⒋本件「林肯大郡」於雜項工程施工時，被告所屬工務局並未會同農業局承辦人員依「山開辦法」第廿一條第二項規定隨時抽查，致令建商大肆超挖，又疏未依同辦法第廿二條規定注意如何補救或勒令停工，顯有怠於執行職務之違法。且本件雜項工程實際挖方為原核准挖方之三．五倍，已變更原核准工程之主要內容，申請人竟擅行超挖後，始於雜項工程已近完工方申請雜項執照變更設計，補辦變更設計手續。被告所屬工務局就此重大變更，全未審酌有無影響水土保持及危害安全等因素，即於處以業主三千銀元罰鍰後逕行簽註「經核尚屬可行」而准予變更設計，被告所屬機關公務員顯有裁量怠惰之違法失職存在。凡此均經監察院、司法院公務員懲戒委員會確認在案。至於被告主張該變更設計係先後於七十九年八月廿九日及八十年三月六日提出申請，非迄八十年三月六日始提出云云，經查七十九年八月廿九日提出變更設計之申請者係七十九汐雜字第○一八號雜項工程（三區），而八十年三月六日提出申請者係七十九汐雜字第○一九號雜項工程（二區），二者標的不同，併予陳明。五、次就被告所屬機關公務員於執行職務行使公權力或怠於執行職務有無故意過失乙節論述如左：㈠按國家執行職務行使公權力，基於依法行政原則，須以依從法規為前提，本負有應維持公權力行使之合法性及正當性之責任與義務。又公務員應忠心努力，依法律命令所定執行其職務，「公務員服務法」第一條定有明文。且行政本具有積極主動處理公共事務，形成社會生活，從而實現國家目的之功能，對於公共事務之處理，主管機關之人力、預算如不足以因應法定職務所需，係屬機關內部如何逐步調度、編列之問題，不能據為對外主張免責之事由。基此，應認公務員如有違背其職務義務之行為存在，即可推定其具有故意過失。故主張成立國家賠償責任之人，祇須證明公務員有違背其職務義務之行為而造成其損害即可，國家機關必須提出其所屬公務員違背職務義務之行為有不可歸責事由之證明，始可免責。㈡查，被告所屬機關公務員就「林肯大郡」開發建築乙案，既在監督、審查、核發證照等執行職務行使公權力之行為有違反相關法令，認定要件事實時未盡調查義務，以及誤認事實等情形存在，業如前述，被告復未舉證證明其所屬公務員並無過失，則依前揭說明，自不能免其國家賠償責任。六、再就被告所屬機關公務員違法執行職務及怠於執行務之行為與原告之損害間有無相當因果關係部分進行闡述：㈠損害賠償之債，以有損害之發生及責任之原因事實，並二者之，有相當因果關係為成立要件，最高法院著有四十八年台上字第四八一號判例可稽。本件國家賠償責任之成立，以系爭損害之發生與被告違法核發相關建築證照及怠於執行隨時抽查、勒令停工、確實會勘審查等職務行為間有相當因果關係存在，即為已足，並不以不法行為與損害之結果間有「直接因果關係」存在為必要，且縱有自然力之介入或其他原因之參加以助成或擴大系爭損害，亦僅係共同不法行為或過失相抵之問題而已，並無礙於相當因果關係之成立。至於國家賠償責任中相當因果關係之具體適用問題，行政法學者參酌德國法院及學說之見解，咸認在具體狀況中，公務員如為合法之裁量，將為其他之決定時，則該公務員之違法行為即與損害間具有相當因果關係，合先陳明。㈡承前所述，被告所屬機關公務員之核發建築執照行為明顯違反相關建築法令，是其若能對「林肯大郡」之施工情況隨時抽查，對雜項工程設計之變更是否有礙水土保持及公共安全詳為審查，對地質鑽探報告稍加注意並真實記載竣工現場與原核准圖說不符之處，則被告必將依法對業主進行罰鍰、勒令停工等補正改善措施，並於業主改善前拒絕核可及發給相關證照，如此本件災變勢可避免。被告未能隨時抽查遏止建商大肆開挖，亦未於雜項工程變更設計時先勒令業主停工、確實審核，復未在完工查驗時確實記載實地與圖面不符以拒發使用執照，致令水土保持工程不符法令要求，建築物蓋在順向坡下方且形成完全自由端，造成潛在危險區域，終至發生本件災變。因此，被告所屬機關公務員前述作為與不作為與業主設計施工不當二者，實為本件損害發生之共同原因，均與損害之發生有相當因果關係。此不但事理至明，監察院亦於本件糾舉及彈劾案中明確指出：基地調查、規劃及設計之疏失原因，雖部分屬技術層面，惟被告承辦人員，於雜項執照、雜項使用執照、建造執照及使用執照之實地勘查、審核，檢查及監督未善盡職責，不但違失明顯，亦為造成「林肯大郡」慘案發生之原因。㈢被告所屬機關公務員違法核發相關證照行為所應負之賠償責任，除不因「林肯大郡」開發人、起造人、設計人、監造人，或承造人亦有故意過失存在而受影響外，被告與各賠償義務人對原告等人所負之責任，乃屬合併存在之「不真正連帶債務」。亦即「林肯大郡」開發人、起造人、設計人、監造人，或承造人因設計施工不當與被告未依法令其停工、補正而准予核發相關建築證照兩行為對原告之損害而言，係基於不同發生原因之侵權行為所肇致。既屬「不真正連帶債務」，原告自得對「林肯大郡」之開發人、起造人、設計人、監造人、承造人，抑或被告之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，絕無因他人對損害之發生亦有故意過失，被告即可不負賠償責任之理。此外，由「汐止林肯大郡邊坡坍塌災變調查報告」及「汐止林肯大郡邊坡滑動災變原因鑑定報告」可知，各該報告所調查鑑定之目的及內容，乃在了解「林肯大郡」住宅倒塌與邊坡、擋土牆滑落之原因及設計施工在技術上是否有所缺失，全未涉及建築主管之責任及缺失問題，此觀之該兩報告之緣由、結論及鑑定內容自明（附件五十六、五十七、五十八）。被告迭次列舉前開報告結論，辯稱本件災變均屬業主與設計者未能即時檢討並採取有效之補求措施所致，與被告無關云云，顯有誤會。㈣綜上所述，「林肯大郡」業主不當建築行為，固為導致系爭災損原因之一，惟山坡地之地質本即較不穩定，是否適於建築居住，尚須經適當之探勘調查，若未為適當之調查而進行開發建築，即可能肇致災害之發生，此當為主管建築事務執行審查核發證照職務之被告所得預見。職是，被告所屬監督承辦人員於審查核發相關證照同時，倘能依法要求業主重為地質之鑽探及調查，或隨時勘查以遏止業主大肆超挖，或勒令停工確實審查建商之重大變更行為是否影響安全，或拒絕發給相關建築執照致使建商於改善工程完成前無法繼續施作，則「林肯大郡」業主斷無在設計施工不當、實況與圖說不符、安全性嚴重不足等情形下，而仍能取得相關建築證照之可能。如此，則非但建商無法逞其牟取暴利之目的，「林肯大郡」慘劇之客觀存在事實更無從發生，原告之損害亦得冀免。是依客觀觀察，被告違法發給建築證照之作為及不作為，乃系爭損害發生之共同原因，均與系爭損害之發生有相當因果關係存在。七、原告所受損害之範圍如何？悉述如左：㈠房屋部分： ⒈被告對原告為系爭房屋之所有權人、各該房屋應予拆除、以房屋買賣契約之房屋價金計算未折舊前之房屋價值及已使用年數等項固無爭執，惟對系爭房屋之耐用年數及折舊計算方式則有不同意見。 ⒉按系爭房屋既因本件災變之發生而為應予以拆除認定，則自災變發生之際，系爭房屋在實際上即屬全部毀損滅失，毫無使用及交易價值存在。系爭房屋既已全部毀損滅失，自不再發生繼續折舊之問題，縱嗣後相關法令就固定資產耐用年數之規定有所變動，亦與系爭房屋無涉。查，系爭房屋屬於RC（按即鋼筋混凝土）結構，依毀損當時施行之固定資產耐用年數表規定，其耐用年數為五十五年，原告業已提出使用執照、行政院七十九年一月十二日修正頒布之固定資產耐用年數表在卷可稽。被告所舉被證十之固定資產耐用年數表，乃本件損害發生後之八十六年十二月卅日始行修正頒布，於本件並無適用餘地。 ⒊再者，有關固定資產之折舊方法固有「平均法」、「定率遞減法」、「工作時間法」等準則以供採用，惟各該計算方法之採用及變換，應於每年預估本年度所得額時，申報該管稽徵機關核准，其未經申請者，則視為採用平均法，此觀之「所得稅法」第五十一條第一項及第四十四條第三項規定自明（附件五十九）。顯見有關固定資產之折舊，原則上係以「平均法」為計算準則。被告倘認系爭房屋之折舊方式，應依平均法以外之其他準則予以計算方為正辦，自應舉證以實其說。 ⒋此外，「折舊率」與「折舊」乃兩個不同之概念；「折舊率」係依標的耐用年限之不同而計算得出之數據，其中之計算參數，並不包含實際使用年數在內，必將標的之實際使用年數乘以折舊率及標的價額所得出之結果，方為「折舊」，此觀之固定資產折舊表亦明。查，系爭房屋之耐用年數為五十五年，其「折舊率」應為1/55（即18?；0.018），以該折舊率乘上實際使用年數（1.75年）及房價即為「折舊」。被告將系爭房屋之實際使用年數併入計算折舊率，容有誤會。 ⒌綜前所述，系爭房屋依其買賣價金、耐用年數五十五年、已使用年數一．七五年，以平均法計算折舊後，被告就房屋部分仍應賠償原告如附件六十所示金額。茲以原告己○○為例說明計算方式如左：耐用年數 = 五十五年折舊率 = 一／耐用年數 = 千分之十八(1/55 = 0.018)（參附件四十七固定資產折舊率表）折舊=房屋價額Ｘ折舊率= 1,170,000 X 0.018 = 36,855折舊後之房價=房屋價額─折舊= 1,170,000 - 36,855 = 1,133,145 故原告己○○就房屋部分縱扣除折舊後，仍有一百十三萬三千一百四十五年之損害存在。㈡土地持分部分： ⒈原告等所有之系爭土地持分，或因目的不存而顯然受有損害，或因法令限制開發建築而權能減縮殆盡，無論以最高法院八十三年台上字第五七號判決之同一法律上理由，抑或「建築法」及「山開辦法」有關規定觀之，原告等均顯然受有損害，被告自應就系爭損害負責賠償。 ⑴按系爭房地雖分屬上訴人所有，然兩造真意乃就同一房地而為不可分離之一個買賣性質。依民法第三百六十三條第二項規定，買賣標的之數物中，一物有瑕疵者，買受人如因有瑕疵之物與他物分離，而顯受有損害者，得解除全部契約。最高法院著有八十三年台上字第五七號判決可稽。本號判決固係就有關契約解除、請求回復原狀及返還價金本息之具體事件所著。然其最具法律上之重要性者，乃針對「房屋及基地併為買賣之場合，存有瑕疵之房屋與基地分離，是否即屬顯然受有損害」乙節以為闡釋。此觀諸該號判決理由「房屋不能離土地而單獨存在，而買賣房屋通常併就房屋基地為買賣。系爭房地雖分屬上訴人（按即出賣人）所有，然兩造真意乃就同一房地而為不可分離之一個買賣性質。依民法第三百六十三條第二項規定，買賣標的之數物中，一物有瑕疵者，買受人如因有瑕疵之物與他物分離，『而顯受有損害者』，得解除全部契約。則上訴人（按即買受人）主張解除房地買賣契約全部，衡諸事理，自屬正當。」等語自明。查，原告等購置之房屋，或因結構體破壞，或因基地滑動，均難逃拆除命運，而無回復原狀之可能。雖原告等所有房屋座落之基地在物質上尚未實際滅失，然原告等併同購買系爭基地（持分），僅以系爭房屋有所附麗為唯一目的，其既與房屋相分離，原告等併同購買系爭基地（持分）之目的已不復存在，則依一般社會通念及前揭最高法院八十三年台上字第五七號判決之同一法律上理由，原告等自屬顯然受有損害無疑，被告理應賠償原告因購置房屋及土地所支出費用之損害，彰彰明甚。 ⑵再者，對於標的物得自由占有、使用、收益、處分，並排除他人干涉，不但係所有權之意義及權能，亦為取得所有權之目的及其經濟價值之所在。倘所有權因事實上或法律上之限制，致權利人無法依其取得之目的全面地支配標的物，則此等權能之減縮，甚至減縮殆盡，所有權者亦僅係虛有其名，不具任何價值及意義。按，山坡地有地質結構不良、地層破碎、活動斷層或順向坡有滑動之虞者，不得開發建築，「山開辦法」第五條第一項第二款定有明文。其立法目的無他，乃在各該環境嚴重危害建築居住安全故也。查，系爭土地之地質屬性乃砂頁岩互層，其表層砂岩相當風化且節理發達，係上下兩層頁岩相當平滑之標準順向坡地形，是依前揭「山開辦法」之規定，系爭土地已無再行准許開發建築之可能。職是，原告僅以系爭房屋有所附麗為唯一目的，而於購置房屋同時買受系爭土地之經濟目的及價值，可謂喪失殆盡。 ⑶被告辯稱：系爭土地並非絕對不能建築開發，且迄今未有明文公告禁止系爭土地建築，況「建築技術規則」中有關山坡地建築相關規定，係內政部於本件災變後即八十六年十二月廿六日始增訂，姑且不論原告就系爭土地無法再行准許開發建築之主張，缺乏舉證，縱因嗣後法令變更而無法開發建築，亦顯與原告主張之損害事實無關云云。