臺灣屏東地方法院102年度訴字第612號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第612號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

林桂梅

選任辯護人

陳世明律師

被告

陳鋒基

指定辯護人

本院公設辯護人 張宏惠

上列被告等因貪污等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第631 號、第7128號、102年度偵字第3893號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳鋒基與其前妻林桂梅，及黃敏芝（其所涉犯行業於民國98年10月9 日由臺灣高等法院高雄分院以98年上更一字第52號判決有罪，其後因未上訴而確定）、前屏東縣政府警察局屏東分局長治分駐所警員許世平（已由檢察官起訴、尚未判決確定）等人，均明知陳鋒基於民國94年11月4 日14時35分許，在屏東縣長治鄉○○路000 號前因酒後騎乘車號000-000號機車自撞電線桿發生車禍，不符合申請車禍理賠之要件，竟萌詐領保險金之意，而於陳鋒基發生車禍後之某日，基於公務詐欺及行使公務登載不實文書之犯意聯絡，由林桂梅將其前夫陳鋒基肇事情形及相關個人資料告知黃敏芝，再由黃敏芝於94年12月15日聯繫許世平，並分別要求許世平出具不實之交通事故證明書，以便詐領保險金。許世平遂於翌日（94年12月16日），在屏東縣政府警察局屏東分局長治分駐所內，利用職務上之機會，虛偽登載「陳鋒基於94年11月4 日14時50分，騎乘車號000-000 號機車遭不詳車號之自用小客車擦撞後，自用小客車肇事逃逸」之不實交通事故證明書交付黃敏芝，由黃敏芝於94年12月16日持前開不實之交通事故證明書向財團法人汽車交通事故特別補償基金（以下簡稱前開基金或交通事故補償基金）申請保險給付，前開基金不知該道路交通事故證明書係登載不實之公文書而陷於錯誤，進而核定支付保險金新台幣（下同）463,416 元，於95年3 月10日匯入陳鋒基之國泰世華銀行屏東分行00000000000 帳號帳戶內，足生損害於特別補償基金對於保險給付核發之正確性。事後由陳鋒基、林桂梅及黃敏芝一同領出該筆款項朋分，計由陳鋒基分得贓款8 萬元，黃敏芝分得贓款10萬元左右，其餘28萬3000元（起訴書誤載為36萬3000元）則於95年3月10匯至林桂梅國泰世華銀行帳號之帳戶內。

二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局、法務部調查局南部機動站偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。此為證據法上所謂之傳聞法則。惟傳聞法則之重要理論依據乃在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，故應加排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。是以被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 條等例外之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦有明文規定。經查，本件檢察官、辯護人及被告林桂梅、陳鋒基等人於本院準備程序中對引用後述之傳聞證據為證據表示無意見（本院卷第26頁背面、第30頁背面），且迄言詞辯論終結時為止均未聲明異議，本院斟酌上開證據又無違法取得之情事，亦無欠缺關連性之情形，認為作為認定被告犯罪之證據應屬適當，是均應有證據能力。至其餘憑以認定被告犯罪事實之下列所引各項非供述證據（詳後述），經查均無違反法定程序取得之情，依同法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分:

一、訊據被告林桂梅、陳鋒基二人就上開犯罪事實業於本院審理中坦認不諱（見本院卷第138 頁至第140 頁、第200 頁反面），核與證人許世平所稱前揭交通事故證明書之內容係由林桂梅及黃敏芝二人所告知並要求其填載（見本院卷第120 至125 頁），且內容虛偽不實等語（見95年偵字第7128號卷第145 頁）相符；亦與證人黃敏芝於警詢時所稱：「我是按照師姐林桂梅指示來向許世平申請陳鋒基交通事故證明書」（見95年度偵字第7128號卷第180 頁）、「（問：你代辦陳鋒基車禍理賠案件所需資料由何人提供？）都是林桂梅提供，有身分證影本、委託書、印章、國泰世華銀行存摺及郵局存摺」（見前揭卷第176 頁）及「我接洽林桂梅辦理由請陳鋒基車禍理賠案件條件是總理賠金額的2 成作為酬佣」等語（見前揭卷第175 頁）吻合，並有94年12月15日證人許世平與黃敏芝間之電話通聯譯文1 份（內容為：黃：「喂？你好許先生喂。」許：「啊！妳明天幾時有空？」黃：「嗯，這樣我明天早上11點去找你可以嗎？」許：「好、好。」黃：好，那我們就把那個保險內容改一下，就是... 。」許：「啊！那個單妳拿給我，先前開那個。」黃：「好，沒問題，沒問題。」許：「喔，就這樣啦！」黃：「啊！就是說被不明車輛... 。」許：「好啦！好啦！」黃：「ＯＫ，謝謝，再見。」）及證人許世平在屏東縣警察局勤務中心受理各類案件紀錄表處理情形欄內填寫「於上述時地陳鋒基騎重機車KP8-370 號自撞受傷送國仁醫院」等字樣之紀錄表1 紙附卷可考（見95年度偵字第7128號卷第142 頁及第159 頁），足徵證人證詞可採，被告自白與事實相符。此外，復有被告陳鋒基之國泰世華銀行存摺影本（95年偵字第7128號卷第49頁）、國仁醫院急診病歷（前揭卷第49頁）、國泰世華商業銀行屏東分行民國102 年2 月25日國世屏東字第49號函所附被告陳鋒基帳戶之95年1 月至12月之往來明細（前揭卷第98、99頁）、交通事故補償基金補償理算書3 份、資料表、紀錄表、申請書、友聯產險公司肇事查案記錄單、車禍現場圖、寶建醫院診斷證明書、病歷資料、屏東縣警察局道路交通事故證明書、被告陳鋒基之機車駕駛執照影本、高雄榮民總醫院診斷證明書各1 份（以上證據皆附於特別補償基金卷內）等在卷可憑，本件事證明確，被告二人之犯行均堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑及法律之適用部分:

一、新舊法之比較適用：被告林桂梅、陳鋒基二人行為前之94年2 月2 日，刑法已修正公布部分條文，並於95年7 月1 日施行。依修正施行後刑法第2 條第1 項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。此條規定與刑法第1 條有關罪刑法定主義之規定均係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第2 條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又該次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議可資參照）。茲就本案有關之新舊法比較部分臚列如下：

㈠刑法第10條第2 項關於公務員之定義業於94年1 月7 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，修正前刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正後刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。其中第1 款前段係「身分公務員」，同款後段則為「授權公務員」，然無論係「身分公務員」或「授權公務員」，凡具有法定職務權限之人，在從事公共事務範圍內之事項均屬之。又法定職務權限，所稱「法定」係指法律規定、法規命令、職權命令或職務命令等而言，自包括各機關組織法或條例、機關內部行政規則（例如組織規程、處務規程、業務管理及考核要點等）在內。刑法上公務員之定義，在新法施行後，已與修正前不盡相同，且貪污治罪條例第2 條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」亦於95年5 月30日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」並於同年7 月1 日同步施行，以配合前述刑法之修正。本件共犯許世平於前揭行為時任職屏東縣政府警察局屏東分局長治分駐所警員，均係依法令從事於公務之人員，亦屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，故無論依新法、舊法均符合刑法第10條第2 項定義之公務員，依新法並無較有利之情形。

㈡被告林桂梅、陳鋒基行為後，刑法第33條第5 款關於罰金刑之規定已修正施行，修正施行前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元（銀元）以上」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元。修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」。惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定較有利於被告。

