臺灣屏東地方法院93年度訴字第634號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　 　　93年度訴字第634號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

被告

戊○○

右列被告等因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第2229號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以89年中簡字第750 號判處有期徒刑4 月，如易科罰金，以300 元折算1 日確定，於民國91年2 月18日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，竟意圖為自己不法所有之概括犯意，於如附表編號1 至5 所示之時間、地點，以如附表所示之方法，竊取如附表所示人士之物品（其中附表編號3 、4 、5 侵入住居部分均未據告訴）。

二、甲○○竊得前開物品後，為達牟取他人錢財之同一目的，復意圖為自己不法所有，基於以不正方法由自動付款設備取得他人之物之概括犯意獨自或與戊○○共同及基於行使偽造私文書及詐欺取財之犯意，先後為下列行為：

㈠於93年3 月22日下午2 時35分15秒許，持同日竊得之附表編號1 所示辛○○所有之臺灣中小企業銀行屏東分行金融卡1張，前往屏東市○○路75之2 號台新銀行南屏分行之自動櫃員機，接續2 次輸入該金融卡之正確密碼（辛○○係以其生日為提款密碼）提款，使該自動付款設備誤認為甲○○係有權提款之持卡人，而以此不正方法由自動付款設備取得辛○○之存款共計新臺幣（下同）11,000元，所得款項業已花用殆盡。

㈡於93年4 月9 日獨自竊得如附表編號5 所示丁○○所有之臺灣土地銀行金融卡後，至屏東縣新埤鄉○○村○○路96號戊○○之住處，邀約戊○○，二人基於犯意聯絡，於同日上午9 時16分20秒至9 時19分5 秒止，共同騎乘借得之車牌號碼K9-8736 號機車，持上開金融卡至屏東縣潮州鎮○○路段東岸營區前面郵局之自動櫃員機，接續2 次輸入該金融卡之正確密碼提款（丁○○以其生日為提款密碼），使該自動付款設備誤認為甲○○、戊○○係有權提款之持卡人，而以此不正方法由自動付款設備取得丁○○之存款共計39,000元，所得款項由二人一同花用殆盡。

㈢於94年3 月29日下午3 時39分許，駕駛其租得之ＪＪ—2599號自用小客車前往屏東縣東港鎮中國石油股份有限公司東港站，未經己○○之同意，冒用己○○之名義，持竊得如附表編號3 所示己○○所有之中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託商業銀行）核發之信用卡，交予加油站內不知情之員工加油刷卡消費1,050 元，並於二聯式信用卡簽帳單之商店存根聯（一式二聯，為商店存根聯及持卡人存根聯）上偽造「己○○」之署押，作成己○○名義之不實簽帳單私文書，再將上開簽帳單交付該特約商店不知情之店員而予以行使，使店員誤以為真正持卡人己○○而允其加油消費，並使中國信託商業銀行誤認係信用卡真正持卡人己○○所消費，陷於錯誤而墊付消費金額，而詐得1,050 元，足生損害於己○○、特約商店及中國信託商業銀行。嗣為警循線查獲上情，並扣得甲○○持以供附表編號4 行竊所用他人所有之螺絲起子1 支。

三、案經屏東縣警察局潮州分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分（關於證據能力之意見）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。然依同法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，查本件被害人辛○○、壬○○、乙○○、己○○、庚○○、丁○○於警詢中之陳述，雖屬審判外之陳述，然被告於本院審判時並未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項、第1項規定，視為同意作為證據，且經本院審酌前開陳述作成時之情況，亦認為適當，應認有證據能力，先予敘明。