惟查： ①按山坡地有地質結構不良、地層破碎、活動斷層或順向坡有滑動之虞者，不得開發建築，早於七十九年二月十四日即經明定於「山開辦法」第五條。該條第二項固規定認定標準應由內政部於「建築技術規則」中予以規定，然在「建築技術規則」尚乏規定之情形下，主管機關對有滑動之虞之順向坡山坡地應一律不得開發建築，方符法律解釋之精神。因此，內政部依本條規定就「建築技術規則建築設計施工編」於八十六年十二月廿六日增訂第二百六十二條，係限縮「山開辦法」第五條規定之適用範圍，而放寬順向坡山坡地之開發建築。亦即對於「順向坡傾角不大於廿度，且無自由端基地面非在最低潛在滑重面外側地區」之山坡地，排除適用「山開辦法」第五條規定，仍得開發建築。被告就原告所有土地之不得開發建築乙節以「建築技術規則中有關山坡地建築相關規定，係內政部於本件災變後即八十六年十二月廿六日始『增訂』」為由，辯稱：「（原告所有土地）縱因嗣後『法令變更』而無法開發建築，亦顯與原告主張之『損害事實』無關」，顯係對法令規定有所誤解。 ②再者，建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造。至於山坡地之開發建築，更應向直轄市、縣（市）主管建築機關依開發許可、雜項執照、建造執照之順序申請辦理。「建築法」第廿五條第一項及「山開辦法」第四條第一項分別定有明文。職是，縱使被告未對系爭土地明文禁止建築，惟仍須經被告之審查許可並發給執照後，方可於系爭土地上建造建築物。查系爭土地其地質屬性乃砂頁岩互層，其表層砂岩相當風化且節理發達，係上下兩層頁岩相當平滑之標準順向坡地形，發生邊坡坍塌災害之區域位於全區之西北角稜線南側邊坡，坡向約呈東西走向，向南傾斜約卅度，與破壞之層面傾角走向幾乎完全一致，為一典型之順向坡地形，而山坡地有地質結構不良、地層破碎、活動斷層或順向坡有滑動之虞者，不得開發建築，除於本件災變發生前之七十九年二月十四日即明定於「山開辦法」第五條外，目前「建築技術規則建築設計施工編」第二百六十二條第一項第二款更明確規定：地質結構不良、地層破碎或順向坡有滑動之虞者，不開發建築。因此，除非被告違反前揭規定，仍然許可系爭土地之開發並發給雜項、建造等執照，否則，縱使系爭土地無禁止開發之明文，仍無於系爭土地開發建築之可能。 ⑷按因山崩、地陷、流失、沙壓等環境限制及技術上無法使用之土地，或在墾荒過程中之土地，地價稅或田賦全免，「土地稅減免規則」第十二條定有明文。今原告所有之系爭土地遭此災變，經臺北縣稅捐稽徵處財產稅課派員至現場勘查後，認為系爭土地已無法使用，而依前開規定於八十六年九月十五日函知原告等人自八十六年起，免徵地價稅在案，由此足徵，系爭土地已屬於無法使用之土地。原告等對系爭土地使用權能之喪失，縱仍為土地（持分）之所有權人，亦僅係虛有其名，而不具任何價值及意義。 ⑸此外，臺灣高等法院八十九年重訴字第一○一號對林肯大郡其他住戶向建商請求損害賠償之訴訟中，就土地部分之損害亦判認：「土地部分：原告十一人分別於八十四年間至八十六年間向霖肯公司買受系爭房屋基地之價格各如附表所示，至八十六年八月十八日上開事故發生時，系爭房屋之基地原告十一人固仍為所有權人，然該土地之地質為砂、頁岩互層，而非單純之砂岩，且為順向坡，已不適於再作為興建房屋之用，其土地利用價值已大大降低，且已無交易價值，此為公眾週知之事實，是被告抗辯原告十一人此部分未受有任何損害云云，要非可取。」可供鈞院酌參。 ⒉原告等就土地部分以買賣價金請求賠償，於法並無不當：⑴土地因其稀少性、不移性及不可替代性使然，在可供正常使用之情況下，土地之價值均因時間之經過而漸次遞增，此觀諸「土地稅法」就土地所有權移轉時，應依法徵收土地「增值稅」之規定自明，更遑論社會大眾均樂以不動產作為保值及投資之工具。今原告等就土地部分以買賣價金請求賠償如附件六十一，於法並無不當。 ⑵臺灣高等法院八十九年重訴字第一○一號乙案對林肯大郡其他住戶向建商請求損害賠償之訴訟，判認該土地已不適於再作為興建房屋之用，土地利用價值已大大降低，且已無交易價值，卻於損害額度部分認該土地部分之減少價值為百分之八十，惟未附理由及依據，故該判決有關土地損害額之認定部分，因有可議尚不足參。㈢裝潢、傢俱等其他部分： ⒈原告等除前述購買房屋及土地之價金損害外，部分原告尚受有包括裝璜、固定傢俱、鐵門、鐵窗、機車等之毀損共計二百九十四萬七千三百十六元（附件六十二），原告已檢奉有關單據一併請求賠償，並經證人簡文雄、吳文榮、馬國裕、柳清霖、蕭火塗到庭結證在卷。 ⒉被告除否認各單據之真正外，並辯稱固定裝璜等已附合於不動產，不得另行請求云云。然查： ⑴按聲明書證，應提出文書為之，私文書並應提出其原本，且應由舉證人證明其真正，固經明定於民事訴訟法第三百四十一條及第三百五十二條第二項，惟私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正，亦經同法第三百五十八條第一項定有明文。查，原告等包括裝璜、固定傢俱、鐵門、鐵窗等費用之支出，業已提出經廠商或承包人員簽名、蓋章之各該單據為證，依前揭規定，各該單據自應推定為真正。 ⑵再者，固定裝璜、傢俱等項，固已附著於不動產上，惟就裝璜、傢俱等項所支出之費用，不但為各該工作物之交換對價，且恒有增加不動產價值、創造使用上便利性及舒適性之作用，自有其社會交易之經濟利益存在。例如，一未經裝璜或設置傢俱之空屋，與投入資本裝璜及設置必要傢俱之房屋，在交易觀念上其價值絕不相等，事理至明。原告等之房屋實質上既已滅失，則原告為增加該房屋價值或創造使用上便利性及舒適性而固定設置其上之裝璜及傢俱等項，亦一併隨之喪失而受有損害，且此項損害之發生亦非被告所不能預見，基於有損害即應予以賠償之法理，原告此部分損害自得請求被告賠償。被告辯稱固定裝璜等項因已附合於不動產，不得另行請求云云，非但毫無依據，亦與社會交易觀念有悖。八、至於原告等前受領林肯大郡建商給付之金額應否自請求內扣除，陳述如左：㈠按因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任，民法第二百七十四條固有明文，然無論連帶債務人所為之清償或與清償同視之代物清償及提存、抵銷、混同，均以發生債務消滅之結果，方有該法條之適用，此細繹該條法文「……而債務消滅者……」等語自明。本件「林肯大郡」建商（包括生根建設開發股份有限公司、霖肯實業股份有限公司及林肯建設股份有限公司）於系爭災變發生後，雖曾對包括原告在內之災戶以戶為單位，撥付廿萬至四十萬元不等之金額，惟該金額之發給名目，分別為「安家費」及與建商「和解款或賠償金之扣除款」，此有林肯建設股份有限公司八十六年八月十八日出具之災難處置說明及林肯建商負責人戊○○八十八年九月六日庭呈之切結書可證。㈡先就「安家費」觀之，各該款項乃建商依其單方認定分別撥付每戶。其中原告卯 ○○因事發當時並未實際居住其所有房屋，故未受領安家費用。至於原告其餘等人，雖曾於災變後受領「安家費」之給付，惟該筆款項性質上因非賠償金，故其給付並無消滅建商損害賠償債務之可言，被告自不因林肯建商支給「安家費」而得援引民法第二百七十四條規定免除責任。㈢就「和解款或賠償金之扣除款」而言，依原證廿五之切結書可知，被告代「林肯大郡」建商撥付以每戶廿萬元計算之該筆款項，係以「林肯建設或其關係企業或其相關人員給付和解金」或「法院對林肯建設或其關係企業或其相關人員給付賠償金之判決確定」為扣還之條件，即當原告與林肯建設或其關係企業或其相關人員就系爭事件達成和解並給付和解金，或法院就原告與林肯建設或其關係企業或其相關人員間因本事件之損害賠償訴訟作成確定判決時，該筆款項即轉為和解金或賠償金之性質，並自和解總額或賠償總額中扣還。今原告既未與建商達成任何形式之和解，復尚無損害賠償訴訟之提起，是除該筆款項之性質究為何屬，尚未確定外，該切結書所載之條件更未成就，均不生消滅林肯建商債務之效果，亦無進而審酌被告得否依法同免責任之必要。九、今被告於行使審查核發林肯大郡業主各開發建築有關證照之公權力行為有嚴重違失情事存在，且被告之故意過失行為與原告等所受之損害間復有相當因果關係，均如前述。於此前提下，若仍肯認被告「行政監督及技術簽證分立」辯詞而為免負賠償責任之諭知，則無異宣示爾後所有設計施工不當等建築專業技術之風險，概由各購屋消費者自行負擔。果爾，則不但以維護建築安全為目的而設計之建築證照制度意義全失，主管建築有關機關更已失其設立存續之必要，後果誠難想像。參、證據：提出以下證物為證：一、建物所有權狀影本十八份。二、土地所有權狀影本十七份。三、「林肯大郡」災難事件相關剪報資料。四、被告八六北府工使字第四二六０九一號函影本乙份。五、台灣士林地方法院檢察署檢察官起訴書影本乙份。六、八十六年度糾字第一號糾舉案文影本乙份。七、八十七年度彈字第七號彈劾案影本乙份。八、國家賠償請求書影本二份。九、被告致原告等書函影本二份。十、「汐止『林肯大郡』邊坡坍塌災變調查報告」影本乙份。十一、「汐止『林肯大郡』邊坡滑動災變原因鑑定報告」影本乙份。十二、八十七年度鑑字第八六二四號議決書影本乙份。十三、「林肯大郡」第二區房屋預定買賣契約書影本乙份。十四、「林肯大郡」第二區土地預定買賣契約書影本乙份。十五、「林肯大郡」第三區房屋預定買賣契約書影本乙份。十六、「林肯大郡」第三區土地預定買賣契約書影本乙份。十七、房屋預定買賣契約書影本十六份。十八、土地預定買賣契約書影本十六份。十九、不動產買賣契約書影本二份。二十、臺北縣政府總收文單（收文總號三八三九法）影本乙份。廿一、掛號郵件收件回執影本乙紙。廿二、房屋土地以外請求之金額及單據影本。廿三、八十八年八月四日剪報乙紙。廿四、八十六年八月十八日林肯建設對本次災變之處置說明影本乙份。廿五、切結書乙份。廿六、臺北縣政府工務局八十四汐使字第一五一五號使用執照影本乙份。廿七、臺北縣稅捐稽徵處八十六年九月十五日函影本乙份。廿八、監察院八十六年十月六日(86)院台壹乙字第860709008號函影本乙份。廿九、雜項執照變更設計申請書影本乙份。卅、雜項變更設計審查呈判表影本乙份。卅一、行政院七十一年度判字第六０七號判決要旨。卅二、廖義男著，「國家賠償法」，頁六三至六四。卅三、蔡志芳著，「行政法卅六講」（普及版），頁五六二至五六三。卅四、陳敏著，「行政法總論」，頁九三八至九三九。卅五、最高法院七十三年台上字第三九三八號判例要旨。卅六、附件九最高法院七十五年台上字第五二五號判決全文。卅七、附件十最高法院七十六年台上字第一五八號判決全文。卅八、附件十一最高法院八十一年台上字第七號判例全文。卅九、最高法院八十三年台上字第五十七號判決影本乙份。四十、最高法院四十三年台抗字第九五號、七十七年台抗字第二九五號、七十八年台抗字第一四一號、八十年台抗字第二九六號裁判影本各乙份。四十一、孫森焱著，「民法債編總論」，頁一八二、一八三。四十二、孫森焱著，「民法債編總論」，頁六五三至六五七。四十三、台灣士林地方法院八十七年訴字第一一七三號刑事判決主文乙份。四十三、請求金額計算書乙份。四十四、台灣士林地方法院八十六年訴字第一一七二號刑事判決影本乙份。四十五、最高法院十九年上字第一四三八號判例要旨。四十六、「建築法」第二十五條、「山坡地開發建築管理辦法」第四條及第五條條文。四十七、台北縣政府拒絕賠償理由書二份。四十八、台北縣汐止鎮「林肯大郡」災變致人員傷亡請求國家賠償事件法律問題研究報告乙份。四十九、台北縣汐止鎮「林肯大郡」災變致人員傷亡請求國家賠償事件法律問題研究報告第五十一頁節影本。五十、司法院大法官會議釋字第四六九號解釋文暨解釋理由書乙份。五十一、原告領建商撥付金額一覽表。五十二、台灣高等法院八十八年度上訴字第四四０號刑事判決第廿二頁至第廿五頁節影本乙份。五十三、建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點。五十四、內政部（八四）台內營字第八四七二三八０號函乙份。五十五、內政部（八七）台內營字第八七七一０三七號函乙份。