㈢關於罰金刑之加重，依修正後刑法第67條規定，其最高度及最低度同加重之，惟依修正前刑法第68條所定，僅加重其最高度，比較結果，以舊法較有利於被告。

㈣關於共同正犯部分，修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，依修法意旨乃為強調個人責任，及犯罪係處罰行為，而非處罰行為人之思想或惡性，即重視客觀之犯罪行為，故有修正共同正犯之參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯，以別於舊法時代將「實施」二字涵蓋陰謀、預備、著手、實行之概念在內。經比較新舊法結果，修正後刑法對於共同正犯之規定較為限縮，形式上觀之，以適用修正後刑法對於被告較為有利。

㈤修正後刑法第56條連續犯之規定業經刪除，此雖非犯罪構成要件之變更，惟已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。惟本件被告僅各有1 次行使公務員職務上登載不實公文書、利用職務上機會詐取財物之行為，並無依修正前之刑法應認係連續犯，而依修正後刑法卻為數行為，應分論併罰之問題，故無所謂有利及不利之情形。

㈥刑法第55條牽連犯規定同於前述刑法修正過程中予以刪除，且此一刪除亦足資影響行為人刑罰之法律效果，同屬法律變更。本件被告林桂梅、陳鋒基等人所為利用職務上機會詐取財物及行使公務員職務上登載不實公文書等行為間，為一行為觸犯數罪名之想像競合關係，並非兩行為而有方法、目的之牽連關係，無依修正前刑法第55條後段牽連犯規定之適用，故無所謂有利或不利之問題。

㈦刑法第31條業於95年7 月1 日修正公布施行，修正後之刑法第31條第1 項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」。較之修正前規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行或教唆、幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正後新法增設得減輕其刑規定，明顯較有利於被告林桂梅、陳鋒基。

㈧綜合上述各條文修正前、後之比較，因本件無連續犯或牽連犯之情形，故以被告行為後即95年7 月1 日修正施行之刑法，可依刑法第31條第1 項但書得減輕其刑之規定，較有利於被告林桂梅、陳鋒基，自應依修正後刑法第2 條第1 項前段規定，整體適用修正後刑法之相關規定予以論處。

二、論罪科刑：

㈠共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。又貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上之機會詐取財物罪，凡公務員假借職務上之一切事機，以欺罔手段使人陷於錯誤而交付財物者，即屬當之。又公務員利用職務上之機會，詐取財物，雖係身分犯，然若無身分者與有此身分之公務員，彼此之間有共同利用職務上之機會，詐取財物之犯意聯絡及行為分擔，按諸刑法第28條及貪污治罪條例第3 條之規定，仍應論以該罪之共同正犯（最高法院94年度台上字第5480號、95年度台上字第4037號判決可資參照）。查共犯許世平行為時係屏東縣政府警察局屏東分局所屬單位之警察人員，自為依據法令從事公務之人員，且交通事故案件之當事人或利害關係人及受當事人委任之保險公司人員，得向處理之警察機關申請提供道路交通事故證明書，道路交通事故處理規範第20點亦有明文，參以證人暨共犯許世平自稱：「（問：你怎麼會有這空白的證明書？）電腦裡就有這檔案。（問：圓戳章是你保管的嗎？）值班台就有。（問：你是利用職務取得些東西？）是。」（見本院卷第124 頁），足見本件道路交通事故證明書為警員許世平職務上所掌管及製作之公文書無訛。共犯許世平開具不實之道路交通事故證明書，目的乃為供林桂梅、陳鋒基、黃敏芝等人申請保險理賠，亦即由被告林桂梅、陳鋒基同意提供身分資料、車籍資料、診斷證明書、就醫收據等文件，再由黃敏芝仲介請託具有公務人員身分之員警許世平出具不實之交通事故證明書，最後再向交通事故補償基金提出以申請保險給付，而達共同向該基金會詐取保險理賠給付之目的，就全部犯罪事實為手段目的之合一觀察，顯然如非由具有公務員身分之警員許世平出具不實之公文書，補償基金會即不可能因之陷於錯誤，誤信確有發生符合理賠要件之車禍事故而核發補償金，是本件犯罪事實所示補償金之詐得，顯係因許世平利用其職務上之機會所致。被告林桂梅、陳鋒基與黃敏芝、許世平等人就事實欄所記載之犯罪事實，乃相互利用他人之行為，分擔完成犯罪行為之一部分，以達成共同向補償基金會詐取理賠金之目的，而屬利用職務上機會詐取財物罪、行使公務員登載不實文書罪之共同正犯。