貳、實體部分

一、甲○○有罪部分：訊據被告甲○○對於上揭犯罪事實，除辯稱如附表編號1 、3 所示部分係由被告戊○○入內行竊，伊則在外把風；附表編號4 、5 所示部分係二人共同為之；如上開事實欄二、㈠㈢所示犯行係被告戊○○推由伊為之云云外，其餘均坦承不諱，核與被害人辛○○、壬○○、乙○○、己○○、庚○○、丁○○、證人即元寶興銀樓之負責人劉讓娣於警詢中指（證）述及證人丁○○於本院審理中證述之情節大致相符，並有辛○○之臺灣企銀存摺內頁影本、丁○○之土地銀行存摺內頁影本、庚○○出具之贓物認領保管單、被告甲○○偽造「己○○」名義之簽帳單商店存根聯影本、飾金買進日記簿、萬順小客車租賃有限公司租車契約各1 份、被告甲○○與戊○○共同持丁○○之金融卡至自動櫃員機詐領金額之攝影機翻拍照片4 張附卷可稽、及被告行竊所用之螺絲起子1 支扣案足佐，足認被告甲○○前開之自白與事實相符，應堪採信。至被告甲○○雖辯稱：如附表編號1 、3 所示部分係由被告戊○○入內行竊，其在外把風；如附表編號4 、5 所示部分係二人共同為之；如上開事實欄二、㈠㈢所示犯行係被告戊○○推由伊為之云云，然本院認被告戊○○並未參與如附表編號1 、3 、4 、5 所示之竊盜犯行及如上開事實欄二、㈠㈢所示犯行（詳如肆、無罪及爰不另為無罪部分所述），故其此部分辯解顯不可採，足認被告甲○○就附表編號1、3 、4 、5 所示竊盜犯行及上開事實欄二、㈠㈢所示犯行，均係單獨為之。綜上所述，被告甲○○上開竊盜、以不正方法由自動付款設備取得他人之物、行使偽造私文書及詐欺取財犯行，洵堪認定。

二、被告戊○○有罪部分：被告戊○○雖矢口否認有何如事實二、㈡所載由不正方法由自動付款設備取得他人之物犯行，辯稱：是甲○○邀伊一起去提款，伊不知道甲○○上開金融卡係偷來的云云。惟查：

㈠證人即共同被告甲○○於本院審理時證稱：伊於93年4 月9日與被告戊○○共同騎乘戊○○弟弟林俊傑的機車去郵局之自動櫃員機提款，伊有拿丁○○的金融卡給被告戊○○看，密碼是伊隨便亂按的，按了2 次才成功，被告戊○○知道伊在試密碼，因為被告戊○○在旁邊，渠等領到錢以後，就一起去買毒品等語，核與其於警詢中供述2 人一起騎乘機車去提款，被告戊○○知悉該卡為他人卡片之情節相符（見警卷第10頁），而被告甲○○及戊○○均供稱於警詢時仍係男女朋友關係，是被告甲○○於警詢中自無誣陷被告戊○○之可能，應認其於本院之上開部分證述，堪以採信。

㈡又證人即被害人丁○○於警詢中指稱及本院審理時證稱：伊在警局看提款機錄影帶畫面顯示一名男子騎機車載戊○○到郵局提款機前面，渠等一起下車，由男的操作提款機，女的站在旁邊，後來女的有湊過去看，領錢過程中男的與戊○○不時交談，領完錢後又共同騎乘機車離去等語（見警卷第26頁、本院卷第61頁），並有錄影帶翻拍照片4 張附卷可稽（見警卷第36頁、38頁），被告戊○○亦對證人證述之上開情節不否認，是證人丁○○上開部分證述，亦堪採信。

㈢是以，被告戊○○既有在旁觀看甲○○提款情形，且被告甲○○上部分開證述亦始終一致，尚難認其對於該信用卡係被告甲○○竊取一事不知情，其上開所辯，委無足採。綜上，被告戊○○既知悉該金融卡為他人之物，復與被告甲○○一同至自動櫃員機提款，事證明確，被告戊○○前開與甲○○共同以不正方法由自動付款設備取得丁○○之存款共計39,000 元之犯行，應堪認定。

三、

㈠按刑法第321 條第1 項第3 款所謂之「兇器」，其種類並無限制，凡足以對人身造成危險者，均屬之；而攜帶兇器竊盜，祗須行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足，行為人是否有以之行兇之意圖，在所不問（最高法院79年度台上字第5253號判例意旨參照）。查扣案之螺絲起子1 支質地堅硬，倘持上開物品以行兇，足以對人之身體、生命、安全造成威脅，自屬該款所指之兇器。又按信用卡簽帳單係以文字為一定之意思表示，持信用卡刷卡消費時，在簽帳單上簽署姓名，除表示已收受特約商店所交付之交易標的物或消費標的，並確認該筆消費之憑證，具有表示法律上權利義務關係之證明，故簽帳單性質上除與收據相同外，並且為信用卡發卡銀行依據此向簽帳人收款之憑證，為文書之一種，並為私人製作之文書。故核被告甲○○就如附表所示編號1 、2 、3 、5 部分所為，係犯刑法第320 條第1 項之普通竊盜罪；就如附表所示編號4 部分所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器加重竊盜罪。被告甲○○持被害人所有辛○○、丁○○所有之金融卡至自動櫃員機，藉輸入密碼之不正方式提領現金，所為係犯刑法第339 條之2 之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。被告甲○○持被害人己○○之信用卡至特約商店消費，使店員陷於錯誤而交付財物，並於簽帳單上偽簽他人署押提出於特約商店，所為係犯刑法第216 條、第21 0條之行使偽造私文書罪及第339 條第1 項之詐欺取財罪。核被告戊○○持被害人丁○○所有之金融卡至自動櫃員機，藉輸入密碼之不正方式提領現金，所為係犯刑法第339條之2 之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。