五十六、最高法院八十八年度台抗字第五七五號判決要旨。五十七、最高法院五十九年度台抗字第六六三號判決要旨。五十八、最高法院十八年抗字第五六號判例要旨。五十九、最高法院十九年抗字第五六０號、四十三年台抗字第九五號、七十九年台抗字第二一八號等判例要旨。六十、七十七年度台抗字第二九五號、七十八年度台抗字第一四一號、八十年度台抗字第二九六號等裁判要旨。六十一、七十八年五月九日最高法院七十八年度第十一次民事庭會議決議。六十二、系爭房屋損害折舊計算書乙份。六十三、臺灣臺北地方法院九十年度重國字第十二號判決乙份。六十四、臺灣高等法院臺中分院八十九年度重上國字第三號判決乙份。六十五、最高法院九十二年度台上字第六十九號裁定乙份。六十六、單據影本七紙。六十七、固定資產耐用年數表（七十九年一月十二日修正）乙份。六十八、固定資產折舊率表（四十五年七月卅一日公布）乙紙。六十九、災變當時及現狀相片十八禎。七十、臺灣高等法院八十九年度重訴字第一○一號民事判決乙份。七十一、申請開發山坡地雜項執照及申報施工計劃書圖文件須知。七十二、汐雜字第十九號雜項執照變更設計內容比較表。七十三、建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點。七十四、建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業試辦要點。七十五、汐止林肯大郡邊坡坍塌災變調查報告第一頁影本乙份。七十六、汐止林肯大郡邊坡坍塌災變調查報告第五十三頁影本乙份。七十七、汐止林肯大郡邊坡滑動災變原因鑑定報告第二頁影本乙份。七十八：原告請求金額房屋部分暨折舊。乙、被告方面：壹、聲明：一、原告之訴駁回。二、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。貳、陳述：（甲）程序部分：原告等十五人曾於民國（下同）八十七年一月五日依國家賠償法第二條第二項前段以書面向被告機關提出國家賠償請求，嗣經被告機關依法拒絕賠償在案，惟原告等於起訴後始追加國家賠償法第二條第二項後段規定請求賠償，被告不表同意。（乙）實體部分：緣八十六年八月十八日溫妮颱風過境造成林肯大郡嚴重災情，原告等十五人所有位在林肯大郡第二區房屋受損，屬應予拆除房屋，原告雖一再指摘因被告機關所屬公務員未依法審查或怠於執行執務而違法核發系爭房屋各項證照而應由被告機關負國家賠償之責。惟查，本件經刑事法院多年審理，已判決大部分被告機關所屬公務員無罪確定，甚且就廢弛職務釀成災害罪部分，更是認定全部公務員均無罪，實則系爭損害之發生，依鑑定報告其原因係建商瑕疵給付之潛在危險與天災結合加功有以致之，被告機關之核發執照相關人員或有行政責任，但與損害事實之間尚難認有相當因果之關係存在，即不能論有國家賠償之責任。至於林肯大郡災變發生後，被告機關除積極搶救及搶修外，更組成專案小組協助受災戶求償事宜並督促建設公司與受災戶之理賠事宜及災害現場之補強措施，其中罹難者二十八人部分已全部達成和解，應拆除戶亦已有多戶與建商達成和解，本件已撤回訴訟之吳淑婉、吳四妹即是其中二例，至於被告機關另依相關規定發放緊急疏散搬遷補助金、災害救助金，每人二萬元每戶以五人為限，以及安置費，每戶每月一萬元已發二年計二十四萬元，嗣更核實比照九二一地震災後通案處理方式辦理後續補助，併予提供鈞院審酌。以下茲就本件分項提出答辯理由：一、原告主張被告機關所屬公務員有違法情事，在未提出相關證據之情況下，僅提出監察院八十六年釋字第一號糾舉文、八十七年度劾字第七號彈劾案文、司法院公務員懲戒委員會八十七年鑑字第八六二四號議決書及台灣高等法院八十八年度上訴字第四四號刑事判決書，實難謂已盡舉證責任。 ㈠按為判決基礎之資料，應提示兩造為適當辯論後，始得本於辯論之結果加以斟酌。本件原審引用另案之訴訟資料作為裁判為基礎，但經核全卷並無調取該卷提示兩造為辯論之記載，原判決遽予援用，自有未合（最高法院七十年臺上字第二七號判例參照）次按，刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，而民事法院雖得依自由心證，以刑事認定之事實為民事判決之基礎，然依民事訴訟法第二百二十二條第二項之規定，應就其斟酌調查該刑事判決認定事實之結果所得心證之理由，記明於判決，未記明於判決者，即為同法第四百六十六條第六款所謂判決不備理由（最高法院四十年臺上字第一五六一號判例參照）。㈡原告聲明援用刑事案件內之證據為認定本件國家賠償事件相關事實之證據，惟迄今因刑事案件尚未終結而無法提出於鈞院，是就其主張顯未盡舉證責任至於以已提出未確定之刑事判決書監察院糾舉文彈劾文及公務員懲戒議決書，即謂已充分舉證，依前揭判例意旨，難謂與法相合。㈢裁判上之自認，係指一造對於他造主張不利於己之事實為相一致之陳述者而言。本件原告主張被告機關所屬公務員於執行林肯大郡有關建築執照之審查核發之公權力行使行為時，有嚴重違法失職或怠於執行職務云云。就此不利於被告機關之事實之主張，被告自始予以否認，有歷次答辯狀可稽添故原告就上開其所主張有利於己之事實，自無由免除其舉證責任。二、原告依據前述之刑事判決書、糾舉文、彈劾文及議決文等文件主張被告機關有下列違失情事，茲依據目前之資料對應答辯如后：㈠原告主張被告機關所屬公務員於七十九年間怠於隨時抽查致業主起造人大肆超挖，迄八十年間工程已近完工始申請雜項工程之變更設計，被告所屬公務員未依法勒令其停工，僅處罰鍰後即迅速准變更，公務員不作為，違法失職，惟查： ⒈涉及八十年雜項執照變更設計部分之公務員，柳宏典、鄭朝元、黃財源及陳志銘等刑事判決均無罪確定，僅林英權尚未確定，惟台灣高等法院九十年度上更（一）字第六六號刑事判決亦認林英權就此部分所涉之圖利罪及廢弛職務釀成災害罪均不成立。 ⒉依建築法第三十九條申請雜項執照並開始施工後，得辦理變更設計，為法所明定，而是否勒令停工或僅處罰鍰，乃法律賦與建築管理機關裁量權限，且尚乏證據足認確有勒令停工之必要。又起造人僅係辦理變更設計，無法律依據要求起造人依申請案重新辦理，是被告所屬機關公務員依法辦理八十年雜項執照變更設計，並無何違誤。 ⒊又依建築法第三十三條規定，主管建築機關收到起造人申請建造執照或雜項執照書件之日起，應於十日內審查完竣。由原告提出之附件五十二第五頁記載，收文三月六日，待辦「三月十六日」可供佐證。本件於三月十八日核准變更設計較法定時間已晚了二天，更無由在欠缺證據之情形下，認定三月十八日核准變更設計有何不作為之違法。㈡原告主張被告所屬機關公務員未發覺地質鑽探報告不實即核發建造執照，作為違法，惟查：本件所涉被告所屬機關公務員核發相關執照事宜，係依法採行行政監督及技術簽證分立原則辦理，並無違失。 ⒈依建築法第二十六條山坡地開發建築管理辦理第十五條規定可知，建築主管機關之權責限於開發及建築申請之許可，相關專業技術責任，則由申請人及其他專業技術人員負責。 ⒉次按建築法第三十四條第一項及第三項規定直轄市、縣、市主管機關審查或鑑定建築物工程物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責」第一項之規定項目及收費標準由內政部定之。而該條文七十三年修正理由更明白指出，明定執照之審查，主管建築機關就規定項目為之，其餘項目由建築師就其專業技能方面負完全責任，為促使建築管理事權統一，並簡化發照程序，予以修正。同法第十三條規定，，本法所稱建築物設計人及監造人建築師，以依法登記開業之建築師為限，但有關建築物結構與設備等專業工程部分，除五層以下非供公眾使用之建築物外，應由承辦建築師交由依法登記開業之專業工程技師負責辦理，建築師並負連帶責任，同法第十四條規定，本法所稱建築物之承造人為營造業，以依法登記之營造廠商為限，同法第十五條規定：營造業應設置專任工程人員負承攬工程之施工責任。揆諸前揭立法意旨已明確將建築行政與專業技術予以分立，並將建築主管機關之審查項目授權內政部定之，而內政部頒訂之建造執照審查表，已明確規範行政機關審查之項目，被告機關建管行政人員於職責內依規定範疇審查，至於涉及專業技術或其餘項目自應由建築師或土木技師及專業技師等簽證負責其理自明。本案建管行政人員既確認經設計建築師依技術規則審查簽證負責，且報告範圍已涵蓋申請建照地點，予以受理附卷續為行政程序之處理，已合於建築法第三十四條規定。準此，本件所涉被告機關權責業務，均為依法行政，承辦人員應無違法執行職務行使公權力之情。 ⒊復查，就此部分刑事法院亦持上述理由判認涉案公務員均不成立犯罪，台灣高等法院八十八年度上訴字第四四號刑事判決第一二二頁參照亦可供佐證。 ⒋至於原告提出之附件三十二、附件五十四、五十五抽查要點係八十七年試辦及九十年新修正，於本件係於八十二年五月核發建築執照時並不適用，併予敘明。㈢原告主張被告所屬機關公務員不應核准雜項執照併建造執照之申請，行政作為違法，惟查： ⒈本件是關於雜項併同於建造執照中申請之案件，經水土保持主管單位農業局會審簽辦單表示水保計畫可行，而由建管機關准予併同申請，合於山開辦法第十八條第一項但書規定，並無違失。 ⒉經查，就此部分涉案公務員除林英權外，均已無罪確定，而林英權經台灣高等法院刑事庭更一審判決，亦認此部分未涉不法，故不成罪，被證九第一一五 一一七頁可供佐證。㈣原告主張被告機關任用不具資格之公務員擔任建管業務審查或鑑定工作，惟查：如前所述，既定政策推行行政及技術分立，至於相關建管人員因壓力大流動頻繁，被告機關已積極調整，況此部分與本件災變發生顯欠缺因果關係。㈤原告主張被告機關所屬公務員於完工查驗不確實，未詳對實地與圖面，卻發給使用執照作為違法。惟查： ⒈就本件所涉林肯大郡第二區來看，除農業局練瑞麟、工務局許信行涉嫌圖利罪及練瑞麟涉嫌登載不實事項於公文書部分，於刑事更一審仍維持有罪判決，目前仍上訴最高法院尚未確定外，其餘檢察官所述犯罪事實，均不成立，至於其他涉及林肯大郡第四、五、六區部分及總統特區部分之犯罪事實，則與本件無關，併予敘明。 ⒉又就此許信行、練瑞麟負責系爭林肯大郡第二區使用執照之審查部分，台灣高等法院刑事庭更一審及台灣高等法院前審均認定二人不成立廢弛職務釀成災害罪。蓋林肯大郡八十六年八月十六日發生災變其災害發生之原因，依台北市大地工程技師公會與中華民國土木技師公會全國聯合會提出之汐止林肯大郡邊坡坍塌災變調查報告結論指出：邊坡坍塌破壞機制，本坍塌區之地質係砂頁岩互層之地層，邊坡破壞模式係為一沿頁面下滑順向平面滑動破壞，由於邊坡之岩層有若干垂直節理存在，豪雨時大量雨水沿垂直節理之張力裂縫滲入蓄在擋土牆ＲＣ面版後方及頁岩之層面間，且頁岩遇水後強度會有明顯降低的特性，故豪雨時一方面水壓力造成下滑之推力增加，一方面頁岩之抗滑力又明顯降低，當下滑力大於抗滑力時，即造成邊坡之全面坍塌之原因，歸納㈠基地調查部分。㈡建築配置部分。㈢設計部分。㈣施工部分。㈤管理維護部分。擋土牆格樑及地錨系統不足以供足夠之抵抗，早有徵兆，業主與設計者未能即時檢討並採取有效之補救措施所至，難認被告所屬公務員於審查該使用執照時成立廢弛職務釀成災害罪。另被證八台灣士林地方法院檢察官不起訴處分書亦同此意旨。從而，原告應無由據此主張國家賠償。㈥末查，監察院之糾舉文、彈劾文及司法院公務員懲戒議決文所憑據的，均是原檢察官起訴書記載之犯罪事實，今該等犯罪事實既大部分經刑事判決推翻並為被告所屬公務員無罪判決確定，自無由再援引該文件主張賠償。況公務員之行政責任不等同於成立國家賠償責任，自應由民事庭就所提出之證據進行調查及辯論，獨立判斷，始為合法，三、原告主張所屬機關公務員就本件損害有故意過失，就其主張有利於己之事實，自應由其負舉證責任，乃原告確實未提出相關證據，其逕以被告所屬機關公務員有核發相關執照之行為及確實有損害發生，並自行認定公務員有作為或不作為之違法，進而主張應推定公務員有故意過失，實無由成立，蓋如前述答辯公務員大部分均已無罪確定，其行為違法性已非無疑，況有關廢弛職務釀成災害罪部分，更業經判決全部公務員均無罪確定，從而原告未加舉證，僅依推論即謂公務員有故意過失，應無可採。