㈡論罪法條:核被告林桂梅、陳鋒基二人所為，均係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之公務員利用職務上機會詐取財物罪及刑法第216 條、第215 條之行使公務員登載不實文書罪。被告林桂梅、陳鋒基上開公務員登載不實文書之低度行為，為其後行使之高度行為所吸收，僅論以行使一罪。被告二人以一行為同時觸犯行使公務員登載不實文書罪及公務員利用職務上機會詐取財物罪，為想像競合犯，應從一重之公務員利用職務上機會詐取財物罪處斷。公訴意旨認為被告所犯上開兩罪間，具有方法結果之牽連關係應有誤會。又被告林桂梅、陳鋒基二人雖無公務員身分，惟與具公務員身分之共犯許世平共同實行因身分而成立之貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之公務員利用職務上機會詐取財物罪，依修正後刑法第31條規定，仍應論以共同正犯。又本件新舊法比較適用，綜其全部罪刑之結果而為比較結果應一體適用修正後之刑法對被告較有利，有如上述，爰依修正後刑法第31條第1 項但書之規定，對被告二人減輕其刑。

㈢刑法第59條部分：被告林桂梅、陳鋒基二人之教育程度分別為國中及高中畢業（見警局調查筆錄，95年度偵字第7128號卷第28頁、第42頁），均無犯罪前科，對法律規定所知有限，因一時貪念，為支付陳鋒基車禍受傷之醫療照護費用，心存僥倖，利用警員職務上之機會，共同向前開基金詐取保險給付，致誤罹貪污治罪條例之重典。事後陳鋒基已與交通事故補償基金達成和解，並賠償10萬元，被告林桂梅部分，則由前開基金依據與陳鋒基之和解內容，拋棄損害賠償請求權（卷附交通事故補償基金103 年3 月24日補償發字第00000000000 號函及103 年4 月14日補償發字第00000000000號函參照，見本院卷第175 頁、第176 頁及第189 頁），且於本院審理時坦認犯行，頗有悔意，綜觀其犯罪情節及惡性尚非重大，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重，情輕法重，爰就上開被告所為貪污治罪條例罪之犯行，依刑法第59條之規定予酌減其刑，並因其等同時有兩項刑之減輕事由而遞減之。

㈣按共同正犯因犯罪所得之贓額應合併計算，其應追繳沒收者，亦應就其總額諭知追繳沒收；復按犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣5 萬元以下者，減輕其刑，固為同條例第12條第1 項所明定。惟二人以上共同實施犯罪，應負共同責任，其個人所分得財物或圖得財物或不法利益雖在新台幣5 萬元以下，或個人縱未分得或圖得任何財物及不法利益，然共犯者間所得或圖得之財物及不法利益總數如超過新台幣5 萬元，縱屬情節輕微，仍無該條項之適用（最高法院93年台上第2231號判決意旨參照）。本件被告個人分得之財物均逾5 萬元，故無本條項之適用。

㈤本院審酌被告二人之前均無犯罪前科，二人之犯罪動機，彼等配合黃敏芝勾結警員共同向交通事故補償基金會詐取保險給付而獲得不法利益，破壞保險制度分擔風險之功能，共詐得之保險金額為46萬3416元，及被告二人各自分擔之犯罪行為、總體犯罪情節、被告二人於本院審理中均坦承犯行不諱等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並分別依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2 項之規定分別宣告褫奪公權。