㈡被告甲○○、戊○○與就上揭刑法第339 條之2 之以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告甲○○於93年3 月22日單獨及於同年4 月9 日與被告戊○○共同在密切接近之時、地由自動付款設備接續盜領2 次金錢，性質上侵害同一之法益，且各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，自應視為數個舉動之接續施行，而為接續犯，應僅論以包括一罪。另被告甲○○於簽帳單上偽造「己○○」署押之行為，係偽造私文書之部分行為；又其於偽造私文書後復持以行使，其偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○先後多次竊盜及2次以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪之犯行，時間緊接，手法相同，觸犯（基本）構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，各應依連續犯規定，就竊盜部分論以較重之攜帶兇器竊盜一罪；就以不正方法由自動付款設備取得他人之物部分論以較重之以不正方法由自動付款設備取得丁○○之存款一罪，並均加重其刑。

㈢被告甲○○於附表編號2 所示之時間、地點接續竊取壬○○、乙○○所有之財物（詳如附表編號2 所示）部分，係以一行為同時侵害數被害人之財產法益而觸犯數相同罪名，為想像競合犯，應從一情節較重之竊取被害人乙○○之財物論處。又按刑法上之牽連犯，係指行為人意念中祇欲犯某罪，而其實施犯罪之結果，觸犯行為人目的行為以外之其他罪名而言。牽連犯之數行為間，有無方法結果行為與目的行為之牽連關係存在，除主觀之犯意外，並應參酌行為時客觀之事實以為決定，如在客觀上認其方法或結果行為，與犯罪之目的行為，有不可分離之直接密切關係，即應認為牽連犯（最高法院87年度台上字第3572號判決要旨參照）。查被告甲○○竊取如附表編號1 、3 所示被害人之皮包（夾），應係認為皮包（夾）內若有有價值或可變現之物，均欲取得花用，而該皮包（夾）內除有一般財物物外，尚有金融卡、信用卡，則被告於得手後檢視竊得之財物，立即將金融卡持往自動櫃員機領款及持信用卡刷卡消費，顯見其將金融卡持往自動付款設備領款、及持信用卡刷卡消費應自始在其取財之計畫範圍內，而此部分主觀計畫之犯意業據被告甲○○於本院審理時自承在卷（見本院卷第133 頁），故不問從客觀之事實或主觀之犯意觀察，被告之竊盜行為與由自動付款設備取得他人之物之行為間，均有不可分離之密切關係，應認有牽連犯之關係，是以被告甲○○上開所犯上開連續攜帶兇器竊盜之犯行，分別與連續以不正方法由自動付款設備取得他人之物、行使偽造私文書及詐欺取財犯行間，有方法目的之牽連關係，為牽連犯，應從一重罪之連續攜帶兇器竊盜罪處斷。

㈣末查，被告甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以89年中簡字第750 號判處有期徒刑4 月，如易科罰金，以300 元折算1 日確定，於91 年2月18日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其5 年內再犯有期徒刑以上之上開罪，為累犯，應依刑法第47條規定，加重其刑，並依法遞加重之。