四、被告所屬機關公務員執行公權力行為與原告之損害間無相當因果關係，本件應不成立國家賠償責任。㈠按國家賠償責任之成立，以公務員不法行為與損害之發生，有相當因果關係為要件，苟有此行為，按諸一般情形，不適於發生此項損害，即無相當因果關係，行為與行為後所生之條件相競合而生結果，二者倘無必然結合之可能，行為與結果，仍無相當因果關係之可言，「依客觀之觀察，通常會發生損害者，即為有因果關係，如必不生該等損害或通常亦不生該等損害者，則不具有因果關係。」最高法院七十五年台上字第五二五號及最高法院八十四年台上字第一○四號迭著判決。㈡查本件依內政部營建署委託台北市大地工程技師公會及中華民國土木技師公會全國聯合會所做之鑑定報告指出，在基地調查部分，業主未確實執行相關地質及鑽探調查。在建築配置部分，業主未妥適考量地形及地質條件，致建物配置於順向坡位置，形成大規模挖除坡腳之不利工程條件。在建物設計部分，業主未考量潛在之順向坡不利因素，為造成本案災害發生之主因，又依台灣士林地方法院檢察署委託台灣科技大學營建工程系完成之「汐止林肯大郡邊坡滑動災變原因鑑定報告」所得結論亦謂「本件災變之發生主要為砂頁岩互層之順向坡地形，坡腳遭開挖，加上擋土護坡設計及地錨施工有缺失，乃至於在溫妮颱風帶來大量雨水入滲後之地下水壓力作用下，擋土牆及地錨無法支撐岩體下滑力量而產生順向坡滑動。」。足見在本件地形，如果設計者在設計擋土護坡時適當考量地下水之影響，並設計適當之排水設計，且施作者在施作時實際施工及工料材質完全符合安全設計，即不會發生邊坡滑動之危險，準此，雖然被告機關有核發執照之行為，但僅為建築之許可，若設計者及施工者善盡其職責，按諸一般情形不會發生該等損害，則依首揭判決意旨，本件被告所屬機關公務員之發照行為與損害之發生，並無必然結合之可能，難認有相當因果關係存在，故依法應無由成立國家賠償責任。㈢至於縣市主管建築機關審查人員資格方面，依據內政部七十四年八月十三日台內營業第３２８１９７號函明白解釋，按建築法第三十四條第二項僅適用於依同條第一項受主管建築機關委託或指定審查或鑑定特殊結構或設備建築物之專家。是原告援引該資格規定，指摘被告長期指派不具資格之人擔任審查工作云云，顯屬誤會。再者原告主張被告核發證照行為與溫妮颱風來襲有必然結合之關係致生原告之損害云云，並不實在，此由原證十一鑑定報告明白指出本件災變發生主要在於擋土護坡設計及地錨施工有缺失而非本件工程地點絕不能供建築開發，至於建築技術規則中有關山坡地建築相關規定係內政部於本件災變後即八十六年十二月二十六始增訂，自無由援引制定在後之法令指摘被告機關涉及不法併予澄清。㈣前述台灣高等法院更一審及前審判決全部公務員均不成立廢弛職務釀成災害罪，甚至本案原公訴檢察官所作成之被證八不起訴處分書，亦可佐證本件原告等所受損害，確與被告機關公權力行為無因果關係。五、就原告主張之損害賠償範圍部分 ㈠土地部分： ⒈按損害賠償，除法律另有規定或契約另訂定外，應以填補債權人所受損害及所利益為限，民法第二百一十六條第一項定有明文。 ⒉查本件原告所有之房屋縱因災變必須拆除，然原告所有之土地並未滅失，自仍為該土地之合法所有權人，是原告就並無損失之土地部分一，併以其支出之價金請求賠償，顯有誤會。 ⒊又查，原告另舉最高法院八十三年度台上字第五七號判決主張就土地部分受有損害云云。惟查前開判決係有關解除契約回復原狀事件與本件法律事實全無關聯無由比附援引，甚且該判決所引之民法第三六三條第二項規定，亦係屬民法債篇各論買賣乙節，於本件更無適用餘地，蓋不論基於民法第三六三條第二項規定，抑或具有一定依存關係結合之契約聯立，一契約之成立或解除另一契約亦同其命運之法理，在房屋買賣契約解除時，基地買賣契約當得一併解除，惟本件原告係主張國家賠償，兩造無任何私法契約關係，而國家賠償之範圍，依國家賠償法第五條及第六條適用民法之結果，即應適用民法第二一六條，故原告援引與本件無關之最高法院八十三年度台上字第五七號判決主張被告應賠償其所支出之土地價金，自無由成立。 ⒋再按民法第二一六條第一項所謂所受損害即現存財產因損害事實之發生而被減少屬於積極的損害，最高法院四十八年台上字第一九三四號著有判例。查原告另主張系爭土地因屬砂頁互層地質之順向坡地形依山坡地開發建築管理辦法第五條第一項第二款規定，不得開發建築，原告雖為所有權人，然因權能減縮殆盡，被告應就該等損害負賠償責任云云。惟查，系爭土地並非絕對不能建築開發，歷次刑事判決，亦從未認定公務員有違反前開山開法第五條之行為。況建築技術規則中有關山坡地建築相關規定係內政部於本件災變後即八十六年十二月二十六日始增訂，姑且不論原告就系爭土地無法再行准許開發建築之主張，缺乏舉證，縱因嗣後法令變更而無法開發建築，亦顯與原告主張之，損害事實無關，是依前揭判例意旨，原告主張被告機關對土地部分負賠償責任，自無可採。 ⒌至於台灣高等法院八十九年度重訴字第一八號民事判決認定林肯大郡土地利用價值大大降低，已無交易價值，損害程度為百分之八十云云，惟查該判決非針對國家賠償案件，而係就建商負責人及建築師等於設計調查施工及未正視錨頭脫落警訊，致釀成災禍，有侵權行為責任，而判決賠償，惟該判決尚未確定，況該判決亦認土地之交易價值及使用價值，非絕時滅失故而僅認減少百分之八十之價值，亦可供佐證本件土地仍歸原告所有情況下，並無全損發生﹖ ㈡房屋部分：系爭房屋確實因災變損害，應予拆除。㈢其他裝潢、樹木等：相關固定裝潢已附合於不動產，而樹木更為土地之一部分，均無獨立之物權，無由依侵權行為法則求償，又所提單據之中如清潔工程、管理費等，非屬現存之財產，且與損害賠償責任無因果關係，依法自不得請求。再者若所主張傢俱為動產，原告並未舉證於災變時該傢俱等動產仍存在於房屋內或於災變後未取出，自無由主張受有損害。六、有關原告請求金額部分㈠按「物因侵權行為受損害，請求金錢賠償，其有市價者，應以請求時或起訴時之市價為準，依民法第一百九十六條規定命加害人向被害人賠償其物因毀損所減少之價額，其額數應以該物受損後之價值與毀損前原來之價值比較決定之，最高法院六十四年度第六次民庭推總會議決議及最高法院七十三年台上字第一五七四號判決可資參照。㈡查系爭土地並未滅失不在損害賠償範圍，退萬步言，除原告壬○○及子○○外，其他原告均係提出八十二年間之房屋預定買賣契約書及土地預定買賣契約，並以其上記載之買賣價金為請求賠償之金額。惟查，本件災變發生於八十六年八月十八日，距離原告八十二年締約已逾四年預定買賣契約所載價金顯不足證明系爭房地八十七年四月二十日起訴或八十七年一月提出國賠請求時之市價，而參考原告壬○○及子○○二人提出之八十六年間締結之買賣契約，八十六年間系爭房地平均每坪價格為十一．三二萬，相較於其他原告於八十二年間簽訂買賣契約之平均每坪十二．七萬元，前後每坪已有一．四萬元之降幅，而此價格下跌，顯與災變發生無關，應係其他市場景氣因素所致，而此部分應不得向被告求償，是依每坪十一．三二萬元調整系爭房地價格詳如被證十八。㈢又若鈞院認為原告提出預定買賣契約書證明房屋損害之主張可採，依法亦應予以折舊，謹就折舊方式及計算表示意見如后： ⒈有關固定資產之折舊方法得參考所得稅法施行細則第四十八條之規定。 ⒉又耐用年數部分，固定資產耐用年數表財政部係於八十六年十二月三十日修正為因應此修正，財政部定有固定資產剩餘年數之換算及新表適用期限補充規定，由上開規定可知，八十六年十二月三十一日以前取得或建造者，非即適用舊表，而係依規定加以換算，是以為求計算簡易，並參考相關案例，被證十四，宜以五十年計算鋼筋混凝土建造住宅用房屋之耐用年數。⒊承上，原告主張之房屋價額，參考被證十四案例，即依定率遞減法耐用年數五十年，及雙方不爭執之使用年數一．七五年，計算得出折舊額及折舊後房屋金額如被證十七。 ⒋再就其他裝潢部分原告提出之單據，被告否認真正，而證人簡文雄、吳文榮、馬國裕等三人於民國八十八年八月九日及柳清霖、蕭火塗二人於八十八年十月四日庭訊所為之證詞被告亦否認其真正，謹就此房地以外財產之請求，表示意見整理如被證十一。又退萬步言，原告請求之金額，亦應為折舊相關動產參考被證十四案例，其最低使用年數為五年，併予敘明添七、原告已受領部分和解金，應予扣除：㈠按「因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任」民法第二百七十四條定有明文添㈡查被告聲請傳訊之證人戊○○於八十八年九月六日庭呈之切結書為「台北縣政府由林肯大郡賠償金專戶內所撥付之款項新台幣○○萬元整，請撥付至本人在○○ 郵局局號○○帳號之儲金簿內，上述款項俟後由林肯建設或其關係企業或其相關人員應支付本人之和解款或法院判決確定之賠償金中扣還屬實，既已明定，由林肯大郡賠償金專戶內撥付，顯見其性質為因林肯大郡案發生之賠償金或和解金之一部清償，則退萬步言，原告等十五人分別領取之每戶新台幣二十萬元自應自損害賠償範圍扣除。添八、綜上所陳，原告就所主張有利於己之事實未盡舉證責任，且原告之損害，與被告機關之行為應無相當因果關係，原告國家賠償請求權應不成立，再原告就無損害之土地及附合於房屋之財產請求賠償亦無理由。參、證據：提出以下證物為證（均影本），並聲請傳訊證人戊○○。一、內政部製定建造雜項執照審查表添二、內政部製定建築師簽證負責項目表添三、內政部七十四年八月十三日台內營第328197號函影本添四內政部八十六年十二月廿六日增訂之建築設計施工編第十三章添五、吳淑婉與霖肯公司和解書添六、吳四妹與生根公司和解書添七、被告機關提供原告社會救助之相關文件添八、台灣士林地方法院檢察署檢察官不起訴處分書添九、台灣高等法院九十年度上更（一）字第六六號刑事判決添十、八十六年十二月三十日固定資產耐用年數表添十一、被告機關對原證廿二之答辯意見添十二、所得稅法施行細則第四十八條條文添十三、固定資產剩餘年數之換算及新表適用期限補充規定添十四、台灣高等法院八十八年度重上字第四五二號判決節本添十五、最高法院六十四年十一月十一日第六次民庭庭推總會議決議添十六、最高法院七十三年台上字第一五七四號判決添十七、原告請求金額房屋部分暨折舊表添十八、請求金額對照表添十九、對受災戶之救助及協助求償之說明添二十、台北縣政府拒絕賠償理由書八十七年度法賠字第一號二十一、原告與建商迄八十七年十一月二十七日止之和解情形添二十二、台灣高等法院八十九年度重訴字第一一號民事裁定二十三、台灣板橋地方法院八十九年度重國字第五號民事裁定二十四、台灣板橋地方法院八十九年度國字第一號民事裁定添二十五、台灣高等法院九十年度抗國字第五號民事裁定添理由甲、程序方面：一、國家賠償法前置程序部分：依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。協議成立時，應作成協議書，該項協議書得為執行名義。賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾三十日不開始協議，或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第十條第一項、第十一條第一項分別定有明文。查原告主張被告應負國家賠償責任，原告於八十七年一月五日向被告請求賠償，被告以八十七年度法賠字第一號拒絕賠償，有被告提出之拒絕賠償理由書可稽（參見本院第二卷第一四八頁，被告答辯六狀附件二），且為兩造不爭執，是原告起訴時已履行前揭法條之前置程序規定，合先敘明。二、訴之追加部分：㈠訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條載有明文。㈡原告於八十七年四月二十日起訴係以國家賠償法第二條第二項前段，以被告所屬公務員違法執行職務行使公權力，致原告受有財產上之損害，提起本訴，嗣後於八十七年十一月三十日以言詞追加國家賠償法第二條第二項後段之規定，以被告所屬公務員，並於八十七年十二月三十日具狀追加，被告雖不同意追加，惟被告已於訴訟進行中就被告是否怠於執行職務等事實答辯，足見原告訴之追加，無礙於被告之防禦與訴訟終結，合於前開規定，應予准許。