臺灣新竹地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新竹地方檢察署檢察官

被告

葉漢鐘

住○○市○區○○街00號○○○○○○○○）

朱小偉

住新竹縣○○市○○○路00○0號○○○○○○○○○）

上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第8642號、111年度偵緝字第926號)，本院判決如下：

主文

事實

一、葉漢鐘與朱小偉共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於民國111年5月23日8時37分許，由葉漢鐘騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車（下稱本案機車）搭載朱小偉，前往新竹市○區○○路00巷00弄0號全聯服務中心前，由朱小偉把風，推由葉漢鐘開啟周浩傑所有之車牌號碼0000-00號自用小貨車車門後，入內竊取iPhone 11手機1支，得手後朱小偉以本案機車接應，葉漢鐘旋即騎乘本案機車搭載朱小偉離開現場。

二、案經周浩傑訴由新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、被告朱小偉對於檢察官提出證據之證據能力陳稱：我不懂你的意思，我的證據問被告葉漢鐘，我是否知道這件事，被告葉漢鐘知道我有沒有去把風、偷東西等語；被告葉漢鐘對於檢察官提出證據之證據能力則陳稱：我不曉得等語。被告朱小偉雖未同意將被告葉漢鐘於審判外之供述作為證據，惟查：

㈠、按刑事訴訟法第159條之1所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。復參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，適當足容許作為證據使用。刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為『法律規定得為證據』之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應以給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。

㈡、被告葉漢鐘於偵查中以證人身分所為之證述，經依法具結擔保其係據實陳述，此有證人結文1份附卷可稽（見8642號偵查卷第69頁），依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，自得作為證據。且於本院審理時，被告葉漢鐘再以證人身分具結陳述，本院已予被告朱小偉對質詰問之機會（見本院卷第210頁至第216頁、第223頁），足見被告葉漢鐘上開偵查中之證述亦堪認經完足調查，而得作為判斷之依據。

二、被告2人對於警員陳冠廷於111年6月5日出具之偵查報告，於本院準備程序及審理中均未予爭執，且本院審酌該證據作成時之情況及證據取得過程等節，並非出於違法不當情事，且客觀上亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。

三、本院以下所引用之非供述證據，與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第165條踐行書證之調查程序，亦堪認有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告葉漢鐘對於竊盜犯行坦承不諱，而被告朱小偉雖坦承於案發時與被告葉漢鐘共乘本案機車前往案發地(忘記兩人中何人騎乘)，短暫停留後，由被告葉漢鐘騎乘本案機車載其返回其住處，並拿出手機供其查看等情，惟矢口否認有何竊盜犯行，並辯稱：被告葉漢鐘當時將本案機車停在全聯福利中心旁，他說要去全聯福利中心買香菸，我只是在機車上等他，並未注意被告葉漢鐘進入小貨車內行竊，且被告葉漢鐘行竊亦不需有人把風云云。經查：

㈠、被告葉漢鐘部分：被告葉漢鐘就竊盜犯罪事實於偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見8642號偵查卷第67頁至第68頁、本院卷第162頁、第388頁），且有警員陳冠廷於111年6月5日出具之偵查報告1紙、路口監視錄影畫面截圖9張、採證照片1張、失車-案件基本資料詳細畫面報表1紙在卷足憑（見8642號偵查卷第3頁、第8頁至第12頁、第13頁）。從而，被告葉漢鐘犯行明確，堪予認定，應依法論科。