㈤爰審酌被告甲○○年輕力壯，竟不思以正途賺取金錢，侵入被害人住宅竊取財物，對被害人心理安全造成重大傷害，並對社會治安影響非輕，竊得金錢後復持竊得之金融卡盜領存款及信用卡刷卡消費，損及信用卡及金融卡所有人及發卡銀行、特約商店之權益，紊亂經濟秩序，惟念其犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑；另審酌被告戊○○查無前科，素行尚佳，惟持他人竊得之金融卡盜領存款，損及金融卡所有人權益，紊亂經濟秩序，及犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈥另按被告用以詐欺取財之偽造、變造等書類，既已交付於被害人收受，則該物非屬被告所有，除偽造書類上偽造之印文、署押，應依刑法第219 條予以沒收外，依同法第38條第3項之規定，即不得再對各該書類諭知沒收（最高法院43年臺上字第747 號判例意旨可資參照）。本件被告甲○○盜刷己○○之信用卡加油消費後，已將信用卡簽帳單商店存根聯，交付該特約商店收受，該商店存根聯並非被告所有，自不應另為沒收之諭知，惟簽帳單上偽造之「己○○」之署押，應依刑法第219 條之規定予以宣告沒收；另被告所持之信用卡簽帳單持卡人收執聯，為被告所有，供行使偽造私文書犯罪所用之物，雖未據扣案，但無證據證明業已滅失，爰依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收（至該信用卡消費簽帳單持卡人收執聯持卡人簽名欄上偽造之「己○○」之署押，因該偽造之持卡人收執聯業經宣告全部沒收，已如前述，爰不就該部分偽造之署押另予諭知沒收，併此敘明）；又扣案被告甲○○用以行竊之螺絲起子1 支，其供稱係自借得之前開機車內取出使用，非伊所有等語，且無證據證明係被告甲○○所有，自不予併宣告沒收。

叁、爰不另為不受理之諭知部分：公訴意旨略以；被告二人進入屏東縣新埤鄉○○村○○路100 號丁○○之住宅內竊取丁○○所有之物，因認被告二人涉犯刑法第306 條第1 項無故侵入他人之住宅罪嫌。惟按告訴乃論之罪，未經告訴者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第3 款定有明文。本案被告甲○○、戊○○被訴侵入住居罪嫌部分，係犯刑法第306 條之罪，依同法第308 條第1 項之規定，須告訴乃論。惟告訴人於警詢中陳稱：「要對（戊○○）及該名姓名不詳男子提出竊盜告訴嗎？我要對（戊○○）等2 人提供告訴」（見警卷第26頁反面），並未表示對侵入住居部分提出告訴，且於本院審理時當庭表示不提出侵入住居告訴（見本院卷第61頁），本應依刑事訴訟法第303 條第3 款規定，諭知不受理之判決，惟因公訴人認此部分與前揭論罪科刑之被告甲○○攜帶兇器竊盜事實、被告甲○○、戊○○共同以不正方法由自動付款設備取得他人之物部分，有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，依審判不可分原則，爰不另為不受理之諭知。

肆、無罪及爰不另為無罪之諭知部分：

一、公訴意旨略以：被告戊○○與甲○○意圖為自己不法所有之犯意聯絡，並基於概括犯意，於如附表編號1 、3 、4 、5所示之時間、地點，以如附表所示之方法，竊取如附表所示人士之物品，並旋於93年3 月22日下午2 時35分15秒許，推由甲○○持竊得如附表編號1 所示辛○○所有之臺灣中小企業銀行屏東分行金融卡，前往屏東市○○路75之2 號台新銀行南屏分行之自動櫃員機，接續2 次輸入該金融卡之正確密碼提款，使該自動付款設備誤認為渠等係有權提款之持卡人，而以此不正方法由自動付款設備取得辛○○之存款共計11,000 元 ；又於93年3 月29日下午3 時39分許，持竊得如附表編號3 所示己○○所有之中國信託銀行所核發之信用卡，一同乘租得之車牌號碼ＪＪ—2599號自用小客車前往屏東縣東港鎮中油公司，推由甲○○將該信用卡交予加油站內不知情之員工刷卡消費1,050 元，並在簽帳單上偽簽「己○○」之署名，而偽造該紙屬於私文書性質之簽帳單後，持交該特約商店員工行使，使店員誤以為係真正持卡人消費，而允其加油消費1,050 元，並足生損害於信用卡真正持卡人己○○、特約商店及該信用卡之發卡銀行。因認被告戊○○另涉犯連續攜帶兇器竊盜罪、行使偽造私文書罪及詐欺取財罪、以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按共同被告所為不利項於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述「須無瑕疵可指」，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定（最高法院46年台上字第416 號判例參照）。

三、公訴人認被告戊○○涉有上揭竊盜等罪嫌，係以共同被告甲○○於偵訊時之供述為其主要論據。惟據被告堅詞否認前揭，辯稱：伊沒有為前揭犯行，係因分手後，被告甲○○才把伊拖下水等語。

四、經查：

㈠證人即共同被告甲○○雖於本院審理時結證證稱：被告戊○○均有參與如上開肆、一、公訴意旨所指之犯行云云，與其於偵查中所述相符（本院卷59至60頁、偵查卷第32頁至34頁），然核與其先前於警詢中供稱：上揭犯行伊均係一人單獨所為等語（見警卷第8 頁至第9 頁）大相逕庭，且其與被告戊○○於偵查中均稱於警詢後已分手，則其究竟係因分手後說出實情或因分手後誣陷被告戊○○，實屬有疑。