三、減縮訴之聲明部分：㈠民事訴訟法第二百五十六條第二款規定之擴張或減縮應受判決事項之聲明，係其擴張或減縮僅生訴之聲明之變更或追加，而不生訴訟標的之變更或追加者而言（最高法院八十二年度台上字第一九０六號判決意旨參照）。㈡本件原告訴之聲明原為請求被告付原告如附件二之金額（本院卷㈠第十頁），嗣減縮訴之聲明請求被告應給付原告如附件一之金額，揆諸前開說明，原告減縮訴之聲明，應予准許。乙、實體方面：壹、兩造爭執要旨一、原告主張原告等十五人係被告行政轄區內汐止市「林肯大郡」第二區房屋及土地所有權人。八十六年八月十八日溫妮颱風過境，其所挾帶之雨水滲入地下，原告所有及居住所在之「林肯大郡」西北側邊坡岩盤，因地下水壓力作用而引發邊坡南北縱深五十公尺、東西長度約一百四十公尺之地層滑動，使擋土牆、格樑及地錨因無法支撐岩體下滑力量而瞬間坍塌，致混凝土牆體併同大量泥石，衝向坐落於坡腳處緊臨擋土牆之「林肯大郡」第二、三區房舍，撞斷該建物一、二樓樑柱，部分房舍瞬間傾倒，災情慘重，震驚全國。原告生平所蓄購置坐落前開地區之房屋，或因結構體破壞，或因基地持續滑動，均已無法居住，原告購置房屋所為之支出及屋內一切花費，亦化為烏有。系爭房屋經台灣省建築師公會參酌台灣省土木技師公會「汐止鎮林肯大郡災變調查與監測初步報告」鑑定結果，難逃拆除命運，而無回復原狀之可能。本件損害之發生，固另涉及「林肯大郡」業主之施工缺失，然被告所屬工務局及農業局人員於執行對「林肯大郡」自整地至建築施工完成期間所為勘查、審核包括雜項執照、雜項工程使用執照、建造執照、建築物使用執照等有關證照職務之公權力行使行為，未能依法審查或怠於執行法定職務而違法核發各該證照，亦難辭其咎。被告所屬承辦人員因涉有圖利罪嫌及違反公務員服務法情事，除經監察院以八十六年度糾字第一號、八十七年度劾字第七號及司法院公務員懲戒委員會以八十七年度鑑字第八六二四號議決書予以確認外，被告所屬農業局水土保持課技土練瑞麟及工務局使用管理課技士許信行，亦因審查「林肯大郡」第二區建造併雜項執照時，將不實之事項登載於公文書以圖利「林肯大郡」業主，而分別遭臺灣士林地方法院及臺灣高等法院為有罪之諭知（參臺灣士林地方法院八十六年度訴字第一一七三號、臺灣高等法院八十八年度上訴字第四四○號、九十年度上更一字第六六號刑事判決）。是被告於執行職務行使公權力時嚴重違法失職，肇致侵害請求權人等依憲法第十五條保障之財產權，兩者間並有相當因果關係存在，被告自應就所屬承辦人員之故意、過失行為，爰依國家賠償法第二條第二項之規定，提起本訴請求被告給付如訴之聲明。二、被告則以：㈠原告僅引用監察院八十六年度釋字第一號糾舉文、八十七年度劾字第七號彈劾文、司法院公務員懲戒委員會八十七年度鑑字第八六二四號議決書、台灣高等法院八十八年度上訴字第四四○號刑事判決，認定被告所屬公務員有違法執行職務或怠於執行職務云云，惟並未調取上開資料提示兩造辯論，逕為引用，難謂適法。㈡「建築法」、「山開辦法」、「建築師法」、「技師法」等有關規定，已明確揭諸「行政監督及技術簽證分立原則」，被告係依內政部頒訂之「建造執照審查表」規定之範疇審查，至於涉及相關專業技術責或其餘項目，依據建築法第第十四條、第十五條、二十六條、第三十四條第一項及第三項之規定意旨，應由建築師、土木技師及專業技師等簽證負責。且地質鑽探調查具相當專業技術層次，建管機關僅就其已否檢附報告及簽證部分予以檢視，至於報告內容是否真確無誤，非被告建築行政人員審核範圍，亦非其學養所及。㈢雜項工程於開工後，得辦理變更設計為法所明定，而是否勒令停工或僅處以罰鍰，乃法律賦予建築管理機關之裁量權限，被告辦理八十年雜項執照變更設計，於三月六日收文，於三月十八日核准，已較建築法第三十三條所規定之十日審查期間較長，而雜項工程併同於建築執照申請之案件，經水土保持主管單位農業局會審簽辦單表示水土保持計劃可行，而由建管機關併同申請，合於山開辦法第十八條第一項但書之規定，於法並無違誤。㈣本件依「汐止林肯大郡邊坡坍塌災變調查報告」、「汐止林肯大郡邊坡滑動災變原因鑑定報告」之結論可知，歸納基地調查部分、建築配置部分、設計部分、施工部分、管理維護部分，若「林肯大郡」之設計者及施工者善盡職責，按諸一般情形即不會發生該等損害。本件被告之發照行為與損害之發生，並無必然結合之可能，難認有相當因果關係存在。且被告所屬公務員許信行、練瑞麟所涉就廢弛職務釀災罪，業經台灣高等法院為無罪之諭知。㈤系爭房屋之耐用年數應以五十年計算，而折舊率應為0.0343，且系爭房屋座落之土地並未滅失亦未明文禁止建築，原告仍為該土地之合法所有權人並無任何損失。㈥部分原告請求包括裝璜、固定傢俱、鐵門、鐵窗、機車等損害在內之賠償，或否認各單據及證詞之真正、或固定裝璜等已附合於不動產，均不得請求。㈦原告業已接受「林肯大郡」建商數額不等之賠償，依民法第二百七十四條規定，原告就已受償部分應自請求中予以扣除等語置辯。貳、兩造不爭執之事實（參見九十二年七月十六日言詞辯論筆錄）一、原告等十五人係被告行政轄區內汐止市「林肯大郡」第二區房屋及土地所有權人，於八十六年八月十八日溫妮颱風過境，其所挾帶之雨水滲入地下，原告所有及居住所在之「林肯大郡」西北側邊坡岩盤，因地下水壓力作用而引發邊坡南北縱深五十公尺、東西長度約一百四十公尺之地層滑動，使擋土牆、格樑及地錨因無法支撐岩體下滑力量而瞬間坍塌，致混凝土牆體併同大量泥石，衝向坐落於坡腳處緊臨擋土牆之「林肯大郡」第二、三區房舍，撞斷該建物一、二樓樑柱，部分房舍瞬間傾倒。原告所購置坐落前開地區之房屋，或因結構體破壞，或因基地持續滑動，均已無法居住，並經台灣省建築師公會參酌台灣省土木技師公會「汐止鎮林肯大郡災變調查與監測初步報告」鑑定結果，須予以拆除，無回復原狀之可能。二、有關林肯大郡開發建築之審查、建築執照、使用執照、雜項執照，均屬於被告所屬公務員工務局及農業局之職權。三、高清智等二人於七十九年四月十二日，就系爭房屋所坐落之基地即坐落於台北縣汐止市（前為汐止鎮○○○段北港口小段一○○之一、一○○之二、一○二之一、一○二之二、一○六之七、三三四、三四五等地號七筆土地，向被告申請雜項執照，雜項執照工程申請範圍為挖方七五四七四．四五平方公尺，填方為七一二四九．七五平方公尺，經被告所屬工務局於七十九年四月十六日核准七十九汐建字第○一九號雜項執照，並於七十九年六月四日報備開工，然高清智等二人實際已變更設計內容，超挖為二五三八七一．二○立方公尺，填方為二四七一九．四五立方公尺，於八十四年三月六日（即完工前十四日）向被告所屬工務局申請變更設計，被告所屬工務局依建築法第八十七條之規定，以未經許可變更先行施工，處以罰鍰三千元後，於八十年三月十八日核准變更設計，高清智等人八十年三月二十日申請雜項使用執照經送審核後，於同年月二十八日核發係雜使字第○一九號雜項使用執照等情。被告所屬公務員練瑞麟、許信行等人，經監察院彈劾並移送司法院公務員懲戒委員會懲戒在案。四、林肯大郡實際竣工之第二區西北邊坡有一高達九公尺，長一百六十公尺，由第三區延伸至第二區之加地錨混擬土擋土牆，且該擋土牆之上方應有廣達一千五百公尺以上之加地錨格梁，與原始第二區之核准圖樣僅為高二公尺之植生護坡等情已有明顯不符，被告所屬農業局水土保持課技士練瑞麟仍於八十四年九月五日審核林肯大郡會簽之公文單上登載「經核現場與竣工圖及爰核准平面配置圖尚符」等文字，並由被告所屬工務局使用管理課技士許信行核發發給建築執照併雜項執照之使用執照等圖利犯行，被告練瑞麟、許信行二人經台灣高等法院判決觸犯圖利罪在案，另二人涉嫌廢弛職務釀災罪部分為無罪之諭知，此部份刑案部分尚未確定。五、又「林肯大郡」業主，包括生根建設開發股份有限公司、霖肯實業股份有限公司及林肯建設股份有限公司等，於系爭災變發生後，曾對包括原告在內之所有受害人，以戶為單位，撥付新台幣廿萬至四十萬元不等之金額。六、原告所有之房屋之使用年數為一點七五年。七、子○○、壬○○計算之房價應為九十一萬、一百一十六萬元。參、本件爭點（參見本院九十二年七月十六日、九十二年九月二十三日言詞辯論筆錄）一、被告機關所屬公務員是否有違法執行職務行使公權力，或怠於執行職務，致人民自由或權利受損之行為？二、被告所屬機關公務員執行公權力之行為與原告之損害間，有無相當因果關係？三、損害賠償範圍是否包括土地部分？又房屋部分應否折舊（含房屋折舊之計算方法）？四、其他裝潢等損害範圍如何？五、原告已受領部分和解金，應否扣除？肆、本院判斷：一、就被告機關所屬公務員是否有違法執行職務行使公權力，或怠於執行職務，致人民自由或權利受損之行為：㈠按公務員執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者，亦同，國家賠償法第二條第二項定有明文。是在人民遭受公權力之侵害，欲請求國家賠償者，應符合⑴須為公務員之行為（作為或不作為）⑵須為執行職務行使公權力之行為⑶行為具違法性⑷行為人具故意或過失⑸侵害人民之自由或權利⑹須違法行為與損害結果間有因果關係。至於公務員怠於執行職務部分，亦必須具備違法性，始構成國家賠償責任，換言之，公務員怠於執行職務應以其在法令上有積極作為之義務為前題。㈡再按法律規定之內容，非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定，對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依「國家賠償法」第二條第二項後段，向國家請求損害賠償，業經司法院大法官會議做成釋字第四六九號解釋在案。㈢前述「建築法」、「山坡地開發建築管理辦法」中有關建築證照之審查、核發、取締、執行等規定，係屬法定「危險防止或危險處理」之行政職務，用以增進國民生活之安全保障，故由法律規範保障目的以觀，其雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，其亦寓有保障建築物使用者之生命、身體及財產安全之意旨。前述行政職務顯然具有「第三者關聯性」，非僅屬賦與行政機關推行公共政策之權限而已。因此，被告機關所屬公務員依此規定，對可得特定之人即負有作為義務，其執行該職務與否，就可得特定之人而言，不能謂僅係反射利益是否受有影響而已。從而，不論原告曾否請求被告執行各該職務行為，如原告之權益，因被告機關所屬公務員怠於執行前揭各該職務而受有損害時，仍得依法請求國家賠償。再者，法規明定行政機關負有職務義務，惟同時賦予主管機關作為或不作為之裁量權限者，基於便宜原則，該管機關之公務員對決定是否執行及如何執行，固享有裁量之職權，然如經斟酌人民權益所受侵害之危險迫切程度、公務員對於損害之發生是否得預見、侵害之防止是否須仰賴公權力之行使始可達成目的，而非個人之努力可能避免等因素後，已致無可裁量之情事者，因裁量權已減縮至零，行政機關即負有為一定職務行為之義務，如仍怠於執行，即屬違法。此一見解不僅為行政法學者之通說，亦經臺灣高等法院臺中分院前審理台中市衛爾康西餐廳大火國家賠償乙案所採用，嗣為最高法院以九十二年度台上字第六九號裁定所肯認而確定在案。㈣再者，在行政機關依法有裁量權限之場合，如行政機關於作成裁量處分時，本有多數不同選擇，若因為特殊之事實關係致使行政機關除採取某種措施之外，別無其他選擇，稱為「裁量萎縮」或稱「裁量縮減至零」。而且，行政機關行使職權裁量時，仍需遵守法律優越原則，所作之個別判斷亦應避免違背平等原則、比例原則等一般法的規範，如裁量係基於法律條款之授權時，尤其不得違反授權之目的或超越授權之範圍，否則即構成「裁量逾越」（即超越授權範圍）或「裁量濫用」（即違反授權目的）。如行政機關依法有裁量權限，但因故意或過失而消極的不行使裁量權，也構成「裁量怠惰」。不論「裁量逾越」、「裁量濫用」或「裁量怠惰」，均構成行政機關之裁量瑕疵。前述行政機關對於裁量萎縮認知有誤，也應視為裁量瑕疵之一種。當裁量瑕疵已影響裁量處分之合法性時，法院自得介入審查其違法性（見吳庚著行政法之理論與實用，八十二年版，第一○七頁、第一○八頁）。此項法院得介入審查之見解，不僅我國如此（如前揭最高法院九十二年度台上字第六九號裁定），亦為德、日法院實務一致之做法（見日學者古崎慶長著國家賠償法第七八頁至第一○八頁，引自羅明通著國家賠償法上公權力概念之比較研究，八十四年版，第二七八頁至第二八七頁）。