㈡、被告朱小偉部分：１被告朱小偉對於其與被告葉漢鐘共乘本案機車前往案發地，且於該處短暫停留，被告葉漢鐘再騎乘本案機車搭載其返回住處，在屋內被告葉漢鐘取出手機供被告朱小偉查看等情，於本院準備程序及審理中自承不諱（見本院卷第161頁、第163頁、第432至第434頁），且有上述認定被告葉漢鐘犯行之證據可佐，此部分之事實堪以認定。２路口監視錄影畫面截圖顯示：111年5月23日上午8時34分許，告訴人周浩傑將車牌號碼0000-00號自用小貨車停放於新竹市東區自由路95巷38弄上，準備送貨至右方坐落該巷弄1號之全聯福利中心；隨後被告葉漢鐘騎乘本案機車搭載被告朱小偉進入監視錄影範圍，並靠近上開貨車旁（見8642號偵查卷第8頁至第9頁）。嗣於告訴人自貨車右方走向全聯福利中心時，被告葉漢鐘自本案機車下車，走到貨車之駕駛座車門旁，並打開車門入內行竊；被告朱小偉同時將本案機車停放於新竹市東區自由路95巷38弄之對向車道，且於被告葉漢鐘進入告訴人駕駛之貨車行竊時，視線持續朝向該貨車觀察；被告葉漢鐘順利竊得車內財物後，走向被告朱小偉及本案機車停放處，再由被告葉漢鐘騎乘本案機車搭載被告朱小偉離開現場等情，亦均有監視錄影畫面截圖在卷足憑（見8642號偵查卷第10頁至第11頁）。又上開監視錄影畫面之畫質清晰，被告2人之特徵及行為實可明確辨認，自本案機車前車殼顏色、被告朱小偉安全帽顏色，被告2人均配戴淺色口罩，且被告朱小偉穿著短褲於停車時可見小腿等特徵，均可辨認前揭偵查卷內之監視錄影畫面截圖中，紅圈內之人即係本案被告葉漢鐘、朱小偉。因此，被告朱小偉辯稱：8642號偵查卷第11頁上方截圖紅圈內之人非其本人云云，實與事實不符而無可採。至被告葉漢鐘於本院審理中證稱：「我偷完手機之後，我就走過去7-11，剛好朱小偉過來以後，我們才一起走的」云云，因與上開監視錄影畫面截圖顯示之時序 顯然不同，亦非可信。３再查，警員陳冠廷之偵查報告載明：偵辦情形：「調閱路口監視器發現嫌疑人葉漢鐘夥同不詳之男子前往上述地點，由葉嫌騎乘失竊重機車F7P-536搭載不詳之男子抵達現場，由後座不詳之男子竊取被害人放置於車內手機，竊取後搭乘葉嫌駕駛失竊車輛F7P-536逃離現場」等情（見8642號偵查卷第3頁），上開報告內容雖就實際下手行竊人別之記載有誤，惟已載明前揭監視錄影畫面之來源，並可佐證前述被告2人同時到場，被告葉漢鐘開啟告訴人駕駛之貨車行竊時，被告朱小偉全程在旁，且於被告葉漢鐘竊得手機後，隨即以本案機車接應，再交由被告葉漢鐘騎乘本案機車搭載其離去之事實。被告2人於本院審理中雖辯稱：當日係因被告葉漢鐘無交通工具，遂打電話予被告朱小偉，被告2人共乘本案機車至現場時，曾將本案機車停於貨車之前方（如本院卷第383頁被告葉漢鐘繪圖之位置），被告葉漢鐘自該處下車云云。惟上情縱認屬實，亦無礙於本院依監視錄影畫面截圖認定：被告葉漢鐘後續將本案機車再騎至告訴人駕駛之貨車旁（如8642號偵查卷第11頁所示之位置），由其開啟車門行竊，被告朱小偉在旁觀察警戒四周，而以此方式共同為本案竊盜犯行之事實，故被告朱小偉此部分所辯亦無可採。４被告朱小偉雖否認與被告葉漢鐘就本案犯行間有犯意聯絡及行為分擔，並以前詞置辯，然依本院上開認定之事實，告訴人僅因送貨而短暫離開貨車，故未將車門上鎖，自外觀即可判斷告訴人將於短暫時間內返回貨車，被告葉漢鐘欲趁此時進入貨車內行竊，實具有使被告朱小偉觀察警戒四周，於告訴人返回時通知被告葉漢鐘之動機。再者，被告朱小偉於被告葉漢鐘行竊時在旁觀察警戒四周，及於被告葉漢鐘竊得手機後以本案機車接應，再交由被告葉漢鐘騎乘本案機車搭載其離去，均與竊盜之共同正犯負責把風，再以交通工具接應逃離現場逃避查緝之通常情形相符。從而，被告朱小偉明知被告葉漢鐘無故開啟告訴人駕駛貨車之車門，並自車內取出手機1支，仍以機車接應被告葉漢鐘離去，尚於返回住處後查看被告葉漢鐘竊得之手機，已足認被告2人就本件竊盜犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔。５綜上所述，被告朱小偉上開所辯均無足採，本案事證明確，被告朱小偉犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、核被告2人所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。