㈡再者，證人即共同被告甲○○於本院審理時先證稱；附表編號4 部分，是被告戊○○自己去偷的，當時伊還在睡覺，被告戊○○偷完後才告訴伊云云（見本院卷第60頁），核與其於偵查中供稱：附表編號4 所示部分，是伊與戊○○一起進去住宅偷的云云（見偵查卷第34頁），所述情節未符，嗣經本院質問後方改稱：伊也有一起去偷云云（見本院卷第66頁），是其偵查與本院審理中之供（證）述亦先後反覆。另證人即共同被告甲○○於本院審理時證稱：附表編號3 所示部分，係由被告戊○○進入麵店2 樓行竊，伊在樓下把風云云，與其於偵查中供述一致（本院卷第59頁、偵查卷第46頁），然核與證人即麵攤經營者陳茂雄到庭證稱：伊經營的麵攤在1 樓，住家在2 樓，當天是被告戊○○先跟伊買麵，後來那個男子說要跟伊借廁所，就走進去，晚上伊兒子己○○就發現2 樓有東西失竊等語（見本院卷第93頁至94頁）之情節，顯有未符，是其就公訴意旨所指共同被告戊○○前開罪嫌之證述顯有重大瑕疵，自不得採為被告戊○○犯罪之證據。

㈢至證人即被害人庚○○雖於本院審理時證稱：在警局製作筆錄時，被告甲○○及戊○○均有向伊道歉等語，然被告戊○○供稱：因被告甲○○當時是伊男友，故伊才會向庚○○道歉等語，實與常情無違，另證人庚○○雖又證稱被告甲○○有說用螺絲起子開啟門鎖（門鎖沒有遭破壞）進去，被告戊○○也有承認伊有進去偷一事（見本院卷第65頁），然此部分為被告戊○○所否認，且證人即當天為庚○○製作筆錄之員警丙○○到庭證稱：伊沒有印象被告戊○○有向被害人庚○○道歉，庚○○做筆錄時也沒跟伊說被告戊○○有承認等語在卷（見本院卷第95、96頁），又被告戊○○自始即否認有為竊盜犯行，而被告甲○○於警詢中亦供稱被告戊○○未與其共同行竊，衡情，被告戊○○在警局時應無可能亦無必要向庚○○自稱其有為竊盜犯行，況93年4 月2 日案發至本院於94年2 月22日審理中訊問證人庚○○，時間已相隔有10個月之久，證人庚○○之記憶難免已隨時間經過而日漸模糊，是其記憶是否正確，尚屬有疑，自難以其上開證述，遽認被告戊○○有為附表編號4 所示之竊盜犯行。

㈣綜上所述，公訴人就被告戊○○上開連續攜帶兇器竊盜、行使偽造私文書及詐欺取財、以不正方法由自動付款設備取得他人之物等犯行所舉之證據，尚不足以使本院獲得被告戊○○有罪之確信，此外，本院復查無其他積極證據足認被告戊○○確有為上揭犯行，揆諸首揭說明，就被告戊○○被訴詐欺取財罪及行使偽造文書罪部分自應為無罪之諭知。另就被告戊○○被訴連續攜帶兇器竊盜部分與以不正方法由自動付款設備取得他人（辛○○）之物部分，本亦均應依法為無罪之諭知，惟因公訴意旨認如附表編號5所示竊盜部分與與前揭經認定有罪之以不正方法由自動付款設備取得他人（丁○○）之物部分，有方法結果之牽連關係，而公訴意旨又認其餘如附表所示竊盜部分與編號5所示竊盜部分有連續犯之關係，均為裁判上一罪，故就被告戊○○被訴連續攜帶兇器竊盜部分，爰不另為無罪之諭知；另以不正方法由自動付款設備取得他人（辛○○）之物部分，因公訴意旨認與前述經論罪科罰之以不正方法由自動付款設備取得他人（丁○○）之物犯行有連續犯關係，為裁判上一罪，故亦不另為無罪判決之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，第301 條第1項、刑法第28條、第56條、第216 條、第210 條、第321 條第1項第3 款、第339 條第1 項、第339 條之2 第1 項、第55條、第219 條、第47條、第38條第1 項第2 款，罰金罰鍰提高標準條例第1條 前段、第2 項，判決如主文。

本案經檢察官葉容芳到庭執行職務。