㈤本件被告機關所屬公務員對於「林肯大郡」建築執照之審查及發放等行為（作為或不作為），應認定有下列缺失： ⒈主管機關怠於隨時抽查致業主變更原核准內容而大肆超挖： ⑴按雜項工程在施工期間，主管建築機關應會同有關機關隨時抽查，發現有不合格或有害公共安、衛生、交通之虞者，應限期令其改善。必要時，得令其停工，俟該部分勘驗合格後，始得繼續施工。雜項工程施工中，發現地形、地質與實際工程設計不符時，起造人應會同承造人及監造人依法變更設計後，始得繼續施工。其有危害安全之虞者，主管建築機關得令其停工，並為緊急處理。「山開辦法」第廿一條第二項及第廿二條分別定有明文。 ⑵「林肯大郡」業主於七十九年四月十二日依「山開辦法」第廿五條規定，向被告申請為一般建築使用之開挖整地雜項執照，經被告於同年四月十六日核發七九汐雜字○一九號雜項執照，該核可之雜項執照工程包括挖方七萬五千四百七十四立方公尺。惟「林肯大郡」業主於七十九年六月四日報准開工後，非但未依原核准範圍施工，亦未依法申請變更設計，即大肆超挖，實際挖除土方計廿五萬三千八百七十一立方公尺（為原核准挖方的三．五倍），將現場整為二大平台，以利日後興建集中式住宅之用。期間，被告所屬機關公務員未依「山開辦法」第廿一條第二項規定對工程之施作進行抽查，以致未能發現「林肯大郡」業主實際施工情形與原核准工程內容不符及超挖後對山坡地邊坡穩定性必然產生重大影響有危害安全之虞，而限期令業主改善或停工，致現場西北側岩盤裸露，坡度過徒，造成日後原告所有房地座落之「林肯大郡」第二區邊坡不穩（此部份詳細過程另參見台灣高等法院九十年度上更一字第六六號刑事判決事實欄所載，見本院卷㈣第九四頁反面至九五頁）。 ⒉雜照變更設計未依法勒令停工又怠於確實會勘審核有無危害安全： ⑴按起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照「建築法」申請辦理。違反者應處起造人或承造人或監造人三千銀元以下罰鍰，並勒令補辦手續；『必要時，並得勒令停工』。再者，建築物非經申請主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造。擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續，必要時得強制拆除其建築物。建築物工程完竣後，主管機關應派員查驗，其主要結構、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖相符者，發給使用執照；不相符者，一次通知起造人、承造人、監造人修改後，再報請查驗，建築法第廿五條第一項、第卅九條、第七十條第一項、第八十六條第一款及第八十七條分別定有明文。 ⑵是否屬於此處所謂「必要時」之不確定法律概念，固屬於主管機關應予判斷者，而「並得勒令停工」則屬於行政裁量中的決策裁量，但當「必要」之情形十分明顯，不勒令停工將導致公共安全上之危險時，則主管之行政機關之裁量將產生前述「裁量萎縮」之情形，行政機關在此時將別無選擇必須勒令停工。若行政機關對於裁量萎縮認知有誤，亦應視為裁量瑕疵之一種，構成違法。 ⑶本件雜項工程，實際挖方為原核准挖方之三點五倍，即係重大變更原核准工程之主要內容，申請人竟擅自超挖後，直至八十年三月六日雜項工程已近完工（按本件雜項工程，業主於完工後在八十年三月廿日向被告申請雜項工程使用執照），始向被告申請雜項工程之變更設計（原證廿九、卅；附件五十三），被告農業局承辦人員於審核該雜項工程之變更設計時，就該重大變更未先依「山開辦法」相關規定勒令停工，復未考量此項重大變更對環境、地形及水土保持是否有重大影響而有危害安全之虞，即逕行簽註「經核尚屬可行」准許業主變更設計，顯然即有前述「裁量怠惰」之瑕疵。工務局承辦人員就此重大變更核可內容之施工行為，非但未依「建築法」第八十七條後段規定予以勒令停工，反以未依經許可變更先行施工為由，僅依該條前段規定處以三千銀元罰鍰後，即於八十年三月十八日核准補辦變更設計手續，嗣更迅速於十天後之三月廿八日，核准發給八○汐雜使字第○一九號雜項工程使用執照，顯然有違法之處。 ⒊不應雜項執照併建造執照核准： ⑴按「山坡地開發建築，應先從事整地、設置水土保持設施及必要之公共工程等，其需挖填土石方或其他雜項工作物者，應先申領雜項執照。但建築農舍及其他經直轄市、縣（市）政府認定無礙水土保持或雜項工程必須與建築物一併施工者，其雜項執照得併同於建造執照中申請之。」、「山坡地應於雜項工程完工查驗合格後，領得雜項工程使用執照，始得申請建造執照。」、「申請建造執照應檢附建築法第三十條規定之文件圖說及雜項工程使用執照。但依第十八條第一項但書規定雜項執照併同於建造執照中申請者，免檢附雜項工程使用執照」，山開辦法第十八條第一項及第廿四條第一項、第二項分別定有明文。是於山坡地挖填土石方以及施設擋土牆、格樑、地錨等整地、護坡工程，應依「建築法」之規定申領雜項執照，並無疑義，且其程序應先於建築物之申領建造執照。 ⑵查「林肯大郡」業主於八十二年申請包括原告房屋所在之「林肯大郡」第二區在內之建造執照時，因原來八十年雜項工程完工時之地貌已有部分遭回填之棄土改變，而有必要再進行挖填土石方與增設擋土牆等雜項工程，乃併案辦理此等工程之雜項執照。其雜項工程實際施作項目包含大規模挖填土石方、修造大型擋土牆及整地工程等，均重大影響原有之水土保持設施，實為山坡地重大開發利用行為。 ⑶何況，「林肯大郡」係集合式大型住宅，並非農舍，且本件係山坡地重大開發利用行為，對水土保持顯有重大影響，既非「無礙水土保持」，且非「雜項工程必須與建築物一併施工者」，應無山開辦法第十八條第一項但書適用，但被告建管機關人員竟準將雜項執照及建築執照併同核准，其顯有「裁量濫用」之裁量瑕疵，顯有違法。 ⑷被告所屬機關公務員未就本件雜項工程是否無妨礙水土保持實際進行查認，且在本件雜項工程並非必需與建築物一併施工之情形下，竟未依「山開辦法」第廿四條規定要求「林肯大郡」業主先單獨申請雜項執照，反逕依同法第十八條第一項但書規定，准將雜項執照併同於建造執照中申請，使主管建築與目的事業機關喪失「依申請開發山坡地雜項執照及申報施工計劃書圖文件須知」（附件五十二）所定內容，單獨審查第三區建照中所併同申請雜項工程、其動工情形及完工查驗等機會，致「林肯大郡」業主得以在未調查地質之情況下，剷除「林肯大郡」第三區與第二區西北側邊坡之坡腳，興建本件坍塌之超大型擋土牆。 ⒋現場勘查未發覺地質鑽探不實而核發建照： ⑴依「建築技術規則建築構造編」第六十四條規定，五層以上建築物或供公眾使用建築物，均須由登記有案之鑽探業，應用地基探鑽方法調查。又同編第六十五條規定，地基鑽探孔應均勻分佈於基地內，每六百平方公尺鑽一孔，但每一基地至少二孔。如基地面積超過五千平方公尺時，當地主管建築機關得視實際情形規定孔數。 ⑵本件依台北市大地工程技師公會與中華民國土木技師公會全國聯合會提出之汐止林肯大郡邊坡坍塌災變調查報告結論指出：「林肯大郡」業主於八十二年五月六日為申請建造執照所檢附之「地基鑽探與土壤試驗報告書」，係以「林肯大郡」一至六區全部土地面積五萬零八百八十二平方公尺為範圍進行地質鑽探調查（惟實際上並未執行鑽探工作），全部基地僅施鑽九孔，平均每五千六百五十三點五五平方公尺僅施鑽一孔。按原告所有房地坐落之二區為面積一公頃左右不同區位之基地，如就前開規定個別檢討，該區基地範圍內至少應鑽十六孔，可見「地基鑽探與土壤試驗報告書」所載之鑽探孔數明顯不足，且報告範圍與建照之基地範圍、地號亦有不符。被告工務局人員於審核建造執照時，就此明顯不符之情事竟未退件要求補正，即於八十二年五月廿八日對第二區基地核准發給八二汐建字第九六一號建造執照，其執行職務顯然違法。 ⑶被告雖辯稱本件所涉被告機關核發相關執照事宜，係依法採行行政監督及技術簽證分立原則辦理，並無違失云云。惟查，所謂「行政與技術分立原則」，其目的乃在提高行政服務效率及建築設計品質，以加速相關建築執照審核時效，而非在減輕或免除主管機關之責任，此觀諸內政部於「林肯大郡」災變發生前即已訂定之「建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點」（下稱「作業要點」）自明。該作業要點除將「建築法」第卅四條規定之審查項目及其餘簽證項目予以劃分外，更於第五點及第七點著有主管建築機關應視實際需要，依一定比例，適時對建築師或建築師及專業工業技師之簽證項目進行抽查，若建築師或專業工業技師簽證項目經抽查有違反建築師法或技師法規定者，主管機關尚有依「建築師法」或「技師法」有關規定移送懲戒之權力及義務等規定，類似見解亦經內政部八十四年三月卅日以（八四）台內營字第八四七二三八○號函釋在案，顯見被告就建築師及專業工業技師之簽證項目，仍有實質審查義務，並非僅為形式審查。 ⑷被告雖又稱原告提出之「作業要點」係九十年修正版，於本件並不適用云云。然查，該「作業要點」係承續八十五年十二月廿七日內政部發布之「建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業試辦要點」（附件五十四；下稱「試辦要點」）而來。期間雖歷經多次修正，然自「試辦要點」發布施行以來，有關主管機關對於簽證項目之抽查及將建築師、專業工業技師移送懲戒之權力及義務，並無任何變更（附件五十五）。由上顯見「建築法」第卅四條之規定，並非限制主管機關審查範圍之規定，被告更無藉詞「行政與技術分立」推諉卸責之理。 ⑸「林肯大郡」係山坡地開發建築案件，在建築安全上，地質鑽探調查理應特別予以重視注意，以憑作為是否准予建築，並供設計者之參考、建議，而實施地質調查所需之鑽探孔數若干，法令已有明確規定，無待專業者之計算與判斷即可得知。本件地質鑽探孔數顯然不足法定最少孔數，縱被告對地質鑽探報告僅作形式上之審查，稍加注意亦不難查覺，並可在「綜合審查」欄內核簽而促申請人補正。被告所屬機關公務員於審核建造執照時，竟連此基本之應鑽孔數皆未加查核以要求改正，過失確實明顯。 ⒌完工查驗不確實，未詳對實地與圖面卻發給使用執照： ⑴按起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照「建築法」申請辦理。違反者應處起造人或承造人或監造人三千銀元以下罰鍰，並勒令補辦手續；必要時，並得勒令停工。再者，建築物非經申請主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造。擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續，必要時得強制拆除其建築物。建築物工程完竣後，主管機關應派員查驗，其主要結構、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖相符者，發給使用執照；不相符者，一次通知起造人、承造人、監造人修改後，再報請查驗，「建築法」第廿五條第一項、第卅九條、第七十條第一項、第八十六條第一款及第八十七條分別定有明文。 ⑵查八十四年八月間，「林肯大郡」業主向被告請領「林肯大郡」第二區建造併雜項使用執照，被告所屬農業局水土保持課技士練瑞麟及工務局使用管理課技士許信行分別於同年九月五日及十一月七日至該區現場勘查時，雖已發現「林肯大郡」業主所施作之工程在外觀上有與原核准圖樣明顯不符之格樑及擋土牆竣工實物（按第二區西北側邊坡原核准圖並無擋土牆之設置，僅有高二公尺之植生護坡，現場完工之實物卻為高九公尺以上，長一百六十公尺，由第三區延伸至第二區之加地錨混凝土擋土牆，且該擋土牆上方則為原核准設計圖所無，面積廣達一千五百平方公尺以上之加地錨格樑。），惟各該人員不但未依前開規定對業主處以罰鍰、強制拆除、勒令補辦變更設計手續或勒令停工，亦未依「台北縣政府工務局建造執照申請有關特殊結構委託審理原則」之規定（有安全顧慮之建築物及高度超過九公尺之邊坡擋土牆結構物，經工務局認有必要者，得委託有關專業機關審查）對高達九公尺以上之擋土牆部分送由專業機關審核，反由練瑞麟於八十四年九月五日在其職掌之第二區會簽單公文書上登載「經核現場與竣工圖及原核准平面配置圖尚符」等不實事項，進而由許信行於同年十一月十日發給建造併雜項使用執照，其核發程序明顯違法。