㈡、按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔， 既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與 。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可。被告2人就本案竊盜犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，並互相利用他方之行為，以完成共同犯罪之目的，應論以共同正犯。

㈢、累犯：１被告葉漢鐘前因竊盜案件，經本院110年度竹簡字第497號判決、109年度竹北簡字第35號判決分別判處有期徒刑3月、4月，並經本院110年度聲字第1365號裁定定其應執行有期徒刑6月確定，而於111年3月11日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑（見本院卷第116頁至第118頁），足認被告葉漢鐘於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之4罪，為刑法第47條第1項所定之累犯，且被告葉漢鐘前案與本案所犯均為竊盜罪，又其前有多次竊盜之前科，一犯再犯，足見其對刑罰之反應力薄弱，而本案適用累犯規定予以加重其刑，亦無其所受刑罰超過所應負擔罪責而致其人身自由因此遭受過苛之侵害情事，故認應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，始符罪刑相當。２裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院104年度台上字第1617號判決意旨參照）。查被告朱小偉前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以104年度簡字第416號判決判處有期徒刑5月確定（第①案）、以104年度簡字第691號判決判處有期徒刑6月確定（第②案）；又因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以105年度易緝字第3、4、5號判決判處有期徒刑1年4月、5月、4月、3月（2罪）確定（第③案）；又因竊盜及偽造文書案件，經臺灣橋頭地方法院以105年度訴字第385號判決判處有期徒刑1年6月、5月、4月確定（第④案）；第①至④案嗣經臺灣橋頭地方法院以107年度聲字第1410號裁定定應執行有期徒刑4年10月確定（甲案）。復因施用毒品案件，經本院以105年度審簡字第369號判決判處有期徒刑6月確定（第⑤案）；又因竊盜案件，經本院以105年度易字第397號判決判處有期徒刑8月，再經臺灣高等法院以106年度上易字第253號判決上訴駁回確定（第⑥案）、經臺灣桃園地方法院以106年度審易字第1422號判決判處有期徒刑5月確定（第⑦案），及經本院以106年度易字第696號判決判處有期徒刑3月確定（第⑧案）；第⑤至⑧案嗣經本院以107年度聲字第352號裁定定應執行有期徒刑1年7月確定（乙案）。甲、乙案入監接續執行後，甲案於民國109年10月9日執行完畢，乙案自翌（10）日起接續執行，被告於110年2月5日假釋出監，嗣假釋經撤銷後應執行殘刑1年27日乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第317頁至第344頁），依上開說明，被告朱小偉甲案之刑業已執行完畢，其於受徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。被告朱小偉前述所犯之罪中包含竊盜案件，足見被告朱小偉前罪之徒刑執行無成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱，故應有必要依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈣、爰審酌被告2人不思以正當途徑獲取所需，冀圖不勞而獲，共同竊取他人財物，損及他人財產權並破壞社會治安，所為實不宜寬待，且考量本案雖係由被告葉漢鐘下手行竊，惟依其審理中證述，本案犯罪動機係竊取手機予朱小偉使用，且已將竊得手機放置於被告朱小偉之住處（見本院卷第214頁），被告朱小偉亦自承於住處內查看被告葉漢鐘取得之手機，又放置於桌上等情(見本院卷第210頁至第211頁)，足見本案被告2人參與犯罪之情節應無輕、重之別，復考量被告葉漢鐘犯後坦承犯行，被告朱小偉否認犯行之犯後態度，暨被告2人未賠償告訴人所受損害，亦未達成和解；兼衡被告葉漢鐘高職肄業之智識程度，入監前打零工維生，收入不固定；被告朱小偉國中肄業之智識程度，入監前在人力公司當派遣工，收入不固定之生活狀況等等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

三、沒收：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。次按共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。倘共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收（最高法院110年度台上字第1355號判決意旨參照）。經查，被告2人於本案中竊得iPhone 11手機1支為其等之犯罪所得，惟被告葉漢鐘已將該手機置於被告朱小偉可支配之住處內，被告朱小偉亦自承知悉此情，已如前述，故堪認本案犯罪所得即iPhone 11手機1支均由被告朱小偉實際分得，雖未據扣案，但為貫徹任何人均不能保有犯罪所得之立法原則，本院自應依前揭規定對被告朱小偉宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳興男提起公訴，檢察官劉晏如到庭執行職務。