㈥緩刑：末查，被告二人未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，年近六旬，其等為支付陳鋒基車禍後之醫療及照護費用而詐領保險金，致罹刑章，惟已於偵、審程序中與前開基金達成和解，頗有悔意，其等經此偵、審程序及前開刑之宣告，應知警惕，信無再犯之虞，本院因認對被告二人所處之刑，以暫不執行為當（犯罪在新法施行前，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定，無庸比較新舊法，最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議參照），爰依修正後刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款之規定，併予宣告被告二人緩刑3 年，並命其等應分別支付國庫3 萬元。

㈦追繳部分：按犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人，該條例第10條第1 項定有明文。此乃基於刑事法上「不正利益不應歸犯罪行為人所有」之原則所制定（最高法院97年度台上字第6237號判決參照），與被害人在民事上之損害賠償請求權要屬二事，不宜因被害人拋棄對犯罪行為人之損害賠償請求權，即認法院應受其拘束而不得向犯罪行為人追繳不法所得。且該條文內容既載明「應予追繳」，即屬強制規定，法院亦無裁量餘地。次按，共犯貪污罪所得之財物應連帶沒收，追繳，不得分別按個人分得金額諭知，亦不得就共同所得財物對共犯個別重複諭知（最高法院92年度台上字第6997號判決參照）；又按，貪污治罪條例第10條所定應予追繳沒收或發還被害人之財物，以實施犯罪行為者自己或其共犯所得者為限，其無所得或已發還者，自無從再為追繳或發還之諭知（最高法院91年度台上字第2336號判決參照）；且共同正犯應對犯罪之全部事實負責，就各共同正犯所得財物固應合併計算，全部追繳，始為合法，然若其中部分財物已經共同正犯中之一人或數人繳交者，就該已繳交部分，自無從再為追繳之諭知（最高法院88年台上第5415號判決參照），亦即被害人已取回之被害財物，自無再予發還或追繳之諭知，以免被害人反而重複得利。經查，被告林桂梅、陳鋒基二人雖與許世平、黃敏芝共同向交通事故補償基金詐得保險金46萬3416元，惟被告陳鋒基業於98年1 月9 日與該基金和解並賠償10萬元，此有該基金103 年3 月24日補償發字第00000000000 號函在卷可考（見本院卷第175 頁），依前開判決，就被告陳鋒基已賠償被害人之部分，自無從再為追繳之諭知。又交通事故補償基金雖已與被告陳鋒基和解，將被告陳鋒基應予賠償之金額限於10萬元（有該基金103 年3 月24日補償發字第000000000000號函在卷足稽，見本院卷第175 頁），並拋棄對黃敏芝部分之損害賠償請求權（有該基金103 年4 月14日補償發字第00000000000 號函附卷供憑，見本院卷第189 頁）。惟基於「不正利益不應歸犯罪行為人所有」原則及貪污治罪條例第10條「應予追繳」不法所得之強制規定，本院認為仍應依該條例第10條之規定，諭知被告林桂梅、陳鋒基就總詐得保險金46萬3416元中之36萬3416元（扣除被告陳鋒基已繳還之金額10萬元），應連帶追繳並發還交通事故補償基金，如全部或一部無法追繳發還時，以其等之財產連帶抵償之，不受前開基金與被告陳鋒基以10萬元賠償金達成和解及拋棄對被告黃敏芝部分民事損害賠償請求權之拘束。又因許世平、黃敏芝雖係被告犯行之共同正犯，然其等二人並非本件受判決人，關於追繳發還部分，自不宜在本件主文宣示其等應與被告林桂梅、陳鋒基連帶追繳發還之旨。至於判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然（最高法院98年度台上字第7613號、99年度台上字第8280號、102 年度台上字第4461號參照）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，貪污治罪條例第2 條、第3 條、第5 條第1 項第2 款、第10條第1 項、第17條，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第216 條、第213 條、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第37條第2 項，修正後刑法第28條、第55條、第31條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官邱耀德到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑法條全文：貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款有下列行為之一者，處7 年以上有期徒刑，得併科新台幣6 千萬元以下罰金：

二、利用職務上之機會，詐取財物者。刑法第213條：公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。

刑法第216條：行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。