前述「不應雜項執照併建造執照核准」、「現場勘查未發覺地質鑽探不實而核發建照」、「完工查驗不確實，未詳對實地與圖面卻發給使用執照」三項，性質上屬於國家賠償法第二條第二項前段「作為」之缺失，而「主管機關怠於隨時抽查致大肆超挖」、「雜照變更設計未依法勒令停工又怠於確實會勘審核有無危害安全」二項，則屬於同法第二條第二項後段「不作為」之缺失。㈥就被告機關所屬公務員是否有故意或過失而言： ⒈按國家執行職務行使公權力，基於依法行政原則，須以依從法規為前提，本負有應維持公權力行使之合法性及正當性之責任與義務。又公務員應忠心努力，依法律命令所定執行其職務，「公務員服務法」第一條定有明文。且行政本具有積極主動處理公共事務，形成社會生活，從而實現國家目的之功能，對於公共事務之處理，主管機關之人力、預算如不足以因應法定職務所需，係屬機關內部如何逐步調度、編列之問題，不能據為對外主張免責之事由。基此，應認公務員如有違背其職務義務之行為存在，即可推定其具有故意過失。故主張成立國家賠償責任之人，祇須證明公務員有違背其職務義務之行為而造成其損害即可，國家機關必須提出其所屬公務員違背職務義務之行為有不可歸責事由之證明，始可免責。 ⒉又違反保護他人之法律者，推定其有過失，民法第一百八十四條第二項亦定有明文。本件被告機關所屬公務員違反職務義務之法令，其法規目的具有保護面臨具體傷害之特定或可得特定之人，生命、身體、健康之利益，已如前述，即屬保護他人之法律，被告機關所屬公務員違反之，應推定有過失。本件被告機關所屬公務員於審查本件「林肯大郡」開發建築乙案，既在監督、審查、核發證照等執行職務行使公權力之行為有違反相關法令，認定要件事實時未盡調查義務，以及誤認事實等作為或不作為之過失存在，業如前述，被告復無法舉證證明其所屬公務員並無過失，則依前揭說明，自不能免其國家賠償責任。二、就被告所屬機關公務員執行公權力之行為與原告之損害間，有無相當因果關係而言：㈠按因公務員行為所生之國家賠償責任，須損害之發生與公務員違法執行職務之行為間具有因果關係。茲所稱之因果關係，依實務通說之見解，係指相當因果關係而言。而所謂有相當因果關係，係指有此項違法行為，依客觀觀察，通常即會發生此損害；如無此項違法行為，通常即不生此損害者而言。損害與違法執行職務之行為間祇須具有相當因果關係則為已足，不以該違法執行職務之行為係發生損害之唯一原因為必要，縱另有其他原因（如第三人之加害或被害人自身之非行等）併生損害，亦無礙於相當因果關係之成立，此純係共同不法行為或過失相抵之問題。㈡次按相當因果關係係由「條件關係」及「相當性」所構成，故在適用上應區○○ ○○段：第一階段是審究其條件上的因果關係；如為肯定，再於第二個階段認定其條件的相當性。而相當因果關係上的「條件關係」，原則上應由被害人負舉證責任。至於「相當性」的舉證責任，德國通說認為既採客觀認定標準，應歸由加害人負擔。㈢本件依台北市大地工程技師公會與中華民國土木技師公會全國聯合會提出之汐止林肯大郡邊坡坍塌災變調查報告結論指出：「一、邊坡坍塌破壞機制：本坍塌區之地質，係砂頁岩互層之地層，邊坡破壞模式，係為一沿頁面下滑順向平面滑動破壞，由於邊坡之岩層有若干垂直節理存在，豪雨時大量雨水沿垂直節理之張力裂縫滲入，蓄在擋土牆ＲＣ面版後方，及頁岩之層面間，且頁岩遇水後強度會有明顯降低的特性，故豪雨時，一方面水壓力造成下滑之推力增加，一方面頁岩之抗滑力又明顯降低，當下滑力大於抗滑力時，即造成邊坡之全面坍塌之原因。」「二、造成邊坡坍塌之原因，歸納如下： ⑴基地調查部分：①本基地面積為五點○八八二公頃，林肯建設委由安和公司執行基地鑽探調查，基地內共計施鑽九孔。而依建住技術規則規定，地基鑽探孔應均勻分布於基地內，每六百平方公尺鑽一孔，如基地面積超過五千平方公尺時，當地主管建築機關得視實際情形規定孔數。就本基地而言，孔數明顯不足。同時，鑽探報告內並無任何有關第質地層特性即強度參數等觀資料，供作設計者參考採用。②現場鑽探日期為八十一年十二月二十五日至八十二年一月一日，現場作業時僅為八天，而依安和公司所述之作業方法，實無法於該作業時間內完成，研判該鑽探報告可能存在全部或局部鑽孔，未實際施作之情事。且其鑽探報告所載之內容經與現地實際狀況比對，除孔位標示位置與現地明顯不符外，亦有明顯錯誤（現地地層為砂頁互層，鑽探報告全部描述為砂岩層）。 ⑵建築配置部分：建築配置未妥適考量地形及地質因素，致建物配置於順向坡之坡趾位置，且形成大規模挖除坡腳（開挖高度達八至十一公尺）之不利工程條件，埋下邊坡不穩定之因子。 ⑶設計部分：①誤判地層及地下水文條件，未適當考量水壓力之作用。②地層強度參數選取未盡妥適，致有設計安全標準不足之虞。 ⑷施工部分：①現場實際完成格樑部分之地錨數量較設計數量為少。②施工品質與合約所附之相關施工規範之規定不符。③實際完成具有抗滑錨碇之地錨數量，與外觀之錨頭數恐有不符之疑。 ⑸管理維護部分：擋土牆格樑及地錨系統不足以供足夠之抵抗，早有徵兆，業主與設計者，未能即時檢討，並採取有效之補救措施。㈣又依台灣士林地方法院檢察署委託台灣科技大學營建工程系完成之「汐止林肯大郡邊坡滑動災變原因鑑定報告」所得結論亦謂：「本件災變之發生主要為砂頁岩互層之順向坡地形，坡腳遭開挖，加上擋土護坡設計及地錨施工有缺失，乃至於在溫妮颱風帶來大量雨水入滲後之地下水壓力作用下，擋土牆及地錨無法支撐岩體下滑力量而產生順向坡滑動。」。㈤惟上述台北市大地工程技師公會與中華民國土木技師公會全國聯合會提出之鑑定報告結論亦指出「本調查研究僅就邊坡坍塌原因進行技術探討，有關行政缺失之檢討，則不在本調查報告之研究範圍。」另外，台灣科技大學營建工程系之鑑定報告也說明鑑定內容僅限於「林肯大郡住宅倒塌與邊坡及擋土牆滑落之原因」、「擋土牆及地錨之設計施工是否有缺失」二項而已，並未涉及建築主管之責任及缺失問題，此觀之該兩報告之緣由、結論及鑑定內容自明（附件五十六、五十七、五十八）。被告列舉前開報告結論，辯稱本件災變均屬業主與設計者未能即時檢討並採取有效之補求措施所致，與被告所屬機關公務員行政疏失無關云云，顯有誤會。㈥由前述二份鑑定報告可知，發生本件災害之各種因素中，未確實執行相關之地質及鑽探調查，以及發生災害之大型順向坡及其完全自由端（坡腳挖除），乃人為整地與基礎開挖所造成，此二項最為重要。因此，被告機關所屬公務員之前述不法行為中，「不應雜項執照併建造執照核准」一項，雖與損害結果之發生無相當因果關係。但「現場勘查未發覺地質鑽探不實而核發建照」一項，則是造成未確實執行相關之地質及鑽探調查之直接原因。如果相關人員在現場勘查實能發覺地質鑽探不實，而不發給建造執照或令其重做鑽探，則災害必不會發生，故與損害之發生應認為有相當因果關係。此外，「主管機關怠於隨時抽查致大肆超挖」、「雜照變更設計未依法勒令停工又怠於確實會勘審核有無危害安全」、「完工查驗不確實，未詳對實地與圖面卻發給使用執照」三項，則與建商長期大肆超挖、不當人為整地與基礎開挖，以致於造成大型順向坡及其完全自由端，有密切關係。由於被告所屬機關公務員未能隨時抽查遏止建商大肆開挖，亦未能於雜項變更設計時先勒令停工，確實審核，更未能於完工查驗實發覺實地與圖面不符而拒發使用執照，致令水土保持工程不符法令要求，建築物蓋在順向坡下方且形成完全自由端，造成潛在危險區域，終至發生災變。因此，上述被告所屬機關公務員之作為與不作為過失，與業主設計施工不當二者，為本件損害發生之共同原因，均與損害之發生有相當因果關係。㈦被告違法核發相關證照行為所應負之賠償責任，除不因「林肯大郡」開發人、起造人、設計人、監造人，或承造人亦有故意過失存在而受影響外，被告與各賠償義務人對原告等人所負之責任，乃屬合併存在之「不真正連帶債務」。亦即「林肯大郡」開發人、起造人、設計人、監造人，或承造人因設計施工不當與被告未依法令其停工、補正而准予核發相關建築證照兩行為對原告之損害而言，係基於不同發生原因之侵權行為所肇致。既屬「不真正連帶債務」，原告自得對「林肯大郡」之開發人、起造人、設計人、監造人、承造人，抑或被告之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，絕無因他人對損害之發生亦有故意過失，被告即可不負賠償責任之理。三、就損害賠償範圍是否包括土地部分，及房屋部分應否折舊而言：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，又當事人已證明受有損害而不能證明其數額有重大因難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第二百七十七條、第二百二十二條第二項分別定有明文。㈡就土地部分： ⒈按山坡地有地質結構不良、地層破碎、活動斷層或順向坡有滑動之虞者，不得開發建築，早於七十九年二月十四日即經明定於「山開辦法」第五條。該條第二項固規定認定標準應由內政部於「建築技術規則」中予以規定，然在「建築技術規則」尚乏規定之情形下，主管機關對有滑動之虞之順向坡山坡地應一律不得開發建築，方符法律解釋之精神。因此，內政部依本條規定就「建築技術規則建築設計施工編」於八十六年十二月廿六日增訂第二百六十二條，係限縮「山開辦法」第五條規定之適用範圍，而放寬順向坡山坡地之開發建築。亦即對於「順向坡傾角不大於廿度，且無自由端基地面非在最低潛在滑重面外側地區」之山坡地，排除適用「山開辦法」第五條規定，仍得開發建築。被告就原告所有土地之不得開發建築乙節以「建築技術規則中有關山坡地建築相關規定，係內政部於本件災變後即八十六年十二月廿六日始『增訂』」為由，辯稱：「（原告所有土地）縱因嗣後『法令變更』而無法開發建築，亦顯與原告主張之『損害事實』無關」，顯係對法令規定有所誤解。 ⒉再者，建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造。至於山坡地之開發建築，更應向直轄市、縣（市）主管建築機關依開發許可、雜項執照、建造執照之順序申請辦理。「建築法」第廿五條第一項及「山開辦法」第四條第一項分別定有明文。職是，縱使被告未對系爭土地明文禁止建築，惟仍須經被告之審查許可並發給執照後，方可於系爭土地上建造建築物。 ⒊查系爭土地其地質屬性乃砂頁岩互層，其表層砂岩相當風化且節理發達，係上下兩層頁岩相當平滑之標準順向坡地形，發生邊坡坍塌災害之區域位於全區之西北角稜線南側邊坡，坡向約呈東西走向，向南傾斜約卅度，與破壞之層面傾角走向幾乎完全一致，為一典型之順向坡地形，業如前述，而山坡地有地質結構不良、地層破碎、活動斷層或順向坡有滑動之虞者，不得開發建築，除於本件災變發生前之七十九年二月十四日即明定於「山開辦法」第五條外，目前「建築技術規則建築設計施工編」第二百六十二條第一項第二款更明確規定：地質結構不良、地層破碎或順向坡有滑動之虞者，不開發建築。因此，除非被告違反前揭規定，仍然許可系爭土地之開發並發給雜項、建造等執照，否則，縱使系爭土地無禁止開發之明文，仍無於系爭土地開發建築之可能。 ⒋按因山崩、地陷、流失、沙壓等環境限制及技術上無法使用之土地，或在墾荒過程中之土地，地價稅或田賦全免，「土地稅減免規則」第十二條定有明文。今原告所有之系爭土地遭此災變，經臺北縣稅捐稽徵處財產稅課派員至現場勘查後，認為系爭土地已無法使用，而依前開規定於八十六年九月十五日函知原告等人自八十六年起，免徵地價稅在案，由此足徵，系爭土地已屬於無法使用之土地。原告等對系爭土地使用權能之喪失，縱仍為土地（持分）之所有權人，亦僅係虛有其名，而不具任何價值及意義。 ⒌本件土地既已不適於再作為興建房屋之用，其土地利用價值已大大降低，且原告等人係分別持有土地所有權十萬分之三五○至七七○不等，亦無法單獨就其所有土地為利用或管理、收益，顯然已無交易價值。本院參酌土地非固定資產耐用年數表所列項目，及土地具有稀少性、不移性及不可替代性，在可供正常使用之情況下，土地之價值均因時間之經過而漸次遞增，且社會大眾多以不動產作為保值及投資之工具等因素，認原告等就土地部分別以買賣價金請求賠償如附件六十一，於法並無不當。㈡房屋折舊部分： ⒈被告對原告為系爭房屋之所有權人、各該房屋應予拆除、及已使用年數等項固無爭執，惟對系爭房屋之耐用年數及折舊計算方式則有不同意見。 ⒉按系爭房屋既因本件災變之發生而為應予以拆除認定，則自災變發生之際，系爭房屋在實際上即屬全部毀損滅失，毫無使用及交易價值存在。系爭房屋既已全部毀損滅失，自不再發生繼續折舊之問題，縱嗣後相關法令就固定資產耐用年數之規定有所變動，亦與系爭房屋無涉。查系爭房屋屬於RC（按即鋼筋混凝土）結構，依毀損當時施行之固定資產耐用年數表規定，其耐用年數為五十五年，原告業已提出使用執照、行政院七十九年一月十二日修正頒布之固定資產耐用年數表在卷可稽。被告所舉被證十之固定資產耐用年數表，乃本件損害發生後之八十六年十二月卅日始行修正頒布，於本件並無適用餘地。 ⒊再者，有關固定資產之折舊方法固有「平均法」、「定率遞減法」、「工作時間法」等準則以供採用，惟各該計算方法之採用及變換，應於每年預估本年度所得額時，申報該管稽徵機關核准，其未經申請者，則視為採用平均法，此觀之「所得稅法」第五十一條第一項及第四十四條第三項規定自明（附件五十九）。顯見有關固定資產之折舊，原則上係以「平均法」為計算準則。更何況，房屋價值之估算，除折舊外，亦需考慮市場因素，在供需不一致情形下，經由資產重估，房屋價值亦可能不降反昇，此為房屋與其他消耗性固定資產不同之處。因此，本院斟酌前述因素，及考量「平均法」之折舊率低於「定率遞減法」，故認原告所主張之「平均法」為可採。 ⒋此外，「折舊率」與「折舊」乃兩個不同之概念；「折舊率」係依標的耐用年限之不同而計算得出之數據，其中之計算參數，並不包含實際使用年數在內，必將標的之實際使用年數乘以折舊率及標的價額所得出之結果，方為「折舊」，此觀之固定資產折舊表亦明。查，系爭房屋之耐用年數為五十五年，其「折舊率」應為1/55（即0.018），以該折舊率乘上實際使用年數（1.75年）及房價即為「折舊」。被告將系爭房屋之實際使用年數併入計算折舊率，容有誤會。 ⒌又原告購買本件房屋時間雖有不一，或為八十二年，或為八十六年，惟所得稅法第四十四條第一項規定，商品之估價原則上以「成本」為準，而非以「時價」為準；同法第五十條也規定「建築物裝修附屬設備及船舶、機械工具、器具等固定資產之估價，以自其『實際成本』中按期扣除折舊之價格為標準」，而所謂「實際成本」，依照同法第四十五條第一項規定，是指「凡資產之出價取得，指取得價格，包括取得之代價，及因取得並為適用營業上使用而支付之一切必需費用」而言。因此，參照前述規定，在計算本件原告所有房屋折舊時，自應依照各人取得房屋之實際成本（即買賣價格）加以計算，而非一律以八十六年間之「市價」計算，始為合理。 ⒍綜前所述，系爭房屋依其買賣價金、耐用年數五十五年、已使用年數一．七五年，以平均法計算折舊後，被告就房屋部分仍應賠償原告如附件六十所示金額。茲以原告己○○為例說明計算方式如左：耐用年數 = 五十五年折舊率 = 一／耐用年數 = 千分之十八(1/55 = 0.018) 折舊=房屋價額Ｘ折舊率= 1,170,000 X 0.018 = 36,855 折舊後之房價=房屋價額─折舊= 1,170,000 - 36,855 = 1,133,145 故原告己○○就房屋部分縱扣除折舊後，仍有一百十三萬三千一百四十五元之損害存在。其餘請求詳如附件六十所示。四、就其他裝潢等損害範圍如何而言：原告雖主張除購買房地產之價金外，部分原告受有包括裝潢、傢俱等生活必須用品之毀損，並提出有關單據，及證人簡文雄、吳文榮、馬國裕、柳清霖、蕭火塗等五人為證。惟查：㈠原告己○○等九人之房屋，係地基受損，尚未拆除等情，業經原告於起訴狀所自認，並有現場照片附卷可稽（參附件四十八）。而林肯大郡事變發生後，警方至現場時只管制閒雜人進出，並未包括受災戶一節，業經台灣高等法院認定屬實（參見台灣高等法院八十九年度重訴字第一○一號，見本院卷㈣第二三五頁），故原告等單據所列可移動性動產如矮櫃、櫥櫃、書櫃、燈具、冷氣機、淨水器、除濕機、熱水器等器具，原告尚可即時取出使用。另單據所列機車一輛部分，是否業經滅失，也無證據證明。原告既未證明前述物品確已因本次災變而受損致不堪使用，實無從令被告負賠償之責。㈡原告主張其餘有關油漆、鐵窗、鐵門、雨棚、木工、裝潢費用、磁磚、固定家具、室內設計壁櫥等等損害項目，縱屬實在，經核均已附合於房屋之一部分，應不得再向被告求償。㈢原告單據所列有關清潔費、工程管理費、工資等，非屬現存之財產，且與損害賠償責任無因果關係，依法自不得請求。㈣原告單據所列園藝、樹木等項，亦均已附合而為土地之一部份，亦不得求償。㈤從而，原告此部份請求，均無從准許。五、就原告已受領部分和解金，應否扣除而言：㈠本件「林肯大郡」建商，包括生根建設開發股份有限公司、霖肯實業股份有限公司及林肯建設股份有限公司，於系爭災變發生後，雖曾對包括原告在內之災戶以戶為單位，撥付廿萬至四十萬元不等之金額，惟該金額之發給名目，分別為「安家費」及與建商「和解款或賠償金之扣除款」，此有林肯建設股份有限公司八十六年八月十八日出具之災難處置說明，及林肯建商負責人戊○○八十八年九月六日庭呈之切結書可證。㈡就「安家費」觀之，各該款項乃建商依其單方認定，分別撥付每戶。惟該筆款項性質上，因非賠償金，故其給付並無消滅建商損害賠償債務之可言，被告自不得援引民法第二七四條規定，免除責任。㈢就「和解款或賠償金之扣除款」而言，依原證廿五之切結書可知，被告代「林肯大郡」建商，撥付以每戶廿萬元計算之該筆款項，係以「林肯建設或其關係企業或其相關人員給付和解金」或「法院對林肯建設或其關係企業或其相關人員給付賠償金之判決確定」為扣還之條件，即當原告與林肯建設或其關係企業或其相關人員，就系爭事件達成和解並給付和解金，或法院就原告與林肯建設或其關係企業或其相關人員間，因本事件之損害賠償訴訟作成確定判決時，該筆款項，即轉為和解金或賠償金之性質，並自和解總額或賠償總額中扣還。今原告既未與建商達成任何形式之和解，復尚無損害賠償訴訟之提起，因此除了該筆款項之性質究為何屬，尚未確定外，該切結書所載之條件更未成就，均不生消滅林肯建商債務之效果，亦無進而審酌被告得否依法同免責任之必要。伍、綜據上述，本件原告依國家賠償法第二條第二項之規定，訴請被告給付如附表「被告應給付金額」欄所示之金額（即依各原告買賣土地金額加計折舊後房屋金額），及自被告受請求之翌日即被告收受原告聲請賠償書次日之八十七年一月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；其餘超過部分之請求，則無理由，應予駁回。陸、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，於判決結果並無影響，均毋庸再予審酌。又刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，且民事法院得依自由心證，以刑事判決認定之事實為民事判決之基礎，而被告就「高清智等二人實際已變更設計內容，超挖為二五三八七一．二○立方公尺，填方為二四七一九．四五立方公尺，於八十四年三月六日（即完工前十四日）向被告所屬工務局申請變更設計，被告所屬工務局依建築法第八十七條之規定，以未經許可變更先行施工，處以罰鍰三千元後，於八十年三月十八日核准變更設計」、「林肯大郡實際竣工之第二區西北邊坡有一高達九公尺，長一百六十公尺，由第三區延伸至第二區之加地錨混擬土擋土牆，且該擋土牆之上方應有廣達一千五百公尺以上之加地錨格梁，與原始第二區之核准圖樣僅為高二公尺之植生護坡等情已有明顯不符，被告所屬農業局水土保持課技士練瑞麟仍於八十四年九月五日審核林肯大郡會簽之公文單上登載『經核現場與竣工圖及爰核准平面配置圖尚符』等文字，並由被告所屬工務局使用管理課技士許信行核發發給建築執照併雜項執照之使用執照」等事實，已不爭執，故本院認無再調閱刑事卷證之必要，附此敘明。柒、假執行之宣告：本判決原告勝訴部分，原、被告均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行宣告，爰分別酌定相當擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請，亦失所附麗，應予駁回。捌、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　十　　　月　　二十七　　日台灣板橋地方法院民事第三庭 ~B法官　徐玉玲右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　十　　　月　　二十七　　日 ~B法院書記官　朱家惠附表： ┌─────┬──────────────┬────────────┐ │ 姓名 │ 被告應給付金額 │ 原告供擔保金額 │ │ │ （即被告反擔保金額） │ │ ├─────┼──────────────┼────────────┤ │己○○ │肆佰壹拾壹萬叁仟壹佰肆拾伍元│壹佰叁拾柒萬壹仟元 │ ├─────┼──────────────┼────────────┤ │癸○○ │叁佰壹拾壹萬貳仟貳佰捌拾元 │壹佰零叁萬柒仟元 │ ├─────┼──────────────┼────────────┤ │辰○○ │叁佰捌拾肆萬伍仟陸佰陸拾伍元│壹佰貳拾捌萬壹仟元 │ ├─────┼──────────────┼────────────┤ │申○○ │肆佰貳拾壹萬貳仟伍佰壹拾伍元│壹佰肆拾萬零肆仟元 │ ├─────┼──────────────┼────────────┤ │壬○○ │叁佰肆拾陸萬叁仟肆佰陸拾元 │壹佰壹拾伍萬肆仟元 │ ├─────┼──────────────┼────────────┤ │乙○○ │叁佰壹拾叁萬壹仟玖佰陸拾伍元│壹佰零肆萬叁仟元 │ ├─────┼──────────────┼────────────┤ │丁○○ │叁佰玖拾捌萬肆仟肆佰零伍元 │壹佰叁拾貳萬捌仟元 │ ├─────┼──────────────┼────────────┤ │午○○ │叁佰壹拾玖萬壹仟叁佰叁拾伍元│壹佰零陸萬叁仟元 │ ├─────┼──────────────┼────────────┤ │未○○ │肆佰壹拾萬零叁仟肆佰陸拾元 │壹佰叁拾陸萬柒仟元 │ ├─────┼──────────────┼────────────┤ │子○○ │叁佰萬零壹仟叁佰叁拾伍元 │壹佰萬元 │ ├─────┼──────────────┼────────────┤ │辛○○ │肆佰壹拾伍萬貳仟捌佰叁拾元 │壹佰叁拾捌萬肆仟元 │ ├─────┼──────────────┼────────────┤ │巳○○○ │陸佰伍拾柒萬壹仟零玖拾伍元 │貳佰壹拾玖萬元 │ ├─────┼──────────────┼────────────┤ │卯○○ │叁佰捌拾肆萬伍仟陸佰陸拾伍元│壹佰貳拾捌萬壹仟元 │ ├─────┼──────────────┼────────────┤ │庚○○ │肆佰壹拾壹萬叁仟壹佰肆拾伍元│壹佰叁拾柒萬壹仟元 │ ├─────┼──────────────┼────────────┤ │甲○○ │叁佰柒拾萬零陸仟陸佰壹拾元 │壹佰貳拾叁萬伍仟元 │ ├─────┼──────────────┴────────────┤ │合計 │被告共應給付伍仟捌佰伍拾肆萬捌仟玖佰壹拾元 │ └─────┴───────────────────────────┘

臺灣新北地方法院八十七年度重